Sentencia SOCIAL Nº 110/2...ro de 2021

Última revisión
06/05/2021

Sentencia SOCIAL Nº 110/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2020 de 21 de Enero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 21 de Enero de 2021

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: FERNANDEZ LOPEZ, RAFAEL

Nº de sentencia: 110/2021

Núm. Cendoj: 18087340012021100175

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:769

Núm. Roj: STSJ AND 769:2021


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 110/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1013/2020, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almeria, en fecha 12 de Septiembre de 2020, en Autos núm. 553/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Florencio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS, SA (INGENIA), IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN, S.L.U., PULSIA TECHNOLOGIY S.L. (ANTERIORMENTE DENOMINADA NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.)., IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U., ES FIELD DELIVERY SPAIN S.L.U. y IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGIY SL U.T.E. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Septiembre de 2020, con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo la excepción material de falta de legitimación pasiva opuesta por la UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L. y las empresas IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U. y ES FIELD DELIVERY SPAIN, S.L.

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Florencio, defendido y representado por el Letrado D. Juan Manuel Ortíz Pedregosa, contra el Servicio Andaluz de Salud, defendido y representado por la Letrada Dª. Carmen María López Mendoza; y la empresa INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A., defendida y representada por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, declarando que:

a) Existe cesión ilegal del trabajador demandante, D. Florencio, actuando como empresa cedente INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. y como empresa cesionaria el Servicio Andaluz de Salud.

b) El trabajador, de conformidad con el art.43.4 ET , tiene derecho a adquirir la condición de trabajador indefinido, a su elección, bien en la empresa cedente, bien en la empresa cesionaria.

c) Adquisición del trabajador demandante de la condición de trabajador indefinido no fijo, con derecho a seguir ocupando el mismo puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza de acuerdo con los principios de igualdad ( art.14 CE ), capacidad y mérito ( art. 103.3 CE ) para el caso de optar por el SAS.

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el trabajador D. Florencio, defendido y representado por el Letrado D. Juan Manuel Ortíz Pedregosa, contra la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A. y la entidad mercantil, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., defendidas y representadas por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez; la UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L. y las empresas IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U. y ES FIELD DELIVERY SPAIN, S.L., defendidas y representadas por el Letrado D. Víctor Salso Aranguez; y la sociedad mercantil PULSIA TECHNOLOGY, S.L.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El demandante, Florencio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, inició una relación laboral con la entidad mercantil INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. el día 16 de octubre de 2014, con la categoría profesional de Operador de Campo, percibiendo un salario mensual de 1.170,20 euros brutos con inclusión de pagas extras.

La relación laboral se fundado en un contrato de trabajo de duración determinada celebrado el día 16 de octubre de 2014, para la ejecución de una obra o servicios determinado, cuyo objeto es 'servicio de soporte al puesto de usuario del SAS expediente número NUM004'.

La prestación de servicios se ha llevado a cabo en el Complejo Hospitalario Torrecárdenas de Almería, cuya titularidad es del SAS.

(doc. nº 1, 2 y 3 actor; hechos no controvertidos)

2º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

3º.-En fecha 15 de marzo de 2019 el trabajador demandante causó baja en la empresa INGENIA, causando alta en la empresa PULSIA TECHNOLOGY, S.L.U., para la que prestó servicios hasta el día 9 de abril de 2019, causando alta el mismo día en la empresa ES FIELD DELIVERY SPAIN, S.L.

En la actualidad sigue dado de alta en esta última empresa.

Con anterioridad, el actor ha permanecido de alta en las siguientes empresas:

a) SOLUTIO OUTSOURCING, S.A. desde el 29 de mayo de 2006 al 31 de marzo de 2007.

b) SOLUTIO OUTSOURCING, S.L. desde el 1 de abril de 2007 al 3 de mayo de 2007.

c) NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L.U. desde el 4 de mayo de 2007 al 5 de junio de 2011.

d) ING., S.L.-SADIEL, S.A.-DIASOFT,S.L. desde el 6 de junio de 2011 al 15 de octubre de 2014.

e) NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L.U. desde el 6 de junio de 2011 al 15 de octubre de 2014.

El actor ha prestado los mismos servicios profesionales como Operador de Campo en relación a la contrata de servicio de soporte al puesto de usuario del SAS desde el día 29 de mayo de 2006 hasta la fecha.

(doc. nº 1 actor; hechos no controvertidos)

4º.-Por el SAS se tramitó expediente número NUM002 sobre 'contratación de servicios de soporte a los sistemas de información locales y puestos de usuario y mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del Servicio Andaluz de Salud', habiendo resultado adjudicataria del servicio la UTE APS ANDALUCÍA, formada por las empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERÍA, S.L.

El objeto del contrato se describía en la cláusula 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas, el cual se tiene por reproducido.

En la Cláusula 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas el SAS hizo constar que para la prestación de los servicios, la empresa adjudicataria aportará los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos.

El contrato expiró el día 15 de octubre de 2014.

(expediente administrativo; doc. nº 1 SAS; hechos no controvertidos)

5º.-Por el SAS se promovió expediente número NUM003 sobre 'Contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS'.

Según la memoria justificativa para la contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS, 'El objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos:

Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido'.

El día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014.

Según la Cláusula Primera del Pliego de Prescripciones Técnicas, 'El objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos:

Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido.

Estos servicios se llevaran a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud. Según la Cláusula segunda del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT en adelante) 'El servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del SAS'.

Los objetivos viene descritos en el punto de dos de la referida cláusula, cuales son:

a) Garantizar en el corto plazo, la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo.

b) Ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros.

Se requiere personal cualificado considerándose necesario en la provincia de Almería 15 técnicos de microinformática y un coordinador de nodo (Cláusula 2.5 PPT).

Asimismo, según la Cláusula 2.5 PPT para la realización de las tareas del servicio objeto de la contrata, el adjudicatario, que en el caso de autos es la UTE citada, debería disponer de personal con los conocimientos técnicos necesarios, añadiendo que 'El personal adscrito al servicio se considerará como recursos del adjudicatario que desarrollan su labor bajo el marco del servicio definido'.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 2 y 3 SAS; doc. nº 4 y 5 FUJITSU)

6º-Las tareas incluidas en el ámbito del servicio son las que se describen en la Cláusula 2.6 PPT, cuales son las que se recogen a continuación:

a) Diagnóstico y resolución de incidencias. Esta resolución puede implicar la reparación del equipamiento microinformático. Esta reparación no incluiría proporcionar los repuestos necesarios.

b) Administración, gestión, instalación, configuración y puesta en marcha de los componentes físicos que sirven de soporte informático local a los usuarios.

c) Administración, gestión y soporte de los sistemas operativos, software de base y aplicaciones ofimáticas que sirven de soporte informático local a los usuarios.

d) Instalación y configuración de las aplicaciones de negocio.

e) Supervisión de los rack de comunicaciones, ordenación del cableado, conexionado y certificación periódica de los paneles de parcheo y de las tomas de red para datos y voz.

e) Gestión y actualización del Inventario en el Directorio de Recursos Informáticos (en adelante DRI) de los puestos de usuario y sus periféricos.

f) Administración, gestión y configuración de los clientes y/o agentes de bases de datos de los puestos de usuario.

g) Diagnóstico y resolución de incidencias de los equipos informáticos asociados a equipamiento informático básico, necesarios para el funcionamiento de sistemas electromédicos.

h) Administración, gestión, instalación y configuración del cliente del antivirus en los puestos de los usuarios.

i) Administración, gestión, instalación y distribución de parches o actualizaciones críticas de sistemas operativos y aplicaciones ofimáticas en los componentes físicos que sirven de soporte informático local a los usuarios del SAS.

j) Soporte a la gestión y administración del servicio de directorio local, en lo que respecta únicamente a actividades que repercutan sobre el puesto de usuario.

k) Logística de las distribuciones de equipamiento, traslado de equipos desde el centro cabecera del área o punto de almacenamiento acordado al centro destino. Instalación, puesta en marcha realización de las labores de inventariado necesarias.

l) Soporte a la implantación de sistemas de información corporativos.

ll) Configuración básica de red y terminales de telefonía fija IP.

m) Instalación y configuración de los terminales de telefonía móvil.

n) Instalación y configuración de los modem USB para los usuarios móviles.

ñ) Instalación y configuración de los certificados para las redes VPN.

o) Gestión y mantenimiento de redes WIFI.

p) Gestión y actualización del Inventario del estado de planta de terminales y líneas.

q) Soporte a implantaciones de nuevos servicios, siempre que estén en el ámbito TIC, se encuentren directamente relacionados con el objeto de este contrato y estén aprobadas por la dirección del proyecto y/o por el responsable del nodo TIC correspondiente.

r) Tareas de soporte a la gestión TIC. Actuaciones en campo necesarias para el apoyo al equipo de administración de sistemas.

s) Ejecución de planes preventivos hardware, software y de comunicaciones en el puesto de usuario.

t) Soporte a la instalación y uso de dispositivos audiovisuales (cañones de proyección, equipos de audio de las aulas de formación, etc.).

u) Elaboración de informes y participación activa en el control, seguimiento y mejora continua de los procesos.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 2 y 3 SAS; doc. nº 4 y 5 FUJITSU)

7º.-Se prevé un horario de trabajo, el cual se describe en la Cláusula 4.1 PPT.

1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos.

2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta', o para trabajos planificados de especial relevancia.

Y en concreto se indica que cualquier circunstancia sobre el personal (planificación de vacaciones, formación...) , baja de larga duración, sustituciones no puede poner en riesgo los niveles de servicio acordados.

(expediente administrativo)

8º.-En cuanto a los medios técnicos y materiales la Cláusula 4.2 PPT prevé que 'Los medios materiales que necesite el equipo del proyecto correrán por cuenta de la empresa adjudicataria, a excepción de los especificados por el SAS (si los hubiera).

El adjudicatario deberá dotar a su personal de los equipos de protección individual, medios de seguridad y las herramientas que permitan la manipulación de material de tipo microinformático. Se destaca expresamente la necesidad de manipular y reparar impresoras que pueden contener tóner.

Todo el personal que preste este servicio deberá disponer de smartphone con línea de datos activa. Este dispositivo podrá ser o no un modelo corporativo de la RCJA, pero en ningún caso debe suponer coste de comunicaciones para el contratante, ya sea de forma directa o indirecta.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 2 y 3 SAS)

9º.-Según la cláusula 5.1 PPT corresponde al SAS nombrar a un Director de Proyecto y a la empresa adjudicataria nombrar un Jefe de Proyecto y un Coordinador de la empresa adjudicataria.

Son funciones del Jefe de Proyecto (Cláusula 5.1.3 PPT):

a) Dirigir y coordinar el equipo de trabajo de la empresa adjudicataria.

b) Organizar la ejecución de la efectiva prestación de los servicios.

c) Ostentar la representación de la empresa y del equipo técnico en sus relaciones con el SAS en lo referente a la ejecución de los trabajos.

d) Proponer al director del proyecto las modificaciones que estime necesarias, surgidas del desarrollo de los trabajos.

e) Asegurar el nivel de calidad de la prestación de los servicios.

f) Suministrar al director del proyecto la información estadística y de detalle que permita el seguimiento de la prestación de servicios.

g) Presentar al director del proyecto las certificaciones parciales y el resultado de los trabajos.

Son funciones del Coordinador del nodo de la empresa adjudicataria (Cláusula 5.1.4):

a) Dirigir y coordinar los equipos de trabajo en el ámbito de cada nodo.

b) Ostentar la representación de la empresa y del equipo técnico en sus relaciones con cada responsable de dicho nodo.

c) Proponer al responsable de su nodo las medidas concretas para la mejora de los servicios en el ámbito de cada Centro.

d) Suministrar a los responsables de informática que pertenecen a un nodo información estadística y de detalle que permita el seguimiento de la prestación de servicios.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 2 y 3 SAS; testifical D. Aquilino)

10º.-El SAS y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A. concertaron un nuevo contrato en fecha 10 de octubre de 2016, por el cual acordaban la prórroga del contrato NUM003, cuya vigencia expiraba el día 16 de octubre de 2016, por un tiempo de 22 meses a contar del día 16 de octubre de 2016 (expediente administrativo).

11º.-La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A. se constituyó mediante escritura pública de fecha 30 de julio de 2014, la cual tiene por objeto social 'la realización de actividades y los suministros derivados del servicio de soporte al puesto de usuario del SAS número de expediente NUM004 y de acuerdo con los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso' (doc. nº 6 y 7 FUJITSU).

12º.-El actor contaba con una tarjeta identificativa, en la que figura su nombre y apellidos, así como su condición de Técnico Informático, que le permitía el acceso al Complejo Hospitalario Torrecárdenas de Almería.

La tarjeta fue expedida por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

Asimismo, contaba con una tarjeta identificativa proporcionada por la UTE, en la que figura la reseña 'Fujitsu', nombre y apellidos del trabajador, así como un número de identificación ( NUM005), así como su condición de 'personal externo'.

La finalidad de las tarjetas era la de identificar al trabajador, así como permitir su acceso al lugar de prestación de servicios.

(doc. nº 4 actor; testifical de Dª. Rosa)

13º.-El trabajador cuenta con la siguiente dirección de correo electrónico:

DIRECCION000

La dirección de correo le fue facilitado por el SAS.

(doc. nº 6 actor)

14º.-De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas las órdenes de trabajo que debía de recibir el trabajador demandante se debían de hacer a través de dos herramientas informáticas, de modo que, los usuarios del SAS registran sus peticiones a través de una herramienta propia del cliente denominada CGES, la cual está conectada al mismo tiempo con la herramienta fugestic, de manera que, una vez abierta la incidencia por el usuario del SAS, se manda esta y llega a la otra herramienta de la UTE, que, a su vez, llega al técnico que debe de atender a la incidencia abierta.

(testifical de D. Aquilino)

15º.-El trabajador figura en el organigrama de Tecnologías de la Información del Complejo Hospitalario Torrecárdenas como Técnico de Soporte (doc. nº 6 actor).

16º.-El trabajador tiene acceso a las aplicaciones informáticas del SAS que contienen datos protegidos, quedando algunas de estas fuera del ámbito objetivo de la contrata (doc. nº 8 actor).

17º.-Al menos, hasta los primeros meses del año 2017, el SAS facilitaba al trabajador demandante los medios materiales necesarios para la prestación de sus servicios, como mesa, sillas, ordenador, impresora, etc. (doc. nº 9 actor; testifical de Dª. Rosa).

18º-El trabajador contaba con las llaves de acceso a los almacenes donde el SAS custodia sus materiales, si bien, desde mediados del año 2017 las llaves deben serle facilitadas por los vigilantes de seguridad del centro de trabajo (doc. nº 10 actor; testifical de Dª. Rosa).

19º.-El trabajador ejerce el control de almacén y material informático, así como del contador de impresora dietética (doc. nº 11 y 17 actor).

20º.-El trabajador demandante ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales a instancia del SAS, así como también ha recibido formación por parte del citado organismo público (doc. nº 12 y 13 actor; testifical de Dª. Rosa).

21º.-El trabajador era convocado y asistía a las reuniones del servicio de informática del Complejo Hospitalario Torrecárdenas donde se analizaban diferentes cuestiones en relación con el servicio de informática (doc. nº 14 actor).

22º.-INGENIA es la entidad que viene abonando las nóminas al trabajador demandante mientras estuvo vigente la relación laboral.

Es la empleadora referida la responsable de conceder las vacaciones al trabajador, los permisos, licencias, etc.

De hecho, las bajas médicas deben ser gestionadas por INGENIA.

(doc.nº 3 actor; testifical de Dª. Rosa)

23º.-Dª. Rosa impartía instrucciones al trabajador demandante, así como a otros trabajadores que prestaban servicios como Técnicos en el marco de la contrata del servicio de soporte informático.

Asimismo, el trabajador demandante recibía órdenes e instrucciones de otros trabajadores del SAS.

(doc. nº 18 y 19 actor; testifical de Dª. Rosa)

24º.-Por el SAS se tramitó expediente número 2113/2017 sobre 'contratación de servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS', habiendo resultado adjudicataria del servicio la UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L., formada por las empresas UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U. y PULSIA TECHNOLOGY, S.L.

El objeto del contrato se describía en la cláusula 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas, el cual se tiene por reproducido.

El contrato de prestación de servicios se formalizó el día 22 de enero de 2019.

(doc. nº 1, 2, 3 y 5 UTE IT-PULSIA)

25º.-La UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L. tiene por objeto social 'la ejecución del proyecto servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS regido por el concurso público expediente NUM006' (doc. nº 4 UTE IT-PULSIA).

26º.-Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el día 2 de diciembre de 2016 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

La papeleta de conciliación fue presentada en fecha 16 de noviembre de 2016.

(documental que acompaña a la demanda)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes revisiones del relato fáctico de la sentencia impugnada:

1º) Del hecho probado 13º, en base al documento número cuatro del ramo de prueba de la parte actora, a fin de que se añada al mismo el siguiente párrafo:

'... identificándose el actor como personal externo al SAS con la extensión EXT diferenciándose claramente de las direcciones de correo electrónico del personal estatutario en las cuales se contienen las siglas todo SSPA (Sistema Sanitario Público de Andalucía) así como posteriormente contando con un dominio propio de correo electrónico facilitado por Fujitsu'.

2º) Del hecho probado 17º, en base a la cláusula 4.2 del pliego de prescripciones técnicas, la testifical practicada en el acto de la vista y las sentencias que reseña, proponiendo la siguiente redacción:

'Para el desarrollo y ejecución del servicio contratado, la UTE ha dotado a su personal de los medios materiales necesarios para el desempeño de su trabajo. Si bien en un momento inicial el SAS proporcionó algunos de ellos estando este supuesto previsto en la cláusula 4.2 del PPT'.

3º) Del hecho probado 20ª, en base a la testifical practicada en el acto del juicio, proponiendo la siguiente redacción:

'La UTE ofrecía a sus técnicos formación diversa. Ocasionalmente han asistido a los cursos organizados por la Administración sobre temas informáticos y el preceptivo curso de prevención de riesgos laborales'.

CUARTO: Las modificaciones propuestas deben ser rechazadas, por cuanto en primer lugar, lo pretendido por el organismo recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Por otra parte, en relación con la primera modificación propuesta, la misma resulta innecesaria a la vista de que en la redacción original del hecho probado se hace constar la dirección de correo electrónico en su integridad, en la que aparece, a continuación del nombre del demandante y justo antes del dominio de la Junta de Andalucía, la mención 'exts', de la que cabe deducir que al menos formalmente, se trataba de personal ajeno al propio del organismo autónomo, cuestión que no obstante, ha sido valorada por el juez a quo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, en concreto en relación con el primer indicio de la existencia de cesión ilegal, donde se afirma que el SAS facilitó al trabajador un correo corporativo por cuyo medio se recibían las órdenes e instrucciones de trabajo, 'actuando como vehículo de comunicación entre el SAS y el propio demandante (doc. nº 6, 18 y 19 actor)'.

En cuanto a la segunda modificación interesada, el contenido del hecho probado 17º ha sido redactado conforme a la testifical practicada por la señora Rosa, a la sazón Subdirectora informática del SAS, por lo que con independencia del contenido formal del pliego de prescripciones técnicas, debe estarse a la valoración efectuada por el juez a quo de la citada prueba testifical, cuyo contenido no puede ser revisado en sede de suplicación. Así, como hemos visto, para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe consistir en documental o pericial obrante en autos y tener fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio o testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976).

A mayor abundamiento, la argumentación que realiza el organismo recurrente en relación a que debe seguirse el contenido fáctico de otras sentencias dictadas por este TSJA que se han ocupado de la subrogación de la empresa contratista respecto del personal de la anterior contrata, no puede ser acogida por cuanto ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, hasta el punto de que en base a las mismas, se han dictado sentencias divergentes en relación con la existencia de cesión ilegal entre las empresas contratadas y el SAS, y así, contrariamente a la reseñadas en el recurso, esta Sala, en la sentencia dictada al resolver el recurso de suplicación nº 2099/18 de 20 de septiembre (REC. 540/18) razona al respecto que 'La cuestión que ocupa el contenido del presente motivo de censura jurídica, relativa a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en el desempeño de la actividad contratada por el SAS a la UTE demandada, ha sido resuelta de forma afirmativa por esta Sala en diversas sentencias, así, por ejemplo en las Sentencias de 29-6-2017, nº 1634/2017, rec. 250/2017 , 15 de marzo de 2017 , dictada en el Rec. Suplicación nº 3081/16 y en la dictada el día 2 de marzo de 2017, en los recurso nº 2893/16, cuya argumentación debemos seguir en el examen y resolución del presente caso, por evidentes motivos de coherencia y seguridad jurídica'.

En suma, como señala la STS 26/10/2016, hay que estar a las especiales circunstancias del caso concreto -rcud. 2913/2014-: 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica'.

Por último, por lo que hace a la revisión fáctica interesada del hecho probado 20º, de nuevo cabe su rechazo en base a la intangible valoración probatoria efectuada por el juez a quo de la testifical expresamente reseñada en el citado motivo, la cual, como hemos indicado, procede directamente de un responsable del propio organismo autónomo demandado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEXTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en un único motivo que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 43 del ET, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender que en el presente supuesto no se da ninguno de los requisitos establecidos en el párrafo segundo del citado artículo para considerar existente la cesión ilegal del trabajador demandante por parte de las empresas demandadas al SAS, por los siguientes motivos:

1º) El objeto de los contratos de servicio entre las empresas no se limitó a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, por cuanto tenía un objeto cierto y real y para cuya realización la UTE tuvo que aportar los medios organizativos, materiales y humanos necesarios.

2º) La empresa cedente tiene actividad y organización propia y estable, constituida por la UTE demandada, formada por empresas informáticas inscritas en el registro oficial correspondiente.

3º) La UTE demandada contaba con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.

4º) La empresa cedente ejercía las funciones inherentes a su condición de empresario, ya que organizaba las guardias, ofrecía formación a sus técnicos, asumía los riesgos derivados del contrato, contaba con una estructura jerárquica que asumía competencias reales, tenía sus propios canales de comunicación, sometía su personal a auditorías, daba cuenta de la actividad de sus técnicos al SAS, desplazaba y cesaba su personal, poseía un régimen de sustituciones entre técnicos en caso de bajas laborales u otras ausencias, pagaba a sus técnicos los gastos de desplazamiento debidamente acreditados a través de sus propios canales de comunicación, etc.

Al respecto, como reiteradamente hemos venido diciendo en supuestos similares, el art. 43.2 del ET, en su redacción introducida por la Ley 43/2006de 29 de diciembre, concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Como se recuerda por esta Sala en su sentencia nº 598 de 2.3.2017, conforme a la jurisprudencia actual y en aras a diferenciar entre la figura licita de la externalización productiva y la figura de la cesión ilegal ' ... ya no se precisa, que la empresa contratista sea una pantalla jurídica o se limite a hacer funciones de mera interposición, ya que puede existir cesión ilegal, aunque se trate de una empresa real y cuente con organización e infraestructura propias. En este marco, deberán valorase los elementos concurrentes, como son en forma especial si, en relación con la actividad descentralizada, existe riesgo y ventura del negocio por parte de la contratista lo cual determina que la contrata tenga que tener una autonomía propia ( SSTS de 17 de enero de 2002 , 8 y 9 de marzo , y 2 de junio de 2011 , 25 de enero , 19 de junio , 4 de julio y 5 de noviembre de 2012 , 6 de marzo de 2013 y 20 de octubre de 2014 ). También hay que valorar en el mismo sentido, si hay aportación o no de materiales, instrumentos de trabajo por parte de la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001 , así como las antes citadas de 19 de junio de 2012 y de 20 de octubre de 2014 ). Asimismo concurre un elemento caracterizador en los criterios de fijación del precio del servicio, constituyendo un indicio fuerte de concurrencia de cesión ilícita que el pago de los servicios de la contratista se base en el numero de trabajadores aportados ( STS de 14 de marzo de 2006 ).

Pero el elemento más característico, según el Alto Tribunal, es determinar quien ejerce el auténtico poder de dirección laboral, es decir si la principal o la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001 ya citada , 30 de noviembre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de julio y de noviembre de 2012 y 20 de octubre de 2014 también citadas anteriormente). Recapitulando esta jurisprudencia, hay que tener en cuenta el propio objeto de la contrata, en relación a la práctica real, pues si la principal concierta una auténtica prestación de un servicio descentralizado, es decir una parte de su actividad en otra mercantil, estaríamos ante la figura lícita. Pero aun así, si lo que ocurre en la realidad es que la contratista se limita sustancialmente a aportar mano de obra sin el añadido de organización, infraestructura, medios materiales, estaríamos ante una cesión ilegal. Además también resulta muy relevante, el determinar quien es el que actúa en la práctica como auténtico empresario'.

Pues bien, esta Sala concluye, aplicando la expuesta doctrina a la inmodificada redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, que estamos ante un supuesto de prestamismo laboral prohibido por nuestro Ordenamiento Jurídico.

En efecto, no consta que la UTE demandada, al margen del cumplimiento de obligaciones formales en relación con el pago de nóminas y alta de los trabajadores, haya asumido en ningún momento ni en forma alguna las funciones propias de empleador respecto del actor, y por el contrario, del relato fáctico, en particular de los ordinales 12º a 23º, se desprende que el verdadero empleador del demandante durante todo este tiempo ha sido el SAS, quien realmente asumía el poder de dirección sobre el mismo.

Hay que tener en cuenta que, conforme ya se ha analizado al exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, la cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta', pues lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.

En el presente caso, el demandante desarrolla su actividad dentro de las instalaciones del SAS, usando medios materiales de dicho organismo, el cual le ha proporcionado una dirección propia de correo electrónico con un mero distintivo formal de su carácter externo, por lo que no puede afirmarse que la empresa que formalmente aparece como empleadora proporcionara los instrumentos y equipos esenciales para que el actor pudiera desarrollar su trabajo, sino que tal como consta en el hecho probado 17º, fue el SAS quien se los facilitó, tales como el lugar de trabajo, mesa, sillas, ordenador, impresora, etc., al menos hasta los primeros meses del año 2017, pese a haberse iniciado la formal relación laboral con las empresas demandadas en el año 2006.

En relación con esta última circunstancia temporal, y partiendo del dato de que la demanda que dio pie al presente procedimiento se interpuso en abril de 2017, debe aplicarse la doctrina expuesta en la sentencia firme de esta Sala de 15/10/20 (REC 434/20), en la que afirmamos que ' por el SAS a posteriori y a la luz de las distintas sentencias que le iban siendo adversas, ha modificado sobrevenidamente las circunstancias en que se desarrollan las prestaciones serviciales de los distintos trabajadores demandantes. Pero esa rectificación tiene un evidente límite, que es ceñirlas a la fecha de interposición de la demanda y no después, pues lo que se enjuicia en cada proceso es la situación precedente de la que puedan derivar derechos irrenunciables y consolidados para los trabajadores, pues de lo contrario se alteraría a conveniencia de la recurrente y sobrevenidamente el objeto del proceso. El juzgador a quo, tal y como analiza en el Fundamento de Derecho Tercero, acertadamente indica que la aplicación de los arts. 410 a 413 de la L.E.C ., obliga al enjuiciamiento de los hechos al momento de inicio de la acción, y no al momento de celebración de la vista. Esto debe ser así puesto que el SAS y las empresas, podrían encubrir la situación de cesión ilegal con la finalidad de evitar su condena'.

En otro orden de cosas, la forma de articular el servicio prestado por la UTE era mediante una aplicación informática, que generaba una incidencia automática que un técnico debía solucionar. No obstante lo anterior, la Subdirectora informática del SAS, doña Rosa, era quien impartía instrucciones al trabajador demandante, así como al resto de trabajadores que prestaban servicios en el marco de la contrata del servicio de soporte informático, siendo por tanto el personal jerárquico del SAS quien realizaba las órdenes directas en relación con el sistema de trabajo y asignación de funciones. Por el contrario, no consta que personal alguno de la UTE se dirigiera en ningún momento a la parte actora para dar orden o instrucción alguna, por cuanto el director del proyecto de la UTE demandada era el responsable de la ejecución de la contrata, pero no ejercía un control efectivo del trabajo prestado por los empleados de la subcontratista, tal y como se refiere expresamente en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada

Por otra parte, y como se resalta en la reseñada fundamentación jurídica de la sentencia, el trabajador ha recibido formación por parte del SAS en relación a las tareas que le han sido encomendadas, al igual que en materia de prevención de riesgos laborales, y se le han encomendado funciones por parte del citado organismo ajenas al objeto de la contrata, tales como el control de los almacenes y el reporte de las impresoras dietéticas, teniendo acceso a aplicaciones informáticas del SAS que contienen datos protegidos, quedando algunas de ellas fuera del ámbito objetivo de la citada contrata.

Frente a ello, la UTE demandada se limitaba al abono del salario correspondiente y a la tramitación formal de vacaciones, permisos y licencias, y si bien se había proporcionado una tarjeta identificativa al demandante, del mismo modo por parte del SAS se entregó al actor una tarjeta identificativa de su condición de técnico informático, que le permitía el acceso al complejo hospitalario Torrecárdenas de Almería, expedida por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

Como resumen, del citado relato fáctico se extrae con claridad, por tanto, que el poder de dirección y de organización propio de la figura del empresario se venía desarrollando día a día por el SAS, y no por la UTE demandada, lo que lleva a concluir a esta Sala que estamos ante un supuesto subsumible en el fenómeno interpositorio o de cesión ilegal, regulado en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO: A la misma conclusión se llegó en el supuesto de hecho que dio pie a la sentencia firme de esta Sala número 2099/2018 ya reseñada, en la que en base a similares circunstancias fáctica, afirmamos que: '.. .la relación entre los trabajadores de la contrata y las empresas que sucesivamente les fueron contratando era mínima y a todas luces insuficiente para estimar, no se efectuaba su mera puesta a disposición en tales circunstancias al servicio de la contratante, pues entre otras, aunque había un sistema de gestión de incidencias, la mayor parte del trabajo procedía de comunicaciones directas entre los usuarios o responsables del SAS y los trabajadores de la contrata, con numerosas comunicaciones y encargos de tareas que además, estaban al margen de lo que en principio era objeto de las contratas, apareciendo identificados como personal del SAS con pleno acceso a las dependencias sanitarias, incluso recibiendo formación como trabajadores propios o también, impartiéndola en representación del SAS como parte de su personal, coincidiendo en muchos centros de trabajo en las mismas dependencias personal propio del SAS con los de la contrata, realizando idénticas funciones en materia informática sin distinción alguna, debiendo planificar por lo general sus vacaciones de acuerdo y con el beneplácito de sus responsables, sin constancia de control horario alguno por parte de sus empleadoras, habiendo recibiendo tan solo y pese a la entidad de los servicios contratados, un portátil en el año 2010 (así como un maletín de herramientas) y algunos, una tarjeta de gasolina con un kilometraje que a veces tan siquiera se controlaba, realizándose también desplazamientos en vehículos del SAS, siendo la parte principal del material utilizado de oficina y medios procedente del SAS. Circunstancias en consecuencia, esencialmente coincidentes con las apreciadas por esta Sala en su meritado pronunciamiento de 24 de mayo pasado y que coherentemente con el mismo por tanto y por más que como se reconoce en el ordinal vigésimo cuarto de los probados de la sentencia de instancia, con la nueva adjudicación del servicio, se hayan adoptado algunas medidas preventivas frente a eventuales demandas, tales como identificar el lugar de trabajo del personal de informática como propio de empresa externa, o portar tarjetas identificativas distintas al personal del SAS, ha de concluir en este caso igualmente, habida cuenta además que con todo ello, la cesión ilegal ha subsistido en las siguientes adjudicatarias...'.

Por todo lo que se acaba de exponer debe ser desestimado en su integridad el recurso de suplicación que nos ocupa, con imposición de las costas habidas en concepto de honorarios del letrado impugnante, en la suma de de 250 €, ex art. 235.1 de la LRJS.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almeria, en fecha 12 de Septiembre de 2020, en Autos núm. 553/17, seguidos a instancia de DON Florencio, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS, SA (INGENIA), IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN, S.L.U., PULSIA TECHNOLOGIY S.L. (ANTERIORMENTE DENOMINADA NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.)., IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U., ES FIELD DELIVERY SPAIN S.L.U. y IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGIY SL U.T.E., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1013.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1013.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'

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