Sentencia SOCIAL Nº 110/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 920/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000110/2020
En Santander, a 11 de febrero del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Francisco siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Septiembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor Pedro Francisco , nacido el NUM000 de 1962, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Conductor-Repartidor.

2º.- A instancia del INSS se ha tramitado expediente administrativo de incapacidad permanente, y previo Dictamen del EVI de fecha 15 de Noviembre de 2018, se ha dictado resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 de Diciembre de 2018 por la que se deniega al actor la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 1.127,34 euros mensuales con efectos económicos desde que se produzca el cese en la actividad.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-DEGENERACIÓN DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR O LUMBOSACRA DIAGNÓSTICO DISCOPATÍA LUMBAR, HERNIACIÓN DISCAL L1-L2 DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados VARÓN DE 56 AÑOS. REPARTIDOR DE LIBRERÍA Y PAPELERÍA.

EN IT DESDE EL 17/07/2018 (RECAÍDA DE PROCESO ANTERIOR) POR DOLOR LUMBAR CON IRRADIACIÓN A AMBOS GLÚTEOS SIN HACER NINGÚN ESFUERZO.

SE REALIZO RMN EN MUTUA CON RESULTADOS DE: CAMBIOS ESPONDILÓTICOS LEVES GENERALIZADOS EN C LUMBAR. HERNIA DISCAL L1-L2 CON EXTENSIÓN MEDIAL Y PARAMEDIAL DCHA Y SUBUGAMENTARIA DESCENDENTE. HERNIA DISCAL EXTRAFORAMINAL IZDA L4- L5. PROTRUSIÓN DISCAL MEDIAL L5-S1.

FUE VALORADO POR NCG 21 JUNIO: NO-DERIVAN A U. DOLOR NI CITAS POSTERIORES.

SU MAP DERIVA A TTO RHB EN SU CENTRO DE SALUD, CON MEJORÍA PASAJERA.

SE INCORPORÓ A SU ACTIVIDAD DURANTE 15 DÍAS.

*INFORME DE EVOLUCIÓN DE NEUROCIRUGÍA REALIZADO EN OCTUBRE. EVOLUCIÓN Y COMENTARIOS: TRAS VALORACIÓN CLÍNICA Y RADIOLÓGICA DEL PACIENTE NO SE CONSIDERA TRIBUTARIO DE TRATAMIENTO NEUQORUIRÚRGICO EN EL MOMENTO ACTUAL.

SE INFORMA AL PACIENTE DE DIAGNÓSTICO Y ACTITUD.

SE RECOMIENDA EJERCICIOS DE FORTALECIMIENTO MUSCULATURA ABDOMINAL Y LUMBAR PARAVERTEBRAL, ASÍ COMO EVITAR ESFUERZOS FÍSICOS DE INTENSIDAD MODERADA - SEVERA (P.EJ.

LEVANTAR PESOS DE MÁS DE 8 - 10 KG) Y POSTURAS FORZADAS DURANTE LARGOS PERIODOS DE TIEMPO, PUES PUEDEN EMPEORAR LOS SÍNTOMAS REFERIDOS POR EL PACIENTE EN LA ACTUALIDAD Y SU EVOLUCIÓN FUTURA.

LA ENFERMEDAD DEL PACIENTE DEBE SER CONSIDERADA DE TIPO CRÓNICO Y DEGENERATIVO, POR LO QUE LAS RECOMENDACIONES DADAS DEBEN SER MANTENIDAS DE POR VIDA.

SE EMITE INFORME A PETICIÓN DEL PACIENTE Y PARA LOS EFECTOS QUE CONSIDERE OPORTUNOS.

DIAGNÓSTICO: DISCOPATÍA LUMBAR.

HERNIACIÓN DISCAL L1-L2 *INFORME DE SERVICIO DE PREVENCIÓN EN RECONOCIMIENTO DE RETORNO EFECTUADO EL 17/09/2018, CON GRADO DE APTITUD NO APTO *SE APORTA DESCRIPCIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO CONDE CONSTAN LAS TAREAS LABORALES.

EL PACIENTE REFIERE DOLOR LUMBAR SOBRE TODO CON EL EJERCICIO. TRATAMIENTO CON VIMOVO Y PARACETAMOL ACTUALMENTE. EN LAS REAGUDIZACIONES CORTICOIDE.

EXPLORACIÓN: MARCHA AUTÓNOMA Y ESTABLE. PUNTILLAS Y TALONES POSIBLE. NO SIGNOS DE IRRADIACIÓN TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS VIMOVO Y PARACETAMOL ACTUALMENTE. EN LAS REAGUDIZACIONES CORTICOIDE CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) CAMBIOS DEGENERATIVOS MODERADOS/SEVEROS EN COLUMNA LUMBAR. SINTOMATOLOGÍA CONSTANTE A PESAR DE TRATAMIENTO MÉDICO CON REAGUDIZACIONES. EN LA ACTUALIDAD SIN SIGNOS DE IRRITACIÓN NERVIOSA 5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Pedro Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a incapacidad permanente en grado de total'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor-repartidor, derivada de enfermedad común.

Básicamente, acogiendo el relato que obtiene del informe oficial unido a las actuaciones con el expediente administrativo tramitado. Haciendo especial referencia en la fundamentación jurídica a la patología osteoarticular padecida a nivel de columna lumbar, con herniación discal L1-L2 y L4-L5; objetivándose, por EMG de 23-8-2019, afectación radicular de tipo crónico e intensidad moderada. Siendo la marcha autónoma y estable. Según doctrina de esta sala que refiere, careciendo de la intensidad de afectación que se precisa a tal reconocimiento.

Al amparo del artículo 193.b) y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada del actor pretende la revisión del relato fáctico de la instancia, solicitando la adición de un nuevo hecho declarado probado, tercero bis. Que, documentalmente, funda en los partes de baja de los últimos dos años afectantes al demandante, de fecha 18-10-2018 de AP y de 12-11-2018 de la inspección médica del INSS; parte de baja y sucesivas confirmaciones; e, informe del servicio de prevención Ibersys de 8-10-2018 que califica al demandante de 'no apto' al actor (de los f. 26 a 30). Del siguiente tenor literal: 'Consecuente al cuadro clínico diagnosticado, el actor ha precisado baja laboral los siguientes periodos: del 11/12/2017 hasta el 09/04/2018; del 09/05/2018 al 22/06/2018; del 17/07/2018 al 21/09/2018; y, del 26/09/2018 al 12/11/2018 en que se cursó propuesta de incapacidad permanente.

Y en fecha 01/07//2019 curso nueva baja por igual diagnóstico, con una duración inicial estimada de 26 días, que ha ido siendo sucesivamente prorrogada el 19/07/2019, con una duración estimada de 60 días, el 02/08/2019, con una duración estimada de 90 días, y el 06/09/2019 y continúa'.

No se accede a la revisión fáctica pretendida, pues para que este motivo del recurso prospere, es necesario, en atención al precepto en que se funda con relación al art. 196.3 de la LRJS, que documento fehaciente o pericia evidencien error del Juzgador sin necesidad de análisis ni conjeturas, en la valoración de la prueba practicada en la instancia, que se funda en lo preceptuado en el artículo 97.2 del mismo Texto legal.

Respondiendo la recurrida a los documentos a que atiende, en cuanto al cuadro cronificado al momento de evaluación administrativa, así como, su repercusión funcional en el enfermo. El hecho de que haya estado afecto a situaciones transitorias diversas por la misma dolencia, admitiendo tratamiento que se mantiene, no tiene relevancia en esta resolución. Al responder ambas situaciones a condicionantes y requisitos diferentes.

Pues, lo que no evidencia es error de la juzgadora de instancia al valorar otra documental (el informe oficial) en que se apoya para dicha conclusión, como informe a que otorga mayor objetividad frente al conjunto de los aportados ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014).

Y, siendo también intrascendente y solo evaluable en el conjunto de lo actuado en la instancia, la mencionada declaración de 'no apto' del beneficiario por los servicios preventivos correspondientes. Pues, no vinculan la decisión sobre la incapacidad permanente cuestionada. Sin perjuicio de lo que en futuro pudiera suceder con la constatación objetiva y permanente de otro estado más limitativo del enfermo, que ahora no se declara probado.



SEGUNDO.- Con igual apoyo procesal -lo que, dado que únicamente cuestiona la revisión del derecho aplicado se entiende, por su evidencia, que remite al apartado c) del indicado art. 193 LRJS-, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido, por interpretación errónea, del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Puestos en relación los padecimientos que sufre el enfermo, cuadro crónico y de entidad, con incidencia negativa generalizada en la columna lumbar, afectando la espondiloartrosis de L1 a S1, con dolor constante e irradiado; por EMG, signo positivo y limitación para actividades como coger pesos, posturas mantenidas, movimientos de flexo-extensión de columna y bipedestación prolongada. Con severa limitación para las actividades propias de su profesión que, como conductor-repartidor realiza, considera acreditada la situación que genera la prestación solicitada. Subiendo y bajando mercancías al vehículo que conduce, las reparte....

Valorado en su conjunto, impidiendo su estado la realización de su trabajo dentro de un horario laboral, en las condiciones de dependencia y rendimiento normales. Habiendo sido declarado 'no apto' al efecto, por empresa especializada en servicio de seguridad y salud en el trabajo. Reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total con derecho a la prestación inherente a esta declaración.

En primer lugar, comenzando por la trascendencia de la calificación de 'no apto' por el servicio de prevención de riesgos en la empresa, es doctrina unificada contenida en STS/4ª de 28-9-2017 (rec. 3978/2015) que, en atención al precepto invocado en el recurso, la incapacidad permanente total para la profesión habitual se define como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas para dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Correspondiendo al INSS, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere. Por su parte, el RD 1300/1995, de 21 de julio llevó a efecto el desarrollo, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

Se procedió así a unificar, en el ámbito de responsabilidad del INSS, el conjunto de competencias que, en materia de incapacidad permanente desarrollaban diversos organismos, a establecer los correspondientes órganos que en el futuro habrían de desarrollar las tareas de calificación de incapacidades y a fijar las reglas de procedimiento de aplicación. Con competencia para evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por incapacidad permanente en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma. Y, en ella se expresa: 'Por otro lado, en determinadas actividades o profesiones tituladas concurre una intervención o control administrativo para su desempeño. Quienes desean desarrollar tareas profesionales (por cuenta propia o por cuenta ajena) precisan de unos títulos, permisos o licencias sin cuya posesión resulta legalmente imposible hacerlo; es frecuente también que normas administrativas, o incluso penales, contemplen severas sanciones a quienes infringen tales exigencias.

Así sucede en el caso que nos ocupa. El Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, en su Título I, regula las autorizaciones administrativas para conducir, recoge las normas generales y condiciones para el otorgamiento, validez, vigencia y prórroga de las mismas y regula con especial minuciosidad las causas que pueden dar lugar a la declaración de pérdida de vigencia de tales autorizaciones, cuando se constata la pérdida de los requisitos exigidos para su otorgamiento o de la totalidad del crédito de puntos que un conductor tenga asignado. (...) Sin embargo, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no asume esa automaticidad en el acceso a la condición pensionista de IPT cuando ya no puede ejercerse la profesión habitual.

El expuesto marco normativo muestra cómo la decisión por órganos administrativos sobre la vigencia, renovación o extinción de autorizaciones para la conducción (o en supuestos análogos como pudiera ser la supervisión de las licencias de vuelo, necesarias para el desempeño de la profesión habitual de tripulante de cabina de pasajeros), no podemos entender que absorba o neutralice la competencia de la entidad gestora para el reconocimiento de una situación de IPT y las prestaciones de la modalidad contributiva.

La resolución del INSS no aparece como un acto debido o ancilar del que pueda emitir el órgano sectorial que conoce sobre las licencias para conducir vehículos. Es evidente que ese dato debe ser ponderado, al igual que el resto de los que consten en el expediente tramitado, pero concederle valor determinante comportaría contradecir el mandato de la LGSS y trasladar a un tercero la facultad de decidir sobre la existencia de una IPT'.

Interesa, asimismo, advertir que en el presente recurso no se trata que el beneficiario se haya visto privado del permiso de conducir el vehículo que normalmente utiliza, sino la ponderación como 'no apto' por servicio de prevención de riesgos en la empresa.

Luego, debe ceñirse esta resolución como indica el art. 193.1 LGSS/2015 con relación al invocado, a la evaluación de si las dolencias de la demandante objetivadas y crónicas, son constitutivas de la IPT reclamada.

Estrictamente, en los términos declarados probados en la recurrida y no en otros posibles (básicamente el recurso parte de igual estado limitativo funcional al descrito en la recurrida), con relación al contenido básico y esencial de su trabajo habitual. Sin vinculación de esta decisión a lo resuelto por los servicios de prevención de riesgos que no determinan el reconocimiento de una prestación en materia de seguridad social.

Por lo tanto, siendo el diagnóstico principal que afecta al enfermo, degeneración disco intervertebral lumbar o lumbosacra, discopatía lumbar, herniación discal L1-L2. En IT en diversos periodos desde el 17-7-2018 por recaída de proceso anterior, por dolor lumbar irradiado a ambos glúteos, sin hacer ningún esfuerzo. RMN con resultado de cambios espondilóticos leves generalizados en columna lumbar, hernia discal L1-L2, con extensión medial y paramedial derecha y subligametnaria descendente, hernia discal extraforaminal izquierda L4-L5 y protrusión discal medial L5-S1. Valorado por NCG no es derivado a UD; su MAP deriva a RHB; en CS, con mejoría pasajera. Tras valoración en NCG clínica y radiológica no se considera tratamiento de cirugía en el momento actual. Recomendación de ejercicios de fortalecimiento muscular, abdominal y lumbar paravertebral; y, evitar esfuerzos físicos de intensidad moderada-severa (levantar pesos de más de 8-10 kg.) y posturas forzadas durante largos periodos de tiempo, pues pueden empeorar síntomas referidos y evolución futura.

Enfermedad de tipo crónico y degenerativa, con las recomendaciones indicadas de por vida. El enfermo refiere dolor lumbar, sobre todo con el ejercicio, tratamiento farmacológico actualmente, que se incrementa en reagudizaciones. Exploración: marcha autónoma y estable, puntillas y talones posibles, no signos de irritación.

Conclusiones: cambios degenerativos moderados/severos en columna lumbar, sintomatología constante a pesar del tratamiento médico con reagudizaciones. En la actualidad, sin signos de irritación nerviosa. Y, por EMG de 23-8-2019 (acogida en la recurrida como destaca con valor fáctico en el FD 1º del art. 97.2 LRJS) que objetiva afectación radicular de tipo crónico e intensidad moderada.

Pero, reiterando que no afecta a la marcha ni a la capacidad de esfuerzo moderado o sobrecarga que se produce en su trabajo como conductor-repartidor. Con las recomendaciones de ejercicio y evitar esfuerzo, que no implican la impotencia funcional que postula, sino otra de menor alcance que permite las tareas básicas de dicha profesión concluido, en el informe oficial en que se funda la recurrida. Y, aunque en ella, sin duda, en la carga/descarga de mercancía de librería-papelería que transporta en vehículo que conduce, conserva capacidad funcional suficiente, tanto a dicha conducción como a los mencionados esfuerzos moderados en su trabajo. Estando protegido en momento de puntual agudización de sus dolencias por la situación de incapacidad temporal. Admitiendo dichos procesos agudos tratamiento específico que, si no cura al enfermo, mejora la mayor incapacidad que puede presentar puntualmente, hasta hacer funcionalmente capaz al enfermo.

Se considera como en la instancia que el cuadro cronificado y degenerativo declarado probado que le afecta, no es tributario del reconocimiento que postula. A lo que ni siquiera la adición de la radiculopatía moderada lumbar, es suficiente.

La recurrida ya declara los cambios degenerativos moderados/severos a varios niveles de columna lumbar, con sintomatología constante, pero en la actualidad sin signos de irritación nerviosa que, tras EMG de 2019, se constatan crónicos y moderados. Con las concretas limitaciones funcionales que describe a la exploración del evaluador; y, en atención al íntegro contenido del referido informe, descriptivo del verdadero estado enfermo se deduce. Con escasa limitación a la movilidad y fuerza.

En cuanto a la profesión declarada probada, en la recurrida no se niega que implique tales esfuerzos moderados habitualmente, pues no es calificada de sedentaria o liviana. Ahora bien, en atención al cuadro descrito, poniendo e relación el dolor que el trabajador refiere con el resultado de pruebas objetiva practicadas (Rx., RMN, exploración, EMG), los, a lo sumo, moderados/severos cambios degenerativos descritos de mayor entidad en alguna vértebra de un segmento de columna (en otros -espondilóticos- leves), con la movilidad ligeramente afectada, conservando fuerza y sensibilidad. Dado que la marcha es autónoma, funcional y estable, solo algo afectada la flexo-extensión de columna lumbar. Se considera como en la instancia que pudiendo estar afectada su jornada de trabajo, no lo es en tal gran medida que le impida realizar las tareas habituales que le son propias, en la manipulación de cargas, conduciendo....

En atención a la doctrina que exponen de esta Sala (y otras) a que alude la parte recurrente, siempre con un carácter meramente orientador, pues en la materia no caben reconocimientos estandarizados ( STS sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002). Pues, más que de enfermedades, debe estarse a las concretas limitaciones que una misma dolencia pueden afectar de forma diferente a la capacidad funcional de cada enfermo.

Así, no obstante, esta Sala, viene exigiendo una relevante afectación superior a moderada en un segmento de la columna vertebral (lo que no se identifica con una sola vértebra de un segmento de columna sea severa la afectación degenerativa, salvo excepcionales supuestos, aquí no concurrentes) o con repercusión significativa a extremidades inferiores o superiores, respecto de profesiones de esfuerzo físico constante, carga de pesos o posturas fijas y mantenidas de columna y bipedestación, para el reconocimiento pretendido. No bastando, tampoco la mera constancia de una hernias o compresión radicular de intensidad moderada como aquí sucede ( SSTSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 23-11-2018, rec. 663/2018; 10-5-2016, rec. 275/2016; y, 30-7-2013, rec. 418/2013, entre otras).

Y, en la presente litis, ni se constada la existencia de un proceso degenerativo, ya grave y general, en el segmento de columna lumbar, más afectado. Ni déficits añadidos en extremidades superiores o inferiores que aparecen libres, al proceso articular, que en valoración conjunta admitan la declaración que postula. Por lo que, se considera como en la instancia que las pruebas objetivas practicadas al enfermo, no justifican el grave cuadro de limitaciones funcionales que sugiere.

En atención a lo expuesto, al no incurrir la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada, se desestima el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor Pedro Francisco , nacido el NUM000 de 1962, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Conductor-Repartidor.

2º.- A instancia del INSS se ha tramitado expediente administrativo de incapacidad permanente, y previo Dictamen del EVI de fecha 15 de Noviembre de 2018, se ha dictado resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 de Diciembre de 2018 por la que se deniega al actor la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 1.127,34 euros mensuales con efectos económicos desde que se produzca el cese en la actividad.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-DEGENERACIÓN DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR O LUMBOSACRA DIAGNÓSTICO DISCOPATÍA LUMBAR, HERNIACIÓN DISCAL L1-L2 DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados VARÓN DE 56 AÑOS. REPARTIDOR DE LIBRERÍA Y PAPELERÍA.

EN IT DESDE EL 17/07/2018 (RECAÍDA DE PROCESO ANTERIOR) POR DOLOR LUMBAR CON IRRADIACIÓN A AMBOS GLÚTEOS SIN HACER NINGÚN ESFUERZO.

SE REALIZO RMN EN MUTUA CON RESULTADOS DE: CAMBIOS ESPONDILÓTICOS LEVES GENERALIZADOS EN C LUMBAR. HERNIA DISCAL L1-L2 CON EXTENSIÓN MEDIAL Y PARAMEDIAL DCHA Y SUBUGAMENTARIA DESCENDENTE. HERNIA DISCAL EXTRAFORAMINAL IZDA L4- L5. PROTRUSIÓN DISCAL MEDIAL L5-S1.

FUE VALORADO POR NCG 21 JUNIO: NO-DERIVAN A U. DOLOR NI CITAS POSTERIORES.

SU MAP DERIVA A TTO RHB EN SU CENTRO DE SALUD, CON MEJORÍA PASAJERA.

SE INCORPORÓ A SU ACTIVIDAD DURANTE 15 DÍAS.

*INFORME DE EVOLUCIÓN DE NEUROCIRUGÍA REALIZADO EN OCTUBRE. EVOLUCIÓN Y COMENTARIOS: TRAS VALORACIÓN CLÍNICA Y RADIOLÓGICA DEL PACIENTE NO SE CONSIDERA TRIBUTARIO DE TRATAMIENTO NEUQORUIRÚRGICO EN EL MOMENTO ACTUAL.

SE INFORMA AL PACIENTE DE DIAGNÓSTICO Y ACTITUD.

SE RECOMIENDA EJERCICIOS DE FORTALECIMIENTO MUSCULATURA ABDOMINAL Y LUMBAR PARAVERTEBRAL, ASÍ COMO EVITAR ESFUERZOS FÍSICOS DE INTENSIDAD MODERADA - SEVERA (P.EJ.

LEVANTAR PESOS DE MÁS DE 8 - 10 KG) Y POSTURAS FORZADAS DURANTE LARGOS PERIODOS DE TIEMPO, PUES PUEDEN EMPEORAR LOS SÍNTOMAS REFERIDOS POR EL PACIENTE EN LA ACTUALIDAD Y SU EVOLUCIÓN FUTURA.

LA ENFERMEDAD DEL PACIENTE DEBE SER CONSIDERADA DE TIPO CRÓNICO Y DEGENERATIVO, POR LO QUE LAS RECOMENDACIONES DADAS DEBEN SER MANTENIDAS DE POR VIDA.

SE EMITE INFORME A PETICIÓN DEL PACIENTE Y PARA LOS EFECTOS QUE CONSIDERE OPORTUNOS.

DIAGNÓSTICO: DISCOPATÍA LUMBAR.

HERNIACIÓN DISCAL L1-L2 *INFORME DE SERVICIO DE PREVENCIÓN EN RECONOCIMIENTO DE RETORNO EFECTUADO EL 17/09/2018, CON GRADO DE APTITUD NO APTO *SE APORTA DESCRIPCIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO CONDE CONSTAN LAS TAREAS LABORALES.

EL PACIENTE REFIERE DOLOR LUMBAR SOBRE TODO CON EL EJERCICIO. TRATAMIENTO CON VIMOVO Y PARACETAMOL ACTUALMENTE. EN LAS REAGUDIZACIONES CORTICOIDE.

EXPLORACIÓN: MARCHA AUTÓNOMA Y ESTABLE. PUNTILLAS Y TALONES POSIBLE. NO SIGNOS DE IRRADIACIÓN TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS VIMOVO Y PARACETAMOL ACTUALMENTE. EN LAS REAGUDIZACIONES CORTICOIDE CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) CAMBIOS DEGENERATIVOS MODERADOS/SEVEROS EN COLUMNA LUMBAR. SINTOMATOLOGÍA CONSTANTE A PESAR DE TRATAMIENTO MÉDICO CON REAGUDIZACIONES. EN LA ACTUALIDAD SIN SIGNOS DE IRRITACIÓN NERVIOSA 5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Pedro Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a incapacidad permanente en grado de total'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor-repartidor, derivada de enfermedad común.

Básicamente, acogiendo el relato que obtiene del informe oficial unido a las actuaciones con el expediente administrativo tramitado. Haciendo especial referencia en la fundamentación jurídica a la patología osteoarticular padecida a nivel de columna lumbar, con herniación discal L1-L2 y L4-L5; objetivándose, por EMG de 23-8-2019, afectación radicular de tipo crónico e intensidad moderada. Siendo la marcha autónoma y estable. Según doctrina de esta sala que refiere, careciendo de la intensidad de afectación que se precisa a tal reconocimiento.

Al amparo del artículo 193.b) y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada del actor pretende la revisión del relato fáctico de la instancia, solicitando la adición de un nuevo hecho declarado probado, tercero bis. Que, documentalmente, funda en los partes de baja de los últimos dos años afectantes al demandante, de fecha 18-10-2018 de AP y de 12-11-2018 de la inspección médica del INSS; parte de baja y sucesivas confirmaciones; e, informe del servicio de prevención Ibersys de 8-10-2018 que califica al demandante de 'no apto' al actor (de los f. 26 a 30). Del siguiente tenor literal: 'Consecuente al cuadro clínico diagnosticado, el actor ha precisado baja laboral los siguientes periodos: del 11/12/2017 hasta el 09/04/2018; del 09/05/2018 al 22/06/2018; del 17/07/2018 al 21/09/2018; y, del 26/09/2018 al 12/11/2018 en que se cursó propuesta de incapacidad permanente.

Y en fecha 01/07//2019 curso nueva baja por igual diagnóstico, con una duración inicial estimada de 26 días, que ha ido siendo sucesivamente prorrogada el 19/07/2019, con una duración estimada de 60 días, el 02/08/2019, con una duración estimada de 90 días, y el 06/09/2019 y continúa'.

No se accede a la revisión fáctica pretendida, pues para que este motivo del recurso prospere, es necesario, en atención al precepto en que se funda con relación al art. 196.3 de la LRJS, que documento fehaciente o pericia evidencien error del Juzgador sin necesidad de análisis ni conjeturas, en la valoración de la prueba practicada en la instancia, que se funda en lo preceptuado en el artículo 97.2 del mismo Texto legal.

Respondiendo la recurrida a los documentos a que atiende, en cuanto al cuadro cronificado al momento de evaluación administrativa, así como, su repercusión funcional en el enfermo. El hecho de que haya estado afecto a situaciones transitorias diversas por la misma dolencia, admitiendo tratamiento que se mantiene, no tiene relevancia en esta resolución. Al responder ambas situaciones a condicionantes y requisitos diferentes.

Pues, lo que no evidencia es error de la juzgadora de instancia al valorar otra documental (el informe oficial) en que se apoya para dicha conclusión, como informe a que otorga mayor objetividad frente al conjunto de los aportados ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014).

Y, siendo también intrascendente y solo evaluable en el conjunto de lo actuado en la instancia, la mencionada declaración de 'no apto' del beneficiario por los servicios preventivos correspondientes. Pues, no vinculan la decisión sobre la incapacidad permanente cuestionada. Sin perjuicio de lo que en futuro pudiera suceder con la constatación objetiva y permanente de otro estado más limitativo del enfermo, que ahora no se declara probado.



SEGUNDO.- Con igual apoyo procesal -lo que, dado que únicamente cuestiona la revisión del derecho aplicado se entiende, por su evidencia, que remite al apartado c) del indicado art. 193 LRJS-, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido, por interpretación errónea, del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Puestos en relación los padecimientos que sufre el enfermo, cuadro crónico y de entidad, con incidencia negativa generalizada en la columna lumbar, afectando la espondiloartrosis de L1 a S1, con dolor constante e irradiado; por EMG, signo positivo y limitación para actividades como coger pesos, posturas mantenidas, movimientos de flexo-extensión de columna y bipedestación prolongada. Con severa limitación para las actividades propias de su profesión que, como conductor-repartidor realiza, considera acreditada la situación que genera la prestación solicitada. Subiendo y bajando mercancías al vehículo que conduce, las reparte....

Valorado en su conjunto, impidiendo su estado la realización de su trabajo dentro de un horario laboral, en las condiciones de dependencia y rendimiento normales. Habiendo sido declarado 'no apto' al efecto, por empresa especializada en servicio de seguridad y salud en el trabajo. Reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total con derecho a la prestación inherente a esta declaración.

En primer lugar, comenzando por la trascendencia de la calificación de 'no apto' por el servicio de prevención de riesgos en la empresa, es doctrina unificada contenida en STS/4ª de 28-9-2017 (rec. 3978/2015) que, en atención al precepto invocado en el recurso, la incapacidad permanente total para la profesión habitual se define como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas para dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Correspondiendo al INSS, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere. Por su parte, el RD 1300/1995, de 21 de julio llevó a efecto el desarrollo, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

Se procedió así a unificar, en el ámbito de responsabilidad del INSS, el conjunto de competencias que, en materia de incapacidad permanente desarrollaban diversos organismos, a establecer los correspondientes órganos que en el futuro habrían de desarrollar las tareas de calificación de incapacidades y a fijar las reglas de procedimiento de aplicación. Con competencia para evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por incapacidad permanente en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma. Y, en ella se expresa: 'Por otro lado, en determinadas actividades o profesiones tituladas concurre una intervención o control administrativo para su desempeño. Quienes desean desarrollar tareas profesionales (por cuenta propia o por cuenta ajena) precisan de unos títulos, permisos o licencias sin cuya posesión resulta legalmente imposible hacerlo; es frecuente también que normas administrativas, o incluso penales, contemplen severas sanciones a quienes infringen tales exigencias.

Así sucede en el caso que nos ocupa. El Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, en su Título I, regula las autorizaciones administrativas para conducir, recoge las normas generales y condiciones para el otorgamiento, validez, vigencia y prórroga de las mismas y regula con especial minuciosidad las causas que pueden dar lugar a la declaración de pérdida de vigencia de tales autorizaciones, cuando se constata la pérdida de los requisitos exigidos para su otorgamiento o de la totalidad del crédito de puntos que un conductor tenga asignado. (...) Sin embargo, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no asume esa automaticidad en el acceso a la condición pensionista de IPT cuando ya no puede ejercerse la profesión habitual.

El expuesto marco normativo muestra cómo la decisión por órganos administrativos sobre la vigencia, renovación o extinción de autorizaciones para la conducción (o en supuestos análogos como pudiera ser la supervisión de las licencias de vuelo, necesarias para el desempeño de la profesión habitual de tripulante de cabina de pasajeros), no podemos entender que absorba o neutralice la competencia de la entidad gestora para el reconocimiento de una situación de IPT y las prestaciones de la modalidad contributiva.

La resolución del INSS no aparece como un acto debido o ancilar del que pueda emitir el órgano sectorial que conoce sobre las licencias para conducir vehículos. Es evidente que ese dato debe ser ponderado, al igual que el resto de los que consten en el expediente tramitado, pero concederle valor determinante comportaría contradecir el mandato de la LGSS y trasladar a un tercero la facultad de decidir sobre la existencia de una IPT'.

Interesa, asimismo, advertir que en el presente recurso no se trata que el beneficiario se haya visto privado del permiso de conducir el vehículo que normalmente utiliza, sino la ponderación como 'no apto' por servicio de prevención de riesgos en la empresa.

Luego, debe ceñirse esta resolución como indica el art. 193.1 LGSS/2015 con relación al invocado, a la evaluación de si las dolencias de la demandante objetivadas y crónicas, son constitutivas de la IPT reclamada.

Estrictamente, en los términos declarados probados en la recurrida y no en otros posibles (básicamente el recurso parte de igual estado limitativo funcional al descrito en la recurrida), con relación al contenido básico y esencial de su trabajo habitual. Sin vinculación de esta decisión a lo resuelto por los servicios de prevención de riesgos que no determinan el reconocimiento de una prestación en materia de seguridad social.

Por lo tanto, siendo el diagnóstico principal que afecta al enfermo, degeneración disco intervertebral lumbar o lumbosacra, discopatía lumbar, herniación discal L1-L2. En IT en diversos periodos desde el 17-7-2018 por recaída de proceso anterior, por dolor lumbar irradiado a ambos glúteos, sin hacer ningún esfuerzo. RMN con resultado de cambios espondilóticos leves generalizados en columna lumbar, hernia discal L1-L2, con extensión medial y paramedial derecha y subligametnaria descendente, hernia discal extraforaminal izquierda L4-L5 y protrusión discal medial L5-S1. Valorado por NCG no es derivado a UD; su MAP deriva a RHB; en CS, con mejoría pasajera. Tras valoración en NCG clínica y radiológica no se considera tratamiento de cirugía en el momento actual. Recomendación de ejercicios de fortalecimiento muscular, abdominal y lumbar paravertebral; y, evitar esfuerzos físicos de intensidad moderada-severa (levantar pesos de más de 8-10 kg.) y posturas forzadas durante largos periodos de tiempo, pues pueden empeorar síntomas referidos y evolución futura.

Enfermedad de tipo crónico y degenerativa, con las recomendaciones indicadas de por vida. El enfermo refiere dolor lumbar, sobre todo con el ejercicio, tratamiento farmacológico actualmente, que se incrementa en reagudizaciones. Exploración: marcha autónoma y estable, puntillas y talones posibles, no signos de irritación.

Conclusiones: cambios degenerativos moderados/severos en columna lumbar, sintomatología constante a pesar del tratamiento médico con reagudizaciones. En la actualidad, sin signos de irritación nerviosa. Y, por EMG de 23-8-2019 (acogida en la recurrida como destaca con valor fáctico en el FD 1º del art. 97.2 LRJS) que objetiva afectación radicular de tipo crónico e intensidad moderada.

Pero, reiterando que no afecta a la marcha ni a la capacidad de esfuerzo moderado o sobrecarga que se produce en su trabajo como conductor-repartidor. Con las recomendaciones de ejercicio y evitar esfuerzo, que no implican la impotencia funcional que postula, sino otra de menor alcance que permite las tareas básicas de dicha profesión concluido, en el informe oficial en que se funda la recurrida. Y, aunque en ella, sin duda, en la carga/descarga de mercancía de librería-papelería que transporta en vehículo que conduce, conserva capacidad funcional suficiente, tanto a dicha conducción como a los mencionados esfuerzos moderados en su trabajo. Estando protegido en momento de puntual agudización de sus dolencias por la situación de incapacidad temporal. Admitiendo dichos procesos agudos tratamiento específico que, si no cura al enfermo, mejora la mayor incapacidad que puede presentar puntualmente, hasta hacer funcionalmente capaz al enfermo.

Se considera como en la instancia que el cuadro cronificado y degenerativo declarado probado que le afecta, no es tributario del reconocimiento que postula. A lo que ni siquiera la adición de la radiculopatía moderada lumbar, es suficiente.

La recurrida ya declara los cambios degenerativos moderados/severos a varios niveles de columna lumbar, con sintomatología constante, pero en la actualidad sin signos de irritación nerviosa que, tras EMG de 2019, se constatan crónicos y moderados. Con las concretas limitaciones funcionales que describe a la exploración del evaluador; y, en atención al íntegro contenido del referido informe, descriptivo del verdadero estado enfermo se deduce. Con escasa limitación a la movilidad y fuerza.

En cuanto a la profesión declarada probada, en la recurrida no se niega que implique tales esfuerzos moderados habitualmente, pues no es calificada de sedentaria o liviana. Ahora bien, en atención al cuadro descrito, poniendo e relación el dolor que el trabajador refiere con el resultado de pruebas objetiva practicadas (Rx., RMN, exploración, EMG), los, a lo sumo, moderados/severos cambios degenerativos descritos de mayor entidad en alguna vértebra de un segmento de columna (en otros -espondilóticos- leves), con la movilidad ligeramente afectada, conservando fuerza y sensibilidad. Dado que la marcha es autónoma, funcional y estable, solo algo afectada la flexo-extensión de columna lumbar. Se considera como en la instancia que pudiendo estar afectada su jornada de trabajo, no lo es en tal gran medida que le impida realizar las tareas habituales que le son propias, en la manipulación de cargas, conduciendo....

En atención a la doctrina que exponen de esta Sala (y otras) a que alude la parte recurrente, siempre con un carácter meramente orientador, pues en la materia no caben reconocimientos estandarizados ( STS sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002). Pues, más que de enfermedades, debe estarse a las concretas limitaciones que una misma dolencia pueden afectar de forma diferente a la capacidad funcional de cada enfermo.

Así, no obstante, esta Sala, viene exigiendo una relevante afectación superior a moderada en un segmento de la columna vertebral (lo que no se identifica con una sola vértebra de un segmento de columna sea severa la afectación degenerativa, salvo excepcionales supuestos, aquí no concurrentes) o con repercusión significativa a extremidades inferiores o superiores, respecto de profesiones de esfuerzo físico constante, carga de pesos o posturas fijas y mantenidas de columna y bipedestación, para el reconocimiento pretendido. No bastando, tampoco la mera constancia de una hernias o compresión radicular de intensidad moderada como aquí sucede ( SSTSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 23-11-2018, rec. 663/2018; 10-5-2016, rec. 275/2016; y, 30-7-2013, rec. 418/2013, entre otras).

Y, en la presente litis, ni se constada la existencia de un proceso degenerativo, ya grave y general, en el segmento de columna lumbar, más afectado. Ni déficits añadidos en extremidades superiores o inferiores que aparecen libres, al proceso articular, que en valoración conjunta admitan la declaración que postula. Por lo que, se considera como en la instancia que las pruebas objetivas practicadas al enfermo, no justifican el grave cuadro de limitaciones funcionales que sugiere.

En atención a lo expuesto, al no incurrir la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada, se desestima el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A LL O Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Pedro Francisco frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 30 de septiembre de 2019 (Proceso 218/19), en virtud de demanda instada por la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0920 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0920 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.