Sentencia Social Nº 1100/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 795/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 795/2014

RECURSO SUPLICACION - 000795/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a siete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1100/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000795/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000879/2013, seguidos sobre Despido con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de Ascension , asistida por la Letrada Dª María Rosario Climent Martos contra BATRA SLU, asistido por el Letrado D. Ivan Dueñas Romero MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Ascension , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Ascension contra la empresa BATRA S.L.U., declarando PROCEDENTE el despido de la actora de fecha 7 de julio de 2013, y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.-La demandante prestaba servicios por cuenta de la parte demandada, desde el 3 de junio de 2002, con categoría profesional de expendedor, y salario diarios de 44'03 euros, incluidas partes proporcionales de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicios (gasolineras) de la Comunidad Valenciana. La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, y en la empresa trabajaban 25 trabajadores (hechos no controvertidos). SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2013 la mercantil demandada notificó a la actora carta de despido fechada el 21 de junio y con fecha de efectos el 7 de julio, alegando causas objetivas de tipo económico, productivo y organizativo según el tenor literal que se da por reproducido y que obra en los folios 28/ss. La comunicación se hizo por burofax porque la actora se encontraba en dichos momentos en situación de incapacidad temporal (hechos no controvertidos y folios 26/ss). TERCERO.- Las causas económicas, productivas y organizativas son ciertas (pericial y documentos contables). La empresa tanto en el año 2011 como en el 2012 tuvo pérdidas, siguiéndose la misma tendencia en el año 2013, sin que los gastos de personal hayan variado en dichos años. Por otra parte, la demanda del producto principal (carburante) ha disminuido de forma continuada y consecutiva, sin que la empresa tenga margen para modificar sus ingresos mediante la modificación del precio, al tratarse de la distribución de carburante de BP y REPSOL (pericial e interrogatorio). Entre otras medidas, la empresa ha suprimido el turno nocturno en el centro de trabajo que estaba la actora, pasando de tres turnos a dos, por lo cual, ha tenido que vallar la gasolinera y poner alarma, al no haber ningún trabajador por la noche, y ha procedido a la automatización del servicio, frente al servicio asistido que hasta entonces se llevaba a cabo en la mayoría de los centros de la empresa, salvo la asistencia en los momentos punta de demanda (interrogatorio). Durante el año 2012 y 2013, la empresa ha extinguido los diferentes contratos temporales que tenía vigentes (5), así como se ha producido la baja voluntaria de un trabajador, y ha despedido, por causas objetivas y con efectos del mismo día, tanto a la actora, como a otra compañera que prestaba sus servicios en la gasolinera de Peñíscolsa (y que ha demandado por igual motivo, si bien en el otro caso se trataba de una trabajadora que desde el 30/07/2012 hasta el 29 de abril de 2013 había estado en situación de IT por riesgo en el embarazo, permiso de maternidad, y suspensión por riesgo en la lactancia, dando lugar a los autos 878/2013 en los que se ha dictado sentencia desestimatoria), y también a otro trabajador varón (compañero de la Sra. Ascension en la gasolinera de Peñíscola), así como se han extinguido otros tres contratos de trabajo temporales (informe de vida laboral cuenta de cotización de la empresa, folio 221/ss, interrogatorio demandada y documental demandada). Siguen trabajando en la empresa varias mujeres, la mayoría con mayor antigüedad que la actora, y una de ellas, Dª Milagrosa con dos hijos menores a su cargo. Igualmente trabajan personas con minusvalía (interrogatorio y documental folio 221/ss). La actora ha estado en las tres gasolineras (Peñíscola-Batra 2, en Benicarló REPSOL-Batra 1-, Benicarló BP-BATRA 3), habiendo sido ésta última donde ha prestado más tiempo servicios. En los tres centros han sido varios los compañeros que no han continuado prestando servicios, de los cuales destacan, por la cercanía en el tiempo, D. Laureano (Batra 1), el cual había sido contratado desde el 29/03/2010 hasta el 8/05/2013, en que se extinguió la relación laboral por fin de contrato temporal (folio 221 y siguientes); Dª Adriana , quien finalizó el 15/05/2013 (Batra2); D. Sixto (Peñíscola), despedido simultáneamente con la actora y con igual categoría; al igual que Dª Gabriela (Batra 2) respecto de la que se ha dictado sentencia desestimatoria como ya se ha indicado. Con posterioridad, en septiembre de 2013, ha dejado de prestar servicios Alejo (Batra 2). En fecha 5 de diciembre de 2013, no constan nuevas altas de trabajadores en la empresa demandada con posterioridad al despido (folio 221/ss). CUARTO.- La actora causó baja por contingencia común el 6/05/2013, y por tiempo previsible de 30 días, no contando en el parte inicial de baja ni en las confirmaciones posteriores entregados a la empresa la causa de la situación de IT, sin que la empresa haya vuelto a ver a la actora desde entonces, puesto que ha sido su esposo el encargado de hacer llegar los partes, e incluso la carta de despido ha sido notificada por burofax. Se desconoce si la empresa tenía algún mecanismo para poder conocer la situación de embarazo puesto que en la fecha de juicio la actora aún estaba en esta situación, no habiéndose indicado de cuántos meses o semanas se encontraba cuando le fue reconocida la baja inicial que fue por 'enfermedad no inflamatoria u neom. de ovario, trompa y ligam. ancho', siendo el primer parte de confirmación de 15/05/2013 el que diagnostica 'complicación materna del embarazo no especificado afect. RN o feto' (folio 193). QUINTO.- Consta agotada la vía previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Ascension , habiendo sido impugnado por la parte demandada BATRA SLU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la instancia, estima acreditadas las causas objetivas alegadas por la empresa, y entrando en el análisis de la posible discriminación del concreto despido de la actora entiende que el citado despido no está relacionado con la situación de embarazo de ésta pues éste era muy temprano y la empresa lo ignoraba, lo que le lleva a concluir que el despido objetivo fue ajeno a la situación de embarazo.

Contra ese pronunciamiento recurre la trabajadora en suplicación, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

En el primero de los motivos se pretende la modificación de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de la instancia de la forma que se expone:

1.- En el hecho tercero, en relación con las causas objetivas y de los documentos aportados por la demandada a los folios 221 y 222 para que se diga textualmente lo que sigue: 'Durante los años 2012 y 2013, la empresa ha extinguido los diferentes contratos temporales que tenía vigentes, asi como se ha producido la baja voluntaria de un trabajador, y ha despedido por causas objetivas y con efectos del mismo día tanto a la actora como a otra compañera que prestaba sus servicios en la gasolinera de Peñiscola 'Durante el aŽño 2012 y 2013, la empresa ha extinguido los diferentes contratos temporales que tenía vigentes (5), así como se ha producido la baja voluntaria de un trabajador, y ha despedido por causas objetivas y con efectos del mismo día, tanto a la actora, como a otra compañera que prestaba sus servicios en la gasolinera de Peníscola ( y que ha demandado por igual motivo, hasta el 29 de abril de 2013 había estado en situación de IT por riesgo en el embarazo, permiso de maternidad, y suspensión por riesgo en la lactancia, dado lugar a los autos 878/2013 en los que se ha dictado sentencia desestimatoria), y también a otro trabajador varón (compañero de la Srª Ascension en la gasolinera de Peníscola), así como se han extinguido otros tres contratos de trabajo temporales (informe de vida laboral cuenta de cotización de la empresa, folio 221/ss., interrogatorio demandada y documental demandada). La actora ha estado en tres gasolineras (Peníscola-Batra 2, en Benicarló REPSOL-Batra 1- Benicarló BP Batra 3), habiendo sido ésta última donde ha prestado más tiempo servicios. En los tres centros han sido varios compñaeros que no han continuado prestando servicios, de los cuales destacan, por la cercanía en el tiempo, D. Laureano (Batra 1), el cual había sido contratado desde el 29/03/2010 hasta el 8/05/2013, en que se extinguió la relación laboral por fin de contrato temporal (folio 221 y siguientes); Dª Adriana , quien finalizó el 15/05/2013 (Batra 2); D. Sixto (Peñíscola) despedido simultáneamente con la actora y de igual categoría; al igual que Dª Gabriela (Batra 2) respecto de la que se ha dictado sentencia desestimatoria como ya se ha indicado. Con posterioridad, en Septiembre de 2013, ha dejado de prestar servicios Alejo (Batra 2). En fecha 5 de diciembre de 2013, no constan nuevas altas de trabajadores en la empresa demandada con posterioridad al despido (folio 214/ss.)'.

2.- Y en el cuarto, y del documento obrante al folio 193 se pretende introducir el siguiente texto: ':::La actora causó baja en fecha 6/05/13 y por tiempo previsible de 30 días, no constando en el parte inicial de baja la causa de la situación de IT, pero en el segundo parte de confirmación de fecha 15/05/13 ya se diagnostica a la trabajadora de complicación materna del embarazo no especificada, por lo que al menos queda acreditado que desde ese momento la empresa tuvo conocimiento de la situación de embarazo de la actora'.

A la vista de la concreta redacción de los hechos probados alternativos, no procede acceder a la sustitución del numerado como tercero de los mencionados en la sentencia, pues no cabe eliminar del mismo el contenido del primer párrafo que examina las razones por las que la juzgadora de la instancia entiende justificadas las causas objetivas alegadas por la empresa, y que la alternativa ni siquiera menciona. Respecto al hecho cuarto, si procede su sustitución dado que el contenido del expuesto en la sentencia es contradictorio en su redacción al señalar primero que no consta en los partes de baja y sucesivos la causa de la IT y concretar posteriormente que en el primer parte de confirmación de 15/05/13 ya se mencionaba la existencia de complicación materna del embarazo. Por ello debe salvarse la citada contradicción para concretar el hecho de que en la fecha en que fue despedida (27.06.13), la empresa conocía la situación de embarazo de la actora y que éste transcurría con complicaciones, ello con independencia de la trascendencia de la citada revisión.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del ya citado precepto procesal, en un primer motivo se alega cometida la infracción de los arts 53.4 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores en relación a los arts 96.1 y 105.1 de la LRJS , y en un segundo motivo, la de los arts 53.4 a ) y b) del ET y los arts. 122.2 c ) y d) de la LRJS en relación con el art. 218.2 de la LEC en orden a la valoración de las pruebas , y los arts 14 y 24 de la CE .

El primero de los argumentos de la parte recurrente alude a la existencia de indicios de nulidad del despido de la trabajadora al haber sido precedido del conocimiento por la empresa de su situación de embarazo con complicaciones, lo que obliga a ésta a acreditar que existe una causa objetiva y lícita que lo justifique. Señala la recurrente que prestando servicios en la Gasolinera Benicarló_REPSOL-Batra 3, no constan datos que diferencien la situación de cada gasolinera de las tres que integran la empresa, ni se han valorado las diferentes situaciones de cada una ni los distintos servicios que las integran ajenos al de expender gasolina: tienda, lavado de coches, etc. En el segundo motivo y de forma más concreta, alude al hecho de que la empresa ha contratado hasta 5 personas en los años 2011 y 2012, lo que destruye la afirmación de existencia de pérdidas afirmada por su propio perito en el acto de la vista.

TERCERO.- Debemos comenzar señalando que el criterio del Tribunal Supremo sobre l nulidad del despido de la trabajadora embarazada fue hace unos años el de la nulidad causal por lo que se exigía que el empresario tuviera conocimiento de la dicha situación de embarazo ( SSTS 19 de julio 2006, rec. 1452/05 , y 27.07.2007, rec. 2520/06 ). En la actualidad y tras la STC nº 92/1998 , que dejó claro la irrelevancia del conocimiento empresarial sobre la situación de embarazo, el Tribunal Supremo ha iniciado una doctrina en la que la protección de la mujer embarazada se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre esa necesidad de comunicar su situación al empresario, pues la trabajadora preserva así del conocimiento ajeno una faceta de su intimidad( SSTS 30 de abril 2009, rec. 2428/08 , y sucesivas). Acudiendo a la dicción del artículo 53.4 que es el que alude a la causa de nulidad que aquí se analiza, consta en su último párrafo que tal situación dará lugar a la nulidad del despido 'salvo que en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo...'. Con ello y manteniendo la objetivación de la causa de nulidad se pretende que si la causa objetiva existe, la situación de gravidez no impida que la empresa se desprenda de una trabajadora que pueda ser innecesaria, pero tendrá que acreditar la empresa la existencia de la causa, partiendo de la existencia de un previo indicio, que en éste supuesto esta constituído por el conocimiento de la empresa de la existencia tanto del embarazo de la actora, como de las complicaciones derivadas del mismo, y ser su despido inmediatamente posterior a dicho conocimiento, lo que conlleva el establecimiento de una presunción de discriminación.

Fundamenta la sentencia de la instancia la acreditación de la causa objetiva alegada para el despido de la actora, en que la empresa suprimió el turno de trabajo de la noche y procedió al vallado de una de las gasolineras y disposición de alarmas, para asegurar dicho centro de trabajo en las horas que permanecería sin personal, así como la existencia de datos de explotación negativos en los años 2011 y 2012 por la disminución de la cifra de negocios. Y efectivamente consta que la empresa ha incurrido en pérdidas tanto en el año 2011 como en el 2012, que han ascendido a -35.171,28 euros y -96.660,28 euros, sin que los gastos de personal se hayan reducido siendo la tendencia iniciada en el primer trimestre del año 2013 igualmente negativa. Que tales pérdidas responden a una bajada de la cifra de negocios, motivada, por la disminución del número de clientes particulares y profesionales, con lo cual la necesidad de asistencia de expendedores ha disminuído. Del mismo modo aparece que la empresa ha iniciado una tendencia a la disminución de costes, mediante el ahorro por varios medios, y la renegociación con las petroleras de las condiciones particulares de los cánones, descuentos de tarjetas, seguros, etc. Todo lo cual expresa una situación problemática, y justifica que se haya iniciado un ajuste en el terreno del personal, que ha llevado a prescindir de varios trabajadores, entre ellos, la actora. En el caso concreto de la actora, la afectación de su puesto de trabajo viene motivado por el hecho de que la misma estaba adscrita al turno de noche de la gasolinera sita en Benicarlo BP- BATRA 3, que ha visto suprimido dicho turno, y en la que se han realizado obras de vallado y protección para mantener la seguridad por la noche, ante la actual ausencia de personal expendedor en la misma. Dicha causa, que afecta directamente al puesto de trabajo de la actora, justifica su despido y destruye la presunción creada ante la existencia de su embarazo y del conocimiento empresarial del mismo, lo que nos lleva a dictar sentencia confirmatoria de la de instancia.

En cuanto a la mención que se efectúa por la trabajadora sobre la falta de diferenciación de la situación de las distintas gasolineras que forman parte de la empresa, lo cierto es que se trata de una alegación carente de trascendencia en un procedimiento de analisis y valoración de causas económicas, pues en ellas la empresa debe ser analizada en su conjunto, y eso es precisamente lo que ha efectuado el informe económico aportado por la empresa, y el resultado de las cifras acreditadas. Por tanto, dicha alegación resulta intrascendente.

CUARTO.- .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Ascension , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de CASTELLON, de fecha 10 de Diciembre del 2013; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0795 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.