Sentencia Social Nº 1101/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6714/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 6714/2015

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 18 de febrer de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1101/2016

En el recurs de suplicació interposat per Felipe a la sentència del Jutjat Social 11 Barcelona de data 15 de maig de 2015 dictada en el procediment núm. 969/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, PROMOCIONES SANTA MAGDALENA, S.L. i Gema , ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 25 de setembre de 2013 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de maig de 2015 , que contenia la decisió següent: ' DESESTIMANDO la demanda formulada por Don. Felipe contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.); TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.); Gema ; ACTIVA MUTUA 2008; PROMOCIONES SANTA MAGDALENA, S.L. y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, manteniendo las resoluciones administrativas impugnadas. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1.- Don. Felipe , nacido el día NUM000 -1964, con D.N.I. nº NUM001 , figuraba afiliado al Régimen General, y en situación de pluriempleo: por la mañana trabajaba para PROMOCIONES SANTA MAGDALENA, S.L. con categoría profesional de Oficial Administrativo y por la tarde, para Gema , en la Expendiduría de Tabaco nº 6 de Vilanova i la Geltrú, con profesión habitual de Mozo de Almacén. Doc. 1 de Gema y doc. nº 1 y 3 de MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

2.- La empresa PROMOCIONES SANTA MAGDALENA, S.L. tenía concertados los riesgos profesionales con MUTUAL MIDAT CYCLOPS. Y la empresa MARÍA DE LA LUZ LÓPEZ VARGAS, con ACTIVA MUTUA 2008, estando ambas al corriente en el pago de cuotas.

3.- En fecha 9-9-2011 el Sr. Gema sufrió accidente de trabajo in itinere, conduciendo una moto cuando volvía de su trabajo, con el diagnóstico de 'fractura conminuta proximal de tibia y peroné', que precisó de intervención quirúrgica. Inició situación de I.T. que duró hasta 24-12-2012.

4.-Tras pasar el oportuno reconocimiento médico por el ICAMS en fecha 19-2-2013, se dictó Resolución por el I.N.S.S. en fecha 2-4-2013 en la que se declaró que estaba afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.110 euros, con cargo a ACTIVA MUTUA 2008.

5.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 22-7-2013, quedando agotada la vía administrativa.

6.- Las lesiones que acredita el demandante son: Flexión de rodilla derecha, hasta 135º. Flexión de rodilla izquierda, hasta 90º. Artrobibrosis post-fractura rodilla izquierda.

Docs. 4 y 7 de la parte actora.

7.- La base reguladora de la prestación de I.P.Total asciende, para MUTUAL MIDAT CYCLOPS:

-Para la I.P.Total, a 11.901,10 euros anuales. Y la fecha de efectos, la notificación de sentencia, condicionada al cese en el trabajo.

-Para la I.P.Parcial, a 32,21 euros diarios.

Hecho no controvertido.

8.-Para ACTIVA MUTUA 2008:

-Para la I.P.Total, a 9.700,25 euros anuales. Y la fecha de efectos, la notificación de sentencia, condicionada al cese en el trabajo.

- Para la I.P.Parcial, a 798,70 euros mensuales.

Hecho no controvertido.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar la Mutua MIDAT CYCLOPS y ACTIVA MUTUA 2008 Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent total o subsidiàriament incapacitat permanent parcial, postula la defensa de la part actora, com a primer motiu de recurs, la revisió fàctica a l'empara del què preveu l'apartat b) de l' art. 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , L 36/2011, de 10 d'octubre. El recurs ha estat impugnat per les dues mútues d'accidents de treball demandades.

El recurs demana la modificació del fet provat sisè de la sentència, petició que es relaciona directament amb els documents que consten en els folis números 140 a 142, 270 a 273, i interessa que s'afegeixi com a seqüela, que l'actor pateix severa artrosi post-traumàtica del genoll esquerre amb important limitació de la funcionalitat.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, dels documents citats posats en relació al conjunt de la prova aportada per les dues parts, no es dedueix cap error en la valoració judicial, ja que els informes que cita el recurs ja han estat valorats per la magistrada del jutjat social, que es remet en la sentència al conjunt de proves practicades. Per tant, el primer motiu del recurs ha de ser desestimat.

SEGON.El segon motiu del recurs, per la via de l'article 193 b) de la citada Llei reguladora, interessa que s'afegeixi un nou fet provat (novè), en base als documents dels folis 171 a 191 de la demanda, document 16 de la part actora, consistent en professiograma de Calcuch Peritacions, SCP, que refereix els requeriments funcionals que es precisen per a dur a terme la professió de mosso de magatzem. També cita el document 3, foli 247, en el que Gema descriu les tasques que fa el demandant en al magatzem; el document 243, en el mateix sentit, i el document dels folis 270 a 273, informe mèdic de Mutual Cyclops, en el que es destaca la dificultat del demandant per a realitzar tasques que suposin sobrecàrregues mecàniques en el genoll, transport de càrrega o bipedestació prolongada.

En base als documents citats proposa el recurs que el fet provat descrigui que el demandant presenta dificultat per a la realització d'activitats que suposin sobrecàrregues mecàniques com serien transport de càrrega o deambulació prolongada; que no es pot posar a la gatzoneta, ni pot realitzar les descàrregues de les màquines expenedores de la furgoneta, ni transporta-les amb el carretó; que no pot pujar escales manuals de barrots; i que tot això suposa una disminució del rendiment de la seva professió de mosso de magatzem en un 35%.

Aquesta addició no pot ser atesa, ja que, com al leguen les parts impugnants, la descripció de les limitacions del demandant no es dedueixen de les seqüeles provades, descrites en el fet sisè, que no ha estat revisat. Per altra banda, les funcions d'un mosso de magatzem genèriques no poden ser incloses en la descripció de la seva professió doncs no es pot oblidar que treballa en una expedidora de Tabac, i per tant, la valoració dels requeriments físics no són exactament els que interessa que es valorin, evidenciant-se que la redacció proposada magnifica els requeriments de la professió, que es poden valorar en ser notoris. Es desestima també per tant aquest motiu del recurs.

TERCER.Postula la demandant, com a tercer motiu del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei de procediment laboral , la infracció de l' art. 137 en els apartats 4 i 5 de la LGSS , indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentència impugnada obliga a valorar que està incapacitat per a la realització totes o de les tasques bàsiques de la seva professió habitual, demanant la declaració de incapacitat permanent en grau de total per a la seva professió habitual, o subsidiàriament parcial, atès que no podria realitzar el 35% de les funcions exigibles, en tenir limitada la deambulació, la pujada d'escales de barrots, la descàrrega de les màquines expendedores, i la càrrega de la furgoneta.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l ' article 194.1 al 6 - amb la redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny , aplicable al cas, fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb el què disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - està referida a la darrera professió que exercitava el demandant. El grau d'incapacitat permanent parcial, es defineix com aquell que limita al treballador afectat per a la realització del 33% de les funcions pròpies de la seva professió. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En el present cas l'actor, de professió habitual Oficial Administratiu i Mosso de magatzem, en situació de pluriocupació, consta que va patir un accident de treball i les seqüeles que li van quedar es descriuen com limitació de la flexió del genoll esquerre (genoll dret:flexió fins a 135 graus i genoll esquerre 90º), post fractura per accident. Aquesta patologia, relatada en el fet provat sis, si bé es tracta d'una limitació per a bipedestar, estar a la gatzoneta o pujar escales, o per caminar, no s'aprecia que li provoqui una limitació funcional tan greu com per concloure que no pot realitzar les tasques essencials de la seva professió habitual, ja que no es constata una important limitació funcional, ni que aquesta seqüela li provoqui fatiga, dolor, o les conseqüències descrites en el recurs que no han quedat provades. Tampoc es pot valorar que no tingui capacitat per a dur a terme un 33% de les funcions de la professió sedentària d'Oficial Administratiu, ni la de mosso, doncs els requeriments físics que li exigeix, potser amb puntuals excepcions de càrrega o flexió, es valora que poden ser realitzarts pel treballador, atès que no es tracta d'una limitació severa de la seva capacitat de caminar o restar dret durant la jornada laboral. Per tant, no s'aprecia la infracció de dret al legada i en conseqüència, hem de desestimar el recurs i confirmar la sentència de instància.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Felipe contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 11 de Barcelona, de data 15 de maig de 2015 , en les actuacions número 969/2013, seguides contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE SEGURETAT SOCIAL, ACTIVA MÚTUA 2008, MUTUAL MIDAL CYCLOPS, MATEPSS Nº 1, Gema , PROMOCIONES SANTA MAGDALENA, S.L., en matèria d'incapacitat permanent derivada d'accidents de treball i en conseqüència, confirmem en tots els seus punts la sentència dictada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.