Sentencia SOCIAL Nº 110/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1588/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 110/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1588/21, interpuesto por ILUNION SEGURIDAD S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 23 de marzo de 2019, en Autos núm. 1049/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Francisco, Jose Ángel, Jose Enrique y Carlos Manuel en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., ILUNION SEGURIDAD S.A., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2019, por la que estimando la demanda promovida por D. Jose Francisco, D. Jose Enrique, D. Carlos Manuel y D. Jose Ángel contra las empresas OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y contra ILUNION SEGURIDAD S.A. condenaba a las citadas empresas a que, de forma solidaria, abonaran a los actores las siguientes cuantías incrementadas en el 10% de recargo por mora: Jose Francisco: 4.288,90 euros. Jose Enrique: 3.550,73 euros. Carlos Manuel: 3.655,90 euros. Jose Ángel: 3.774,98 euros. Absolvía a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. de las pretensiones en su contra ejercitadas, y sin pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, dada su responsabilidad subsidiaria futura.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: El actor D. Jose Francisco, con D.N.I. nº NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. desde el 19 de junio de 2.007 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad en el centro de trabajo sito en Granada en el C.C. Carrefour S.A., percibiendo un salario día de 34,01 euros.

D. Jose Enrique, con D.N.I. Nº NUM001, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. desde el 2 DE AGOSTO DE 2.016 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad en el centro de trabajo sito en Granada en el C.C. Carrefour S.A., percibiendo un salario día de 31,50 euros.

D. Carlos Manuel, con D.N.I. nº NUM002, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. desde el 7 de junio de 2.013 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad en el centro de trabajo sito en Granada en el C.C. Carrefour S.A., percibiendo un salario día de 32,75 euros.

D. Jose Ángel, con D.N.I. Nº NUM003, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. desde el 19 de marzo de 2.010 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad en el centro de trabajo sito en Granada en el C.C. Carrefour S.A., percibiendo un salario día de 32,75 euros.

SEGUNDO: Los citados actores causan baja en la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. en fecha de 7 de agosto de 2.019 sin previa comunicación ni justificación alguna por parte de la empresa.

En fecha de 8 de agosto de 2.019 los trabajadores pasan a prestar servicios para la empresa Ilunion Seguridad S.A. la cual respeta la antigüedad de los mismos en anteriores empresas de seguridad y que es la reflejada en el hecho probado primero, pese a que OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. les da de alta el 1 de abril de 2.018. La prestación de servicios con Ilunion Seguridad S.A. se lleva a cabo en el mismo centro comercial Carrefour de Granada y en las misma condiciones, siendo la única diferencia el uniforme que se les facilita.

TERCERO: Reclaman los actores las siguientes cuantías por los conceptos de nómina de junio de 2.019, paga extra de julio de 2.019, parte proporcional de mes de agosto de 2.019 (8 días), parte proporcional de paga de Navidad 2.019, parte proporcional de paga de beneficios 2.019, vacaciones no disfrutadas de 2.019 y horas extras, todo ello conforme al desglose obrante en las respectivas demandas y en las siguientes cuantías:

Jose Francisco: 4.288,90 euros. Jose Enrique: 3.550,73 euros. Carlos Manuel: 3.655,90 euros. Jose Ángel: 3.774,98 euros.

CUARTO: La empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. en fecha de 13 de abril de 2.018 celebra contrato de prestación de servicios con CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. El objeto del contrato es los servicios de vigilancia y protección conforme a la descripción de dichos servicios detallada en el Anexo I del contrato, prestados por personal calificado que contará con una formación acorde con las especiales necesidades y naturaleza de los mismos. Se pacta una duración hasta el 30 DE ABRIL DE 2.020.

La citada empresa fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 29 de julio de 2.019 del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid. Se nombra como Administrador Concursal a la mercantil BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P.

La Administración Concursal ha certificado en el seno del concurso como créditos reconocidos a cada uno de los actores los siguientes:

Jose Francisco: 4.105,17 euros por conceptos salariales y 203,50 euros por conceptos extrasalariales.

Jose Enrique: 3.244,55 euros por conceptos salariales y 2.03,50 euros por conceptos extrasalariales.

Jose Ángel la cantidad de 3.263,25 euros por conceptos salariales y 203,50 euros por conceptos extrasalariales.

Carlos Manuel la cantidad de 3.362,95 euros por conceptos salariales y 203,50 euros por conceptos extrasalariales.

En fecha de 30 de julio de 2.019 se firma contrato de prestación de servicios entre Centros Comerciales Carrefour S.A. y la empresa Ilunion Seguridad S.A. con idéntico objeto y se pacta una duración hasta el 30 de septiembre de 2.021.

El objeto Social de ambas empresas es la prestación de servicios de vigilancia y protección.

Por su parte el objeto Social de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. es el comercio al por mayor y al por menor de toda clase de mercancías, productos y servicios de lícito comercio, incluyendo los actos necesarios para su venta, adquisición, importación y exportación, y, en particular, la exportación de hipermercados y otros establecimientos de venta al público y los demás que constan en sus estatutos obrantes en autos, que se dan por reproducidos en su integridad.

QUINTO: Los actores presentan papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 20 de septiembre de 2.019 y se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC en fecha de 8 de octubre de 2.019 con el resultado de Sin Avenencia. Se presentan las demandas en fecha de 19 de noviembre de 2.019.

SEXTO: Se dan por reproducidos el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 1 de febrero de 2.018 y el Convenio Colectivo de Ilunion Seguridad S.A. publicado en el BOE de fecha 28 de febrero de 2.018'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ILUNION SEGURIDAD S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, Jose Francisco, Jose Ángel, Jose Enrique y Carlos Manuel y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa Ilunión contra la sentencia en que, estimando la demanda promovida por D. Jose Francisco, D. Jose Enrique, D. Carlos Manuel y D. Jose Ángel contra la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y contra ILUNION SEGURIDAD S.A., condenó las citadas empresas a que de forma solidaria abonen a los actores las siguientes cuantías incrementadas en el 10% de recargo por mora:

Jose Francisco: 4.288,90 euros.

Jose Enrique:3.550,73 euros.

Carlos Manuel: 3.655,90 euros.

Jose Ángel: 3.774,98 euros.

Absuelve a la empresa a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. de las pretensiones en su contra ejercitadas, sin pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, dada su responsabilidad subsidiaria futura.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...Se ejercita en la presente litis acción de reclamación de cantidad en la que los actores reclaman diversos conceptos retributivos que son los especificados en los hechos segundo de las respectivas demandas y hecho probado tercero de la presente resolución. Frente a tal reclamación la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y la Administración Concursal Baker Tilly Concusal S.L.P. no comparece.

La empresa Ilunión alega falta de legitimación pasiva manifestando que no se da el supuesto de subrogación legal ni convencional, ni de sucesión de empresas dado que fueron despedidos por la anterior contrata y se realiza un nuevo contrato con los actores por la nueva adjudicataria del servicio la empresa Ilunion. Se alega que Ombdus Compañía de Seguridad S.A. no da cumplimento a los arts. 14 y 17 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Se alega que la nueva adjudicataria no puede asumir las deudas salariales de la anterior y que en todo caso al ser reconocido el crédito de los trabajadores en el Concurso de acreedores, éstos debieran reclamar el mismo frente al FOGASA. Comparece la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A., alegando falta de legitimación pasiva por inaplicación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores al no existir subcontratación de propia actividad, subsidiariamente entiende que de declararse su responsabilidad sólo puede extenderse a las deudas de naturaleza salarial.

Por parte del Fondo de Garantía Salarial que comparece al acto del juicio se alega que existe un supuesto de subrogación empresarial del art 44 del E.T. por lo que debe declararse la responsabilidad de la empresa Ilunion Seguridad S.A. de forma solidaria con OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y respecto a la empresa principal también solicita que se declare su responsabilidad por el art. 42 del E.T., debiendo estarse respecto a las cantidades a lo certificado por la Administración Concursal respecto de los créditos reconocidos a cada uno de los trabajadores en el seno del concurso.

Que valorada conjunta y críticamente la prueba documental incorporada a las actuaciones, ha resultado acreditada la relación laboral de los actores con la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. con el informe de vida laboral obrante en autos hasta el 7 de agosto de 2.018, debiendo ser reconocidas las antigüedades que se reflejan en el hecho probado primero de la presente resolución para cada uno de los actores, reconocidas tanto por la mercantil Ilunion Seguridad S.A. como por el Fondo de Garantía Salarial y acreditadas las mismas con los respectivos informes de vida laboral que constan en el ramo de prueba del Fondo de Garantía Salarial. Se ha probado que dicha relación laboral finalizó el 7 de agosto de 2.019 sin previa comunicación a los actores que desde el día 8 de agosto de 2.019 pasan a prestar servicios y formar parte de la plantilla de Ilunion Seguridad S.A. La prestación de servicios es idéntica y en el mismo centro de trabajo en el que venían realizando su trabajo con la anterior adjudicataria del servicio.

En lo que respecta a las cuantías reclamadas por los actores de la prueba practicada en la presente litis ha resultado probado que la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. dejó de abonar a los actores las cuantías que reclaman habiendo sido reconocido el crédito por la Administración Concursal de la citada empresa.

Sentado ello, es evidente el derecho de los actores al cobro puntual de sus salarios que se recoge en el art 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores y no habiéndose producido éste procede la estimación de la demanda en las cuantías reclamadas respectivamente por cada trabajador y concretadas en el hecho probado tercero de esta sentencia, toda vez que la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. no ha comparecido para probar dicho pago, y respecto a las vacaciones, siendo éstas un derecho del trabajador, tampoco se ha probado su disfrute por parte de la citada empresa por lo que procede su compensación económica y el abono del 10% de recargo por mora conforme al art. 29.3 del E.T.

Para resolver acerca de la responsabilidad en el pago de las referidas cuantías sabido es que la subrogación empresarial vía ex art. 44 E.T., que conforme a doctrina pacífica sentada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencias de 28 de abril, 23 de octubre y 7 de diciembre de 2.009 ( Rcud. 4614/07, 2684/08 y 2686/08), y 17 de junio de 2.008 (Rcud. 4426/06), 'impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. Se impone por la Sala Cuarta, la interpretación del mentado precepto legal, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1.998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'.

Analiza así en Sentencia de 12 de diciembre de 2.002 (RJ 2003, 1962), (Rec. 764/02) cada una de las cuestiones atinentes a la figura de la sucesión empresarial, a la luz de la normativa comunitaria, y en concreto:

1/ Concepto de 'transmisión' de empresa, al aludir la normative comunitaria a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), en contraposición al tenor del art. 44.1 E.T. que refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productive autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expression 'transmisión'.

Sienta la Sala Cuarta que: 'En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresas, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios

organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1.997, Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2.003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2.005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1.995, Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Y continúa expresando: 'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

2/ Concepto de transmisión de elementos organizados, necesarios para llevar a cabo la actividad, concluyendo con cita de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (17 de diciembre de 1.987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1.992, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2.003 Abler y otros, C-340/01) que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.

3/ Exigencia de vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, por remisión a la Sentencia Süzen del Tribunal Comunitario, concluyendo que 'la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1.996, Merke, 298/94).

2.- Sucesión de plantillas, con cita expresa en su sentencia de 7 de diciembre de 2.011 (RJ 2012, 106) (Rcud. 4665/2010 ) de jurisprudencia comunitaria, y en concreto:

a/ Sentencia de 11 de marzo de 1.997, asunto 13/95, Süzen, en la que se concluye que: 'En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada (apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

b/ Sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros: 'El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13). Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción. De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'.

3.- Subrogación convencional, por disponerlo así la negociación colectiva, con determinación y sujeción expresa a los supuestos pactados y al cumplimiento de los requisitos especialmente previstos para su consecución, entre ellos, deberse de comunicación y documentación a cargo de la empresa saliente ( SSTS 10-12-97, 9-2 y 31-3-1.998, 30-9-99, 29-1-2.002 y 13-2-13).

4.- Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos ( STSJ Madrid 1-3-2.013).

5.- Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del E.T. (RCL 1.995, 997), supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del T.S. referida a las empresas de handling, (por todas STS 29-2-2000), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1.205 del Código Civil (LEG 1889, 27) ( STSJ Madrid 14-7- 2008, Rec. 2089/08 y en la de 13-11-09, Rec. 4324/09).

A la vista de la doctrina expuesta, existen en el supuesto enjuiciado el conjunto de circunstancias para entender concurrente la sucesión empresarial advertida, pues de la prueba practicada se desprende con absoluta claridad que la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. tenía asignada la contrata del servicio de vigilancia en el Centro que la empresa Carrefour tiene en Granada, prestando servicios los cuatro actores, además de otros trabajadores; que con efectos de 31 de julio de 2.019 el servicio le fue adjudicado a la empresa Ilunion Seguridad, quien asumió a todos los trabajadores de Ombuds Compañía de Seguridad S.A. adscritos al servicio de vigilancia en el C.C. Carrefour de Granada y ello con efectos de 8 de agosto de 2.019, justo al día siguiente de cesar los actores en Ombuds y ello aun cuando esta empresa no diese cumplimiento a las obligaciones impuestas en los arts. 14 y 17 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, ya que los trabajadores han declarado que pasaron de un día a otro a la nueva adjudicataria realizando el mismo servicio, en el mismo centro y con el único cambio del uniforme.

La empresa Ilunion Seguridad S.A. reconoce además a todos los actores la antigüedad que consta en la demanda que se remonta a anteriores contratas. En el presente caso sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresas resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos. El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) Una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) La sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) La 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) El activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'. St. TSJA de Granada de fecha 30 de marzo de 2.017.

Sentado ello, nos encontramos en el presente caso ante un claro supuesto de sucesión de plantillas previsto en el art. 44 del E.T. que establece:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

No nos encontramos ante el supuesto de subrogación convencional regulado en los arts. 14 a 17 del Convenio Colectivo pues la empresa saliente no ha dado cumplimento a los requisitos de información y comunicación que se prevén en el art. 14 a 17 del Convenio aplicable, si bien concurren los presupuestos para afirmar que nos encontramos ante una sucesión de de empresas que determina que ambas empresas de conformidad con el art. 44, 3 del E.T. deban responder de forma solidaria de las cuantías que se reclaman por los actores, que no pueden verse perjudicados máxime cuando se ha probado que los mismos pasan de un día a otro de una a otra empresa sin mas comunicación para realizar el mismo trabajo y en las misma instalaciones pero bajo la esfera de una nueva empresa Ilunion Seguridad S.A., sin que se haya probado que la anterior empresa cesa o extingue las relaciones laborales de los actores y liquida sus haberes, por lo que es evidente la responsabilidad solidaria de ambas empresas al proceder de este modo, de conformidad con el precepto citado, y sin que puede acogerse la falta de legitimación pasiva alegada por Ilunion Seguridad S.A. por lo expuesto y tampoco apreciable por el hecho de que la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. haya sido declarada en concurso y haya reconocido los créditos de los actores, pues dicha circunstancia no implica el doble cobro que denuncia la empresa Ilunion Seguridad S.A.

En cuanto la responsabilidad de la empresa Principal Centros Comerciales Carrefour S.A., el art. 42-2 del E.T. establece que: 'El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'.

El citado precepto hace surgir la responsabilidad del empresario principal sobre las deudas de naturaleza salarial en el caso de que el citado empresario haya contratado obras o servicios correspondientes a la propia actividad. Dicha cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en varias sentencias citadas por el propio recurrente (18-1-1.995 [ RJ 1995, 514], 29-10-1.998 [RJ 1998, 9049]) en el sentido de vincular tal concepto al del ciclo productivo, en virtud del cual la cuestión queda delimitada por las operaciones o labores que son propias e inherentes a la producción de bienes o servicios específicos que se propone prestar al público u ofertar al mercado, quedando pues excluidas del ámbito de la propia actividad de la empresa, aquellas actividades inespecíficas como son las propias de la limpieza, vigilancia de edificios o cualquiera otra relacionada con el mero mantenimiento de las instalaciones.

En cuanto al sentido e interpretación de 'propia actividad' en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se entiende principalmente, desde una interpretación extensiva, como actividad inherente al fin de la empresa, como prestación de servicios necesaria y esencial para el desarrollo del fin empresarial de la empresa principal ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 3 de septiembre de 1998 EDJ 1998/26603), señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.998 no ha sido un concepto pacífico desde que apareció en el decreto de 17 de diciembre de 1.970 hasta que pasó al artículo 19 de la L.R.L., antecedente del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores afirmándose, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1.995 EDJ 1995/12172 que 'nos encontramos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras o servicios debieran haberse realizado por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Sentado ello, a la vista del objeto social de la empresa principal debemos entender que la contratación del servicio de vigilancia que la misma efectúa con las contratas codemandadas en esta litis es un servicio auxiliar pero no forma parte del propio ciclo productivo de la misma ni es inherente dicho servicio al fin de la empresa, razones por las que ninguna responsabilidad puede recaer sobre la codemandada Centros Comerciales Carrefour S.A.'.

Segundo.-Recurso de ILUNION SEGURIDAD, S.A., que ha sido impugnado tanto por los actores como por la codemandada y la administración concursal.

Al amparo del art. 193. c) de la LRJS, para denunciar la infracción de normas sustantivas, así como de la jurisprudencia, en concreto de los artículos 44.1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), así como de los artículos 14 a 17 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad.

El presente motivo suplicatorio denuncia el error en la aplicación del derecho en que incurre la sentencia de instancia respecto a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 44 del ET, así como de los artículos 14 a 17 del convenio colectivo de aplicación. Habida cuenta de que por la Magistrada a quo se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por esta parte y que ILUNION SEGURIDAD, S.A. (en adelante, ILUNION) es llamada al proceso como consecuencia del supuesto efecto subrogatorio vía ex art. 44 ET resulta relevante exponer, que en realidad nos encontramos ante un supuesto de subrogación convencional ex. art. 14 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad.

Conforme dispone el citado precepto convencional, en este caso concreto el efecto subrogatorio se ha producido, como establece el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación por:

'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes'.

Tal y como se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia:

'Se ha probado (...) que desde el día 8 de agosto de 2019 pasan a prestar servicios y formar parte de la plantilla de Ilunion Seguridad, S.A. La prestación de servicios es idéntica y en el mismo centro de trabajo en el que venían realizando su trabajo con la anterior adjudicataria del servicio'.

Esto por aplicación del párrafo tercero del art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación al resultar acreditados el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de la norma convencional.

Atendiendo a las previsiones convencionales, en ningún caso la responsabilidad de ILUNION puede extenderse sobre aquellas deudas y/o reclamaciones generadas con anterioridad a la fecha de adjudicación del servicio a mi representada, prueba de ello es el contrato de prestación de servicios entre Centros Comerciales Carrefour, S.A. e ILUNION de fecha 30/07/2019 tal y como se infiere del Hecho Probado Cuarto de la Sentencia y del documento nº 1 del ramo de prueba de esta parte incorporado como ordinal nº 31 del índice electrónico del expediente digital de los presentes autos puestos a disposición de esta letrada a través del enlace que se adjuntaba mediante Diligencia de Ordenación de fecha 13/04/2021.

De dichas deudas y/o reclamaciones generadas con anterioridad a la adjudicación del servicio a ILUNION responde con exclusividad la empresa saliente (anterior adjudicataria del servicio) OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A. (en adelante, OMBUDS) conforme a lo previsto en el art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación que textualmente imputa estas obligaciones en exclusividad a la saliente, ello debido a que OMBUDS no procedió al cumplimiento de la entrega de información y documentación requerida ni en los tiempos ni en forma alguna prevista en el art. 17.1, 2 y 3 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad y que resulta de obligado cumplimiento para la totalidad de las partes conforme la indicada norma convencional.

El citado artículo 17 del Convenio Colectivo que regula las obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación, determina que:

'1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de cinco días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como mínimo veinticuatro horas antes del inicio del servicio.

a) Relación de trabajadores afectados por la subrogación.

b) Certificación individual por cada trabajador en la que deberá constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar el Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

c) Copia de las nóminas de los siete últimos meses, o período inferior, según procediere, así como la correspondiente a la última paga extraordinaria.

d) Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera, con acreditación de su pago.

e) Certificado de estar al corriente del pago de las obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

f) Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten al trabajador o a los trabajadores afectados como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

g) Copias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional, y, en su caso, Licencia de Armas.

h) Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de los trabajadores que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

i) Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

j) Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre el trabajador (reducción de jornada, guarda legal, baja por maternidad y paternidad, excedencias, etc.).

k) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por los trabajadores afectados'.

Lo anterior sugiere claramente que las cantidades reclamadas en la demanda por los actores debe realizarse y sufragarse en todo caso por la empresa saliente y por consiguiente la falta de responsabilidad solidaria de la empresa entrante en relación con aquellas obligaciones contraídas, y no satisfechas, por el empresario saliente durante su gestión.

En este marco jurídico y como señala el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 18/02/2020 -RJ 2020/1009- (RCUD 1682/2017) el incumplimiento de aquellos requisitos documentales hace inviable el efecto subrogatorio. Especialmente ante la trascendencia de la aportación de las nóminas de los últimos meses o de, al menos, los meses inmediatos anteriores a la pérdida del servicio, mediante las cuales se va a acreditar el cumplimiento del pago de los salarios. Como tampoco se puede admitir que sea prescindible la aportación de los TC1 y TC2 de los seis últimos meses o, por lo menos, de los inmediatos anteriores al cambio de contratista, u otro documento del que obtener que se está al día en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Y lo mismo cabría decir de la falta de aportación de los contratos de trabajo para poder identificar y contrastar que los empleados pretendidamente subrogables si reunieran los requisitos para ello. Todo ello, además, cuando se evidencia que la empresa cesante no había abonado a sus trabajadores los salarios inmediatos ante su situación concursal.

Ante esta falta e inexistencia de documentación ILUNION no podía conocer las condiciones laborales que mantenían los trabajadores con la saliente, ni si estaba al corriente en sus obligaciones económicas, como se ha demostrado que sucedió.

Insistimos como señala el TS 'no se obtiene que la empresa pudiera conocer la situación laboral en la que se encontraban los trabajadores con su empresa. La única circunstancia laboral que la empresa adjudicataria podía haberle abocado a ello era que los trabajadores que contrataba habían atendiendo la misma contrata que ahora ella asumía y, por tanto, podía presumir que tuvieran experiencia profesional y conocimiento del servicio que debía atender pero no otras condiciones laborales de suma relevancia como era el salario y conceptos salariales que percibían, ni si existía cumplimiento de su pago y del pago de las cotizaciones a la seguridad social, etc., lo que se constata con la documentación que no fue entregada'.

Precisamente, también en este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se pronunció unificando doctrina en relación con situaciones semejantes de sucesión de empresas en las contratas y la responsabilidad en el pago de cantidades salariales no abonadas y devengadas como consecuencia de la actividad laboral en la empresa saliente ( STS 07/04/2016, 10/05/2016, 01/06/2016) y muy especialmente por su semejanza la STS 13/07/2017).

En esta última sentencia el TS concluye que, ante una previsión convencional del tipo expuesto -entrega por la saliente de copia de documentos en el que se haga constar que éste recibió de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna- se infiere únicamente que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían fijadas los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior. En este caso, además, no se dio tal entrega de documentación por la empresa saliente, los actores causaron baja en OMBUDS en fecha 07/08/2019 sin previa comunicación ni justificación alguna por la empresa, como se recoge en el Hecho Probado Segundo y en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida.

Por tanto, no puede acogerse sin más la extensión de la responsabilidad relativa al abono de cantidades reclamadas y desglosadas en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia en el en que mi representada pasa a ser la nueva nueva adjudicataria, debiendo en todo caso condenarse con carácter exclusivo a la codemandada OMBUDS.

La anterior conclusión, en cuanto a las limitaciones de responsabilidad por aplicación de la norma convencional, únicamente puede superarse si nos encontráramos ante un supuesto de sucesión legal de los previstos en el art. 44 del ET como pues se desprende del contenido de las propias sentencias emanadas de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ya citadas los supuestos de subrogación convencional per se no implican que nos encontremos de forma automática ante un supuesto de sucesión encuadrable en las previsiones del art. 44 del ET (el mandato subrogatorio convencional se trata de una mejora pues sin éste no habría subrogación) y por este motivo discrepamos del fallo alcanzado en cuanto al análisis de los elementos determinantes para la aplicación al presente supuesto de este concreto artículo del RD Leg. 2/2015, de 23 de octubre.

Concluye la Juzgadora que por aplicación del artículo 44 del ET, ILUNION responde en forma solidaria del pago de la cantidad objeto de condena razonando:

'En el supuesto que no nos encontramos ante el supuesto de subrogación convencional regulado en los arts. 14 a 17 del Convenio Colectivo pues la empresa saliente no ha dado cumplimento a los requisitos de información y comunicación que se prevén en el art. 14 a 17 del Convenio aplicable, si bien concurren los presupuestos para afirmar que nos encontramos ante una sucesión de empresas que determina que ambas empresas de conformidad con el art. 44,3 del ET deban responder de forma solidaria de las cuantías que se reclaman por los actores, que no pueden verse perjudicados máxime cuando se ha probado que los mismos pasan de un día a otro de una a otra empresa sin más comunicación para realizar el mismo trabajo y en las misma instalaciones pero bajo la esfera de una nueva empresa Ilunion Seguridad S.A, sin que se haya probado que la anterior empresa cesa o extingue las relaciones laborales de los actores y liquida sus haberes, por lo que es evidente la responsabilidad solidaria de ambas empresa al proceder de este modo de conformidad con el precepto citado, y sin que puede acogerse la falta de legitimación pasiva alegada por Ilunion Seguridad S.A por lo expuesto y tampoco apreciable por el hecho de que la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A haya sido declarada en concurso y haya reconocido los créditos de los actores'.

Esta parte es conocedora de la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 27 de septiembre de 2018 y de 8 de enero de 2019 en relación a la aplicación del art. 44 del ET (especialmente del ap. 3) y en nuestra humilde consideración la extensión de responsabilidad requiere la transmisión de una entidad económica entre las empresas afectadas y es en este punto donde debemos recordar y traer a colación la propia doctrina de esa misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida, por todas, en sus Sentencias de 25/02/2014 (RJ 2014/1407) y de 27/02/2018 (RCUD 724/16) en cuanto a la no consideración de unidad productiva y/o entidad económica en los supuestos de determinados servicios en la titularidad de contratos de arrendamientos de estos servicios otorgados a terceros.

Así, el Alto Tribunal razona en la sentencia de febrero de 2018:

'los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros, de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión. En efecto, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 ET, pues 'ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación', de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida...'.

En el caso objeto de análisis el mero hecho de sucesión en el contrato de gestión de aquellos servicios e instalaciones (que son además propiedad de la empresa principal contratante, Centros Comerciales Carrefour, S.A.) no supone sin más que se transmita una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características.

Evidenciado lo anterior, y conforme la nueva doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es obligado descender al análisis de la potencial 'sucesión de plantilla' al descansar en puridad la actividad desarrollada fundamentalmente en la mano de obra que continua con esa actividad, más cuando como insistimos en los supuestos de cambio de concesionarias de servicios no hay transmisión de medio alguno o unidad productiva con autonomía funcional.

Parafraseando la doctrina del TS contenida en la citada sentencia de 27 de septiembre de 2018 la mera asunción de un conjunto de personas no equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos, sino que debe ponderarse las circunstancias concurrentes, siendo eso sí prioritario el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

Es decir, y a pesar de lo manifestado (erróneamente a juicio de esta parte) por la Juzgadora, en puridad ILUNION por obligación convencional del art. 14 del convenio colectivo se ha hecho cargo de la plantilla de la anterior adjudicataria OMBUDS, elemento que en modo alguno puede ser considerado como lo único relevante a los efectos subrogatorios de responsabilidad.

Debemos concluir que ILUNION como empleador entrante ha asumido al personal la empresa OMBUDS, que no cumplió con las obligaciones convencionales previstas en el art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación lo que no puede llevar a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantilla en los términos del art. 44 del ET que conlleve al régimen de extensión de responsabilidad solidaria sobre mi representada ex. apartado 3 del meritado art. 44.

Lo anterior debe implicar, previa estimación del presente motivo la revocación de la sentencia de instancia y por ello la desestimación de la misma respecto a mi representada que deberá ser íntegramente absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Al amparo del art. 193. c) de la LRJS, para denunciar la infracción de normas sustantivas, así como de la jurisprudencia, en concreto de los artículos 4.2.f) y 49.2 y 32.1 del ET, así como de los artículos 2, 224, 242, 245, 250, 260, 280, 287 y 514 de la Ley Concursal, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

El presente motivo suplicatorio denuncia el error en la aplicación del derecho en que incurre la sentencia de instancia respecto a los artículos 4.2.f) y 49.2 del ET, así como de los artículos 2, 224, 242, 245, 250, 260, 280 y 514 de la Ley Concursal.

Recoge el Hecho Probado Tercero de la Sentencia que:

'Reclaman los actores las siguientes cuantías por los conceptos de nómina de junio de 2019, paga extra de julio de 2019, parte proporcional de mes de agosto de 2019 (8 días), parte proporcional de paga de Navidad 2019, parte proporcional de paga de beneficios 2019, vacaciones no disfrutadas de 2019 y horas extras, todo ello conforme al desglose obrante en las respectivas demandas y en las siguientes cuantías más el 10% de recargo por mora:

Jose Francisco: 4.288,90 euros.

Jose Enrique: 3.550,73 euros.

Carlos Manuel: 3.655,90 euros.

Jose Ángel: 3.774,98 euros.'

Se incurre en un error en la Sentencia, provocado por el propio error respecto a las cantidades que se reclaman en demanda, en concreto en el hecho segundo de las demandas acumuladas en los que se reclama: 'parte proporcional mes de agosto 2019 (8 días)', cuando en caso de que se adeudara alguna cantidad por este concepto sería la correspondiente a 7 días de agosto y no 8 días.

La propia Sentencia en el Hecho Probado Segundo y en el Fundamento de Derecho Segundo respectivamente dispone:

'Los citados actores causan baja en la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A en fecha de 7 de agosto de 2019 sin previa comunicación ni justificación alguna por parte de la empresa.

En fecha de 8 de agosto de 2019 los trabajadores pasan a prestar servicios para la empresa Ilunion Seguridad S.A la cual respeta la antigüedad de los mismos en anteriores empresas de seguridad (...)'.

'Que valorada conjunta y críticamente la prueba documental incorporada a las actuaciones ha resultado acreditada la relación laboral de los actores con la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A con el informe de vida laboral obrante en autos hasta el 7 de agosto de 2018, debiendo ser reconocidas las antigüedades que se reflejan en el hecho probado primero de la presente resolución para cada uno de los actores, reconocidas tanto por la mercantil Ilunion Seguridad S.A como por el Fondo de Garantía Salarial y acreditadas las mismas con los respectivos informes de vida laboral que consta en el ramo de prueba del Fogasa. Se ha probado que dicha relación laboral finalizó el 7 de agosto de 2019 sin previa comunicación a los actores que desde el día 8 de agosto de 2019 pasan a prestar servicios y formar parte de la plantilla de Ilunion Seguridad S.A. La prestación de servicios es idéntica y en el mismo centro de trabajo en el que venían realizando su trabajo con la anterior adjudicataria del servicio'.

Por este motivo, de las cantidades reclamadas en los respectivos suplico de las demandas acumuladas de cada uno de los actores debe descontarse ese día 08/08/2019 del importe total reclamado pues no se puede pretender percibir el salario correspondiente a ese día de la codemandada OMBUDS y de ILUNION, pues nos encontraríamos ante un caso de evidente de enriquecimiento injusto.

Para la resolución del presente caso ha sido determinante la prueba que solicitó por esta parte consistente en que por la Administración Concursal de la codemandada OMBUDS se certificaran los créditos reconocidos a los actores en el seno del concurso. La administración concursal presentó escrito en este sentido y así se recoge en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia:

'La administración Concursal ha certificado en el seno del concurso como créditos reconocidos a cada uno de los actores los siguientes:

Jose Francisco: 4.105,17 euros por conceptos salariales y 203,50 euros por conceptos extrasalariales.

Jose Enrique: 3.244,55 euros por conceptos salariales y 2.03,50 euros por conceptos extrasalariales.

Jose Ángel la cantidad de 3.263,25 euros por conceptos salariales y 203,50 euros por conceptos extrasalariales.

Carlos Manuel la cantidad de 3.362,95 euros por conceptos salariales y 203,50 euros por conceptos extrasalariales'.

Lo anterior supone que, en el seno del concurso de acreedores, los actores son acreedores de la empresa concursada y codemandada OMBUDS constando que tienen reconocidos créditos por las mismas cantidades que se reclamaban en los presentes autos (las cantidades certificadas por la Administración Concursal de OMBUDS son netas y no brutas):

- A D. Jose Francisco, la cantidad de 4.105,17 € por conceptos salariales y 203,50€ por conceptos extrasalariales, esto supone un TOTAL de: 4.308,67€ netos.

- A D. Jose Enrique, la cantidad de 3.244,55 € por conceptos salariales y 203,50€ por conceptos extrasalariales, esto supone un TOTAL de: 3.448,05€ netos.

- A D. Jose Ángel la cantidad de 3.263,25 € por conceptos salariales y 203,50 € por conceptos extrasalariales, esto supone un TOTAL de: 3.466,75€ netos.

- A D. Carlos Manuel la cantidad de 3.362,95€ por conceptos salariales y 203,50€ por conceptos extrasalariales, esto supone un TOTAL de: 3.566,45€ netos.

Pues bien, haciendo nuevamente hincapié en el hecho de que en la demanda respecto de las cantidades reclamadas en total por cada trabajador se incluye por error la reclamación de un día de agosto que no corresponde, el día 08/08/2019, día que fueron dados de alta por ILUNION, cuando se condena en Sentencia al pago de lo indicado en la demanda en su integridad se incurre en un error.

Si a la cantidad total reclamada por cada trabajador (cantidad reflejada en el fallo de la Sentencia) se le descuenta un día de salario (la correspondiente al salario día de cada trabajador conforme a lo determinado en el Hecho Probado Primero de la Sentencia), la cantidad que corresponde a cada trabajador es la siguiente:

- El total reclamado por D. Jose Francisco: 4.288,90€ menos 34,01€ de salario por un día, suponen la cantidad de 4.254,89€ brutos.

- El total reclamado por D. Jose Enrique: 3.550,73€ menos 31,50€ de salario por un día, suponen la cantidad de 3.519,23€ brutos.

- El total reclamado por D. Carlos Manuel: 3.655,90€ menos 32,75€ de salario por un día, suponen la cantidad de 3623,15€ brutos.

- El total reclamado por D. Jose Ángel: 3.774,98€ menos 32,75€ de salario por un día, suponen la cantidad de 3.742,23 € brutos.

Por su parte el FOGASA, como se establece en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia alegó: '(...) debiendo estarse respecto a las cantidades a lo certificado por la Administración Concursal respecto de los créditos reconocidos a cada uno de los trabajadores en el seno del concurso'.

Una vez expuesto todo lo anterior esta parte entiende que la Sentencia incurre en la infracción de los artículos 4.2.f) y 49.2, 32.1 del ET, así como de los artículos 2, 224, 242, 245, 250, 260, 280, 287 y 514 de la Ley Concursal (en adelante, LC).

Es la empresa saliente OMBUDS, en concurso de acreedores la que tiene que encargarse del abono puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida ( art.4.2. f) ET) y conforme al art. 32.1 los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito en el seno del concurso de acreedores. El art. 224 de la LC regula los efectos sobre los créditos pendientes de pago y dispone:

'1. La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación.

2º. Cuando así lo establezca una disposición legal.

3º. Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

2. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado'.

Si ponemos este artículo 224.1.2º) y 3º) de la LC en relación directa con el motivo primero del presente recurso, en lo relativo a que nos encontramos ante una subrogación convencional y conforme al art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación la empresa saliente OMBUDS no puso a disposición de ILUNION la nueva adjudicataria del servicio la documentación relacionada en el artículo necesaria y relativa a los trabajadores afectados por la subrogación, queda claro que en el presente procedimiento no puede opera la responsabilidad solidaria y que es la empresa concursada la encargada de satisfacer los créditos anteriores a la transmisión.

Como establece el art. 260 de la LC los créditos de los actores han sido debidamente reconocidos en el seno del concurso de acreedores de OMBUDS, como así ha certificado la administración concursal.

Pues bien, en cuanto a la clasificación del crédito laboral en el seno del concurso de acreedores hemos de partir diferenciando dos grandes categorías que contempla la LC, como son los créditos contra la masa y los créditos concursales. La diferenciación entre unos y otros se asienta en un criterio temporal:

- Los primeros son los créditos que se generan por la actividad del empresario una vez es declarado en concurso,

- Los segundos son los créditos anteriores que provocaron el concurso, esto es, aquellos que determinaron que el deudor incurriera en el estado legal de insolvencia y, con arreglo al mismo, fuera declarado en concurso de acreedores.

- Como significativa excepción a esta regla, y en base a un criterio meramente objetivo, encontramos el denominado superprivilegio salarial, a que alude el art. 32.1 ET y el art. 242.1 LC y al que, pese a tratarse de deuda anterior a la declaración de concurso, se le otorga en beneficio del trabajador la consideración legal de crédito contra la masa.

Pasamos a desarrollar con más detalle las diferencias entre los diferentes de tipos de créditos laborales en el seno del concurso:

LOS CREDITOS CONTRA LA MASA ( ARTS. 242 Y SS LC)

La enumeración de los mismos se contiene en el art. 242 LC dentro de cual, y por lo que a los créditos laborales se refiere, encontramos: en el nº 1 el denominado superprivilegio salarial, referido a los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional; y en el nº 8 los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso, incluyéndose por tanto dentro del mismo todos los créditos laborales -no meramente salariales- devengados con posterioridad a la declaración de concurso, y además en este caso sin límite cuantitativo alguno.

La catalogación por la administración concursal de un crédito como contra la masa va a otorgar al acreedor del mismo un notable privilegio, cuando:

1.- por un lado, su pago se efectuará de manera inmediata o a la fecha de su vencimiento ( art. 245 LC), entre tanto los créditos concursales solo podrán satisfacerse una vez aprobado el convenio o iniciada la fase de liquidación;

2.- y por otro, se abonarán con cargo a todos los bienes y derechos del concursado integrantes de la masa activa del concurso, salvo aquellos que se encuentren afectos al pago de créditos con privilegio especial ( art. 244 LC).

Consecuentemente, nos encontramos con una categoría de créditos que no solo no se ven afectados por las soluciones concursales, no incluyéndose por ello en la lista de acreedores del art. 285 LC, sino que en la práctica gozan de una preferencia de cobro casi absoluta respecto de los créditos concursales, lo que ha determinado que la jurisprudencia ( STS 18.07.2014) haya declarado que la enumeración de los créditos contra el masa del art. 242 LC ha de interpretarse de modo restrictivo, en cuanto los mismos merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso.

En esta línea, y por lo que se refiere al superprivilegio salarial del art. 242.1 LC, se entiende que dentro del mismo habrán de comprenderse en exclusiva prestaciones de carácter marcadamente salarial y correspondientes a una efectiva realización de servicios laborales.

El arco temporal a que alude el art. 242.1 LC 'últimos 30 días de trabajo efectivo' se entiende referido a los últimos 30 días de trabajo desplegados por el trabajador, y no solo a los inmediatamente anteriores a la declaración de concurso; y por lo que atañe al límite cuantitativo, referido al doble del SMI -vigente a la fecha del devengo, que no a la de declaración de concurso-, de una interpretación conjunta del art. 242 LC con el art. 33 ET la conclusión es que en tal cómputo mensual habrá de incluirse la parte correspondiente a las dos pagas extraordinarias anuales.

Por otro lado, dentro del art. 242.8 LC se contempla todo tipo de crédito laboral, ya presenten las prestaciones que lo integran carácter salarial, extrasalarial, indemnizatorio o se trate incluso mejoras voluntarias de Seguridad Social a cargo del empresario, si bien con un doble condicionante: que el crédito se haya generado una vez haya sido declarado en concurso, y que derive del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, y no de otras actuaciones ajenas a la misma.

LOS CREDITOS CONCURSALES ( ARTS. 269 A 284 LC)

Los créditos que se incluyen dentro de esta segunda categoría general se catalogan a efectos del concurso en el art. 269.1 LC en privilegiados, ordinarios y subordinados. Son solo éstos, y no los créditos contra la masa, los que han de reflejarse en la lista de acreedores aneja al informe de la administración concursal ( art. 293 LC), y que se verán seriamente afectados en caso de no ser incluidos en la misma y no procederse por el acreedor a su impugnación en el plazo legal de 10 días ( art. 299 LC).

Los créditos privilegiados se clasifican, a su vez, en créditos con privilegio especial y con privilegio general, según afecten a determinados bienes o derechos de la masa activa o a la totalidad de esa masa ( art. 269.2 LC).

La enumeración de los créditos con privilegio especial se contiene en el art. 270 LC, dentro del cual, junto a los créditos garantizados con prenda o hipoteca sobre los bienes o derechos pignorados o hipotecados, se contempla el denominado privilegio especial refaccionario del que gozan los créditos de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.

Por su parte, los créditos con privilegio general aparecen contemplados en el art. 280 LC, siendo los primeros enunciados los laborales, y entre ellos:

1.- los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial -y evidentemente, que no sean catalogables como créditos contra la masa- y las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de trabajo, en ambos casos en cuantía que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.

2.- las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional -en este caso, sin límite cuantitativo alguno- devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.

3.- los capitales coste de seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado.

4.- y en último término, los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.

Los restantes créditos laborales concurrentes se reputarán como créditos ordinarios, a no ser que quepa catalogarlos de subordinados por ser los acreedores las personas especialmente vinculadas con el deudor, en los términos que indica el art. 281.5 LC, y en todo caso con las singularidades al efecto introducidas por el art. 7 de la Ley 3/2020 aplicables a los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022.

Finalmente, en la última posición del orden de prelación, y con ello con la menor preferencia de cobro, se encuentran los créditos subordinados, enumerados en el art. 281 LC dentro del cual, a los efectos que aquí nos ocupan, cobran particular relevancia los créditos comunicados extemporáneamente a la administración concursal ( art. 268 LC) y aquellos titularidad de las personas especialmente vinculadas al empresario a que anteriormente aludimos, diferenciándose al efecto según el mismo sea persona física o jurídica ( arts. 282 y 283 LC).

En línea con todo lo anterior, queda claro que los actores, que tienen reconocidos los créditos, por los importes ya citados que con la única salvedad de que las cantidades reclamadas en demanda son importes brutos y las indicadas por la administración concursal son cantidades netas dado que tienen que realizar las correspondientes deducciones de Seguridad Social e IRPF, cobrarán en el seno del concurso estas cantidades adeudadas y en su defecto del Fondo de Garantía Salarial (en adelante, FOGASA) por subrogación como se prevé en el art. 243 y 310 de la LC, directamente relacionados con el art. 214 del mismo texto legal que dispone que: 'El Fondo de Garantía Salarial será parte del procedimiento siempre que deba abonar salarios e indemnizaciones a los trabajadores, sea en concepto de créditos contra la masa o de créditos concursales', por ello por este motivo del recurso y el anterior la estimación de la demanda no tendría que haberse dirigido contra mi representada teniendo que haber sido absuelta de los pedimentos dirigidos contra ella.

Por todo ello entendemos que debe prosperar la estimación del presente motivo y ante esto procede la revocación de la sentencia de instancia y por ello la desestimación de la misma respecto a mi representada que deberá ser íntegramente absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra dado que no se adeudan las cantidades alegadas por mi representada al tener los actores reconocidas las mismas cantidades que se reclaman en este procedimiento como créditos a su favor en el seno del concurso pudiendo cobrar las cantidades del FOGASA, en caso de que no se satisfaga el cobro de dichos créditos una finalizado el trámite de liquidación concursal.

Subsidiariamente, de entenderse acaecida la subrogación conforme las previsiones del art. 44 del ET en ningún caso la responsabilidad de ILUNION puede extenderse sobre el día 8 de agosto coincidente con la fecha de adjudicación del servicio a mi representada (recordemos que tuvo lugar el 08/08/2019), recordemos que en la partida correspondiente a la parte proporcional del mes de agosto de 2019 se reclaman 8 días, cuando tendrían que haberse reclamado 7, por ello, de no prosperar los motivos del presente recurso el fallo de la sentencia tendría en el sentido que se recoge a continuación: 'Que estimando la demanda promovida por D. Ramón y D. Romualdo contra la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A y contra ILUNION SEGURIDAD S.A debo condenar y condeno las citadas empresas a que de forma solidaria abonen a los actores las siguientes cuantías incrementadas en el 10% de recargo por mora:

- D. Jose Francisco: 4.254,89€ en lugar de 4.288,90€.

- D. Jose Enrique: 3.519,23€ en lugar de 3.550,73€.

- D. Carlos Manuel: 3.623,15€ en lugar de 3.655,90€.

- D. Jose Ángel: 3.742,23 € en lugar de 3.774,98€.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que con estimación de los motivos del recurso se revoque la sentencia dictada en el sentido interesado, absolviendo a ILUNION SEGURIDAD, S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra con los demás efectos que tal declaración conlleva, con todo cuanto más proceda en Derecho.

Tercero.-Vaya por delante que efectivamente la sentencia incurre el error de imputar responsabilidad solidaria a Ilunión por el salario del día 8 de Agosto de 2019, puesto que aquella empresa en esa fecha se hizo efectivo cargo del servicio de seguridad en el centro comercial referido, y los trabajadores no pueden devengar por un mismo día de trabajo dos salarios, sino tan sólo uno, produciéndose un evidente enriquecimiento injusto, pues no se cuestiona que se abonase aquel ya por la nueva empresa, con lo que el alcance de la responsabilidad aquí debatida se debe reducir si procediere a la cantidad consignada en el suplico del recurso con caracter subsidiario, es decir, - D. Jose Francisco: 4.254,89€ en lugar de 4.288,90€.- D. Jose Enrique: 3.519,23€ en lugar de 3.550,73€.- D. Carlos Manuel: 3.623,15€ en lugar de 3.655,90€.- D. Jose Ángel: 3.742,23 € en lugar de 3.774,98€, extremo que tampoco ha sido cuestionado por los impugnantes.

Cuarto.-En cuanto a la aludida falta de legitimación pasiva esgrimida por la recurrente, debemos de exponer la doctrina del TS al respecto, que exponemos a continuación, habiendo quedado firme en su caso el pronunciamiento absolutorio de Carrefour S.A.

En este sentido, como indica la STS de 8/9/21, en el rcud 3636/19: '... La doctrina tradicional de la Sala Cuarta en los supuestos de sucesión de contratas, resumida en STS (Pleno) 27-09-2018, rcud. 2747/2016, mantenía los criterios siguientes: A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional. B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'. C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas. D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral. En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, se llegó a las siguientes conclusiones: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarta. - El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina...Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

Pues bien, en el presente caso no se discute que la nueva empresa se hace cargo sin problema de los 4 trabajadores de la anterior empresa saliente en ese centro comercial Carrefur desde el 8/8/2019, junto con los restantes trabajadores de otras empresas, por lo que estamos ante un supuesto de sucesión de plantillas relevante o cualificado, que permite el desarrollo de todo el sistema de responsabilidad legal en los créditos salariales, de carácter solidario, con independencia de que la codemandada no facilitase con la suficiente antelación la documentación prevista en el convenio colectivo, y sin que pueda sostenerse con rigor que la entrante desconociese las condiciones laborales de los trabajadores, que asumió a su fecha sin problema y aquí aparecen como terceros, que no pueden verse afectados con los incumplimientos de las obligaciones convencionales de terceros, y sin perjuicio de la posterior repetición entre codeudores solidarios. El hecho que ha motivado en definitiva la nueva concesión del servicio a la recurrente por contrato de 30/7/2019 es que la víspera, la codemandada fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 29 de julio de 2.019 del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid. Se nombra como Administrador Concursal a la mercantil BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P. No consta probado, de ninguna forma, que la empresa saliente hubiere podido conocer con anterioridad a esa fecha el nombre de la nueva adjudicataria, o tuviere la posibilidad de identificarla por cualquier otro medio con carácter previo a la fecha del efectivo inicio de la prestación de servicios, al objeto de cumplir con la obligación que le impone el convenio colectivo. En tales circunstancias no resulta atribuible a la empresa saliente el incumplimiento de las obligaciones que le impone el convenio colectivo, y por esa razón no estamos en este caso ante una infracción de la regulación convencional de la que pueda derivarse la consecuencia jurídica prevista con carácter general en la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Debe entonces prevaler el derecho de los trabajadores a conservar el empleo y la vigencia de la relación laboral en los términos previstos en el convenio colectivo, sin perjuicio, claro está, de que la nueva adjudicataria pudiere reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de esa anómala tramitación y ejecución del proceso de cambio de adjudicatario. Por tanto, estamos ante un supuesto de subrogación legal del art. 44 del ET, conforme a la interpretación de la jurisprudencia comunitaria, ya analizada, que determina que la empresa entrante no se limite a hacerse cargo de los contratos de trabajo de los trabajadores afectos en los términos del art 14 del Convenio colectivo y de las obligaciones derivadas solo desde el día 8/8/2019, sino de las deudas anteriores también, sin perjuicio del derecho de repetición correspondiente en los términos que permite el art. 1145 del C. civil.

Tampoco podemos considerar que la sentencia infrinja los preceptos de la legislación concursal, por el hecho de reconocerse los créditos salariales en contra de la codemandada, en el seno del proceso concursal y en lo ateniente a su especial graduación de privilegios atendida la naturaleza e importe de los mismos y cronología de su devengo, que podría esgrimir en su caso en el proceso concursal exclusivamente OMBUDS, en los términos del art 1148 del C civil, a efectos de liquidar su patrimonio para la satisfacción de los créditos, pero no la recurrente codeudora y porque ello no significa efectivo pago, que es lo que extingue de verdad el crédito salarial y en tanto que no se satisfacen aquellos, los trabajadores tiene la opción de dirigirse contra alguno o algunos de los deudores solidarios de los créditos salariales, y sin perjuicio del derecho de repetición y de posterior responsabilidad legal y limitada del FOGASA, que es siempre subsidiaria, una vez se constate la definitiva insolvencia de las empresas afectadas y previa tramitación del oportuno expediente, que no consta que aquí se haya seguido por los trabajadores, para que se pueda hablar de dobles cobros por los mismos conceptos. En definitiva, desestimamos el resto de la censura y al acogerse en parte el recurso, reduciendo en parte de la deuda real como principal, acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por ILUNION SEGURIDAD S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 23 de marzo de 2019, en Autos núm. 1049/19, seguidos a instancia de Jose Francisco, Jose Ángel, Jose Enrique y Carlos Manuel, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., ILUNION SEGURIDAD S.A., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocamos la sentencia, en el sentido exclusivo de que el principal a que tienen derecho los actores es: D. Jose Francisco: 4.254,89€ en lugar de 4.288,90€.- D. Jose Enrique: 3.519,23€ en lugar de 3.550,73€.- D. Carlos Manuel: 3.623,15€ en lugar de 3.655,90€.- D. Jose Ángel: 3.742,23 € en lugar de 3.774,98€, y lo desestimamos en lo restante y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1588.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1588.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'