Sentencia SOCIAL Nº 1100/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000032/2017
NIG: 3803844420150004982
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001100/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000698/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Celestina FRANCISCO MONTES DE OCA ACOSTA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Celestina contra la sentencia de fecha 13 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
698/2015 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Celestina contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de junio de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- A doña Celestina , afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y de profesión, vendedora de cupones de La Once, le fue reconocida una incapacidad permanente para el ejercicio de dicha profesión, en fecha de 17 de febrero de 2014, con fecha de efectos de 13 de febrero del indicado año, indicándose como fecha a partir de la cual podría instarse la revisión, por agravación o mejoría, el 12 de febrero de 2015. Dicha resolución tomó como fundamento el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 12 de febrero de 2014, en el que se determinó el siguiente cuadro clínico residual: - (.) trastorno depresivo mayor en tratamiento en la unidad de salud mental. Omalgia izquierda de larga evolución con posible subluxación glenohumeral pendiente de actitud terapéutica, con afectación funcional. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en base a la documentación aportada presenta limitación para el desempeño de su actividad laboral, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas. Revisar situación clínica en 12 meses (.)- véase, expediente administrativo. Segundo.- En la exploración de la trabajadora, realizada el 11 de febrero de 2014, el informe de valoración médica expresó lo siguiente: (.) Antecedentes: déficit visual por retinitis pigmentaria. Afectación actual: trastorno depresivo mayor en tratamiento en la unidad de salud mental. Omalgia izquierda de larga duración, sin mejoría tras rehabilitación, con Rmn de hombro izdo. de julio-2012 con hallazgos compatibles con subluxación posterior de articulación glenohumeral de carácter crónico recomendándose una artrormn solicitada en julio-2013. En la nueva Rmn del 11-12-13 sólo se observa derrame articular glenohumeral. Al parecer no la hicieron con contraste tal y como se solicitó y refiere estar pendiente de nueva Rmn. No aporta informes recientes de traumatología desde julio-2013. (.) Aparato locomotor: hombro izquierdo: la paciente mantiene inmóvil el msi completo, incluida la mano, según refiere por dolor. Resonancia nuclear magnética: hombro izdo: derrame articular glenohumeral. Resto dentro de lo normal.

Otras exploraciones: Rmn hombro: subluxación posteroinferior de cabeza humeral, músculo subescapular co disposición sugestiva de rotura parcial. Se recomienda Atrormn . (.) Conclusiones: (.) Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo: en tto. con Dobupal2 Retard 150 mg-75mg, Mirtazapina Flas 15 mg 0-0-2, Abilify 5 mg. 1-0-0, Elontril 150 mg. 1-0-0 y Rivotril 0,5 mg. 1-1-1 (.)- véase, expediente administrativo. Tercero.- Dicha incapacidad permanente, en grado total, fue precedida de un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, iniciado el 1 de marzo de 2012, realizándose informe médico de evaluación por parte de la inspectora médica, doña Rebeca quien, en fecha de 30 de julio de 2013, en el reconocimiento médico de la trabajadora, constató lo siguiente: (.) exploración: invidente. Consciente, orientada en tiempo, espacio y persona. Acude acompañada de su pareja. Impresiona de aspecto físico y arreglo personal apropiado, abordable y colaboradora en la entrevista.

Lenguaje fluido, espontáneo con curso y contenido coherente. No evidencia de estigmas de ansiedad ni de tristeza. Manifiesta no sueño reparador con la medicación, no hace siesta. Sale acompañada por su pareja con escasa voluntad para salir de su casa, así como desgana para colaborar en las labores de hogar, por la limitación de la movilidad del brazo izdo. Niega alteración de la sensopercepción auditiva, ni clínica psicótica.

Niega ideación autolítica actual. Vive en casa con pareja, hijo de 13 años, una amiga con su hijo (afirmando que es ella que se ocupa del cuidado de la casa). Marcha normal, con brazo izdo. En flexión del codo en 90º pegado al tronco. Precisa ayuda para retirarse la camiseta, no elevando el msizdo, durante la maniobra. Impresiona de hipoartrofia de cintura escapular izda. leve moderada, con limitación severa a todos los movimientos pasivos de hombro izdo. Magnificando algia durante todas las maniobras (.). (.) Conclusiones: limitación actual para tareas con requerimiento físicos de bimanualidad y destreza manual . Véase, expediente administrativo. Cuarto.- En fecha de 24 de febrero de 2015, la citada trabajadora fue objeto de un proceso de revisión de grado de su incapacidad permanente. En el reconocimiento médico realizado por la doctora, doña Maite , se constató lo siguiente: - (.) App: retinopatía pigmentaria congénita con minusvalía del 81%. Ea: trastorno depresivo mayor en seguimiento por USM, en tto con Tegretol 400 #-0-1, Abilify 15 1-0-0, Mirtazapina 15 0-0-1, Dobupal 150-75-150, Rivotril 2 #- 1/4-1. Luxación posterior gleno- humeral izda inveterada con criterios quirúrgicos que de momento no se va a intervenir. Artrormn de hombro izdo 2014: inestabilidad traumática posterior con luxación posterior de la cabeza humeral respecto a la glenoides, desgarro del rodete glenoideo anterior y posterior, así como desgarro de la cápsula posterior. Irregularidad de la vertiente postero-externa de la cabeza humeral compatible con lesión-fractura de hill-sachs. Derrame articular. Informe de psiquiatría 07.07.14: 'durante su seguimiento la evaluación ha sido tórpida, presentando sintomatología depresiva, además de ideas delirantes de perjuicio, desconfianza y aislamiento, retraimiento social, temor, fobia social, cambios bruscos de humor, irritabilidad y sintomatología ansiosa, siendo su diagnóstico episodio depresivo grave con síntomas psicóticos'. Ef: acude acompañada a consulta, refiere decaimiento, cansancio, miedo a todo. Oye ruidos que le comentan sus familiares que no son reales, todo le molesta, discute con los que tiene a su alrededor. Aislamiento social, le molesta la gente, sólo quiere que la dejen tranquila. La obligan a salir a la calle porque lo que le apetece es estar recogida en su casa. Se siente inútil nunca quiere estar sola. Falta de tinte en el pelo. Imagen corporal cuidada. Refiere labilidad emocional exacervada (.). (.) Limitaciones orgánicas y/ o funcionales: trastorno depresivo mayor, de evolución tórpida, con escasa mejoría al tratamiento pautado.

Luxación posterior gleno humeral izda inveterada con limitación severa de la movilidad de msi . limitada para actividades que requieran bimanualidad y aquellas que impliquen de moderados a importantes requerimientos de atención, concentración o toma de decisiones (.)- véase, expediente administrativo. Quinto.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución, con fecha de salida de 1 de abril de 2015, por la que determinó que no se había producido variación en el estado de las lesiones que implicara una modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido. Frente a la citada resolución, la trabajadora presentó reclamación administrativa previa, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 15 de mayo de 2015 (véase, expediente administrativo). Sexto.- Finalmente, doña Celestina , tiene reconocido por la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, desde el 8 de agosto de 2003, un grado de minusvalía de un 81% por resolución administrativa de 20 de enero de 2006, por razón de las siguientes afecciones: - pérdida de agudeza visual binocular grave; - por retinitis pigmentaria: - de etiología idiopática. Un grado de discapacidad global de un 75% y unos factores sociales complementarios de 6 puntos (véase, copia de la citada resolución, inserta en el expediente administrativo).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Se desestima la demanda interpuesta por doña Celestina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Celestina , trabajadora que solicitó la revisión por agravación de la situación de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vendedora de Cupones de la ONCE derivada de enfermedad común que tenía previamente reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 17 de febrero de 2014, y declara que actualmente sigue encontrándose en la misma situación, por considerar que sus dolencias no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarada en situación de gran invalidez o de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 1 de abril de 2015 que, tras revisar la incapacidad de la demandante, se pronunció en tal sentido.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegra o, al menos, parcialmente la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la beneficiaria demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo del grado de discapacidad que tiene reconocido la actora en vía administrativa, por la siguiente: 'Finalmente, doña Celestina , tiene reconocido por la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, desde el 8 de agosto de 2003, un grado de minusvalía de un 81% por resolución administrativa de 20 de enero de 2006, por razón de las siguientes afecciones: - pérdida de agudeza visual binocular grave; - por retinitis pigmentaria: - de etiología idiopática. Un grado de discapacidad global de un 75% y unos factores sociales complementarios de 6 puntos. Que las anteriores afecciones no se encuentran recogidas en los informes dictámenes de propuesta de resolución emitidos por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social'·.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 22, 33, 65, 68, 70, 94, 96, 98, 101, 103, 104, 105 y 117 de las actuaciones, consistentes en copias de los distinto dictámenes-propuesta obrantes en los diversos expedientes administrativos.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, si bien de los documentos esgrimidos por la recurrente se desprende directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica. Téngase en consideración que la pérdida de visión binocular grave por retinitis pigmentaria es una enfermedad congénita que ya padecía la actora a la fecha de ser declarada en situación de incapacidad permanente total (y antes de su afiliación a la Seguridad Social) y, por ello, no puede ser tenida en cuenta a los efectos que ahora nos ocupan.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social denuncia la demandante en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 137 párrafos 5 º y 6º (actual artículo 137 párrafo 1º letras c y d) del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidores de la incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, en relación con el artículo 143 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia que reseña en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actora presenta una serie de patologías no recogidas en el dictamen-propuesta del EVI (retinitis pigmentaria con pérdida total de visión) que junto con la depresión mayor originaria son totalmente invalidantes, hasta el punto de haber perdido la capacidad física necesaria no solo para ejercer cualquier tipo de profesión sino también para realizar por si misma los actos más esenciales de la vida.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, hemos de apuntar que el grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: 'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de. 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de las Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por su parte, el grado de gran invalidez (que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1992 y 22 de junio de 1996 , es un grado propio y no una agravación de la incapacidad permanente absoluta), viene configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y por la jurisprudencia, como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo se entiende por actos esenciales de la vida cotidiana 'los precisos para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro' ( sentencia de 26 de junio de 1978 ). Se incluyen como supuestos de gran invalidez 'aquellas otras situaciones que, sin serlo de forma absoluta, exigen como aquella la proximidad de otra persona para poder asirse en caso de necesidad, con la que desplazarse, que les ayude a aprehender cuanto necesite para comer, beber y consumar otras tareas para la higiene y decoro, fundamentales en la convivencia humana sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada, caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador' ( sentencias de 15 de enero de 1987 y 2 de febrero de 1989 ). Constituye asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 19 de febrero de 1986 , 15 de diciembre de 1986 y 12 de julio de 1989 ) que el reconocimiento de dicho grado no requiere de una múltiple imposibilidad para realizar todos y cada uno de aquellos actos y que dicha imposibilidad puede alcanzar asimismo a otras actividades no expresamente enumeradas, lo que impone acreditar la necesidad del concurso de un tercero para realizar alguna actividad esencial de la vida cotidiana o de la inexistencia de autosuficiencia o independencia para su realización.

Así mismo y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 , no se considera gran invalidez la mera dificultad en la realización de los actos esenciales para la vida.

Uno de los elementos del concepto de incapacidad permanente es que la contingencia sea sobrevenida.

Así el artículo 124 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social exige para causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente el requisito general de estar afiliado y en alta o situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Por tal exigencia, la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas o funcionales que la determinen surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier régimen de la Seguridad Social, es decir, que se trate de una incapacidad sobrevenida y posterior al desempeño de un empleo o actividad profesional. De este modo, las reducciones anatómicas o funcionales congénitas anteriores a la afiliación no dan lugar a la declaración de invalidez permanente.

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Desde la perspectiva procesal hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación, si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de los hecho probados).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la actora padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual de Vendedora de Cupones de la ONCE derivada de enfermedad común (el 17 de febrero de 2014): trastorno depresivo mayor y omalgia izquierda de larga evolución con posible subluxación glenohumeral. Por ello estaba limitada para el desempeño de su actividad laboral ordinaria (hecho probado primero).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 1 de abril de 2015) la actora presenta el siguiente cuadro clínico: trastorno depresivo mayor de evolución tórpida con escasa mejoría al tratamiento pautado, luxación posterior glenohumeral izquierda con limitación severa de la movilidad del miembro superior izquierdo. Por ello está limitada para actividades que requieran bimanualidad y aquéllas que impliquen de moderados a importantes requerimientos de atención, concentración o toma de decisiones (hecho probado cuarto).

Las enfermedades oculares padecidas por la actora, descritas en el hecho probado sexto del relato fáctico de la sentencia combatida (en esencia retinitis pigmentaria con pérdida de visión binocular grave), que nunca le impidieron ejercer su profesión habitual de Vendedora de Cupones de la ONCE (al ser un puesto de trabajo adaptado a las mismas), por ser congénitas y anteriores a su afiliación y alta en el sistema de Seguridad Social no son evaluables a efectos de invalidez.

Confrontando el cuadro clínico que presenta la actora en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir, indefectiblemente, que sus enfermedades y limitaciones funcionales no han experimentado un sensible empeoramiento desde la fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Para determinar la capacidad funcional de la actora hemos de sopesar que su trastorno depresivo mayor (en tratamiento en la Unidad de Salud Mental del SCS) y su omalgia izquierda) no han experimentado cambio alguno. De hecho y respecto del trastorno depresivo, si bien en el reconocimiento médico de revisión de grado, se reseña que la evolución es tórpida, no obstante se habla de 'escasa' mejoría' (nunca de empeoramiento), manteniéndose el mismo tratamiento que a la fecha del reconocimiento que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente en grado total. Por otro lado, tampoco las limitaciones han experimentado cambios sustanciales, pues únicamente se predican respecto de aquéllas actividades profesionales que exijan el uso de ambas manos así como de las que precisen requerimientos de atención, concentración o toma de decisiones, de moderados a importantes.

En tal estado, si bien es cierto que la Sra. Celestina no puede desempeñar su profesión habitual por sus problemas psiquiátricos, como quiera que aun mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades superiores e inferiores, íntegra la capacidad de sedestación y en buena medida las de bipedestación y deambulación y que conserva la marcha autónoma, esta Sala no advierte que la misma esté impedida para realizar por sí misma las actividades esenciales de la vida (vestirse, desplazarse, comer...), ni vislumbra que circunstancias son las que le impiden desempeñar actividades laborales livianas, sedentarias o sencillas que no requieran el despliegue de esfuerzos físicos ni una gran concentración, sin perjuicio de que el carácter progresivo de su enfermedad pueda comportar mayores limitaciones en un futuro.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no se puede emplear el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad, en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 , 17 de enero de 2005 , 30 de septiembre de 2005 , 25 de octubre de 2006 , 15 de febrero de 2007 y 14 de noviembre de 2007 , pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

En conclusión, no dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que el estado patológico actual de la Sra. Celestina sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celestina contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 698/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.