Sentencia SOCIAL Nº 1101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 917/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 917/2018
NIG PV 48.04.4-15/008341
NIG CGPJ 48020.42.1-2015/0008341
SENTENCIA Nº: 1101/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de duplicación interpuesto por don Jose Daniel , doña Adelina y doña Africa contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, de fecha 12 de septiembre de 2017 ,
dictada en los autos 841/2015, en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIO y entablado por Luis Francisco
frente a ARCONA IBERICA S.A., en concurso, AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES
S.A., INMOBILIARIA SACA S.L., MEGAPARK BARAKALDO S.L., MEGAPARK DOS HERMANAS S.A.,
MEGAPARK MADRID S.A., RAGING INVESTMENTS IBERICA S.L., Rocío , Pedro Francisco y Juan
Pedro , administrador concursal de aquella sociedad .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El trabajador D. Luis Francisco , prestó servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada ARCONA IBERICA, S.A., con categoría profesional de Titulado Superior, antigüedad desde el 5/03/1999, y salario bruto anual con prorratas de 135.323,44 euros.



SEGUNDO.- El Sr. Luis Francisco realizaba funciones de director general de la empresa ARCONA IBERICA, S.A., siendo estas, en síntesis, las de establecer las líneas a seguir con su cometido fundamental de promotor de suelo, asi como actuar como propietario del Centro de Ocio de Barakaldo. Es de reseñar que el actor se encargaba de las relaciones con los inquilinos del citado centro (folio 991 a 993).

El actor era consejero delegado de algunas de las empresas demandadas, actuaba bajo las órdenes del órgano de gobierno y tenía poderes de representación (doc. nº 5, 25, 26 y 27 ARCONA).



TERCERO.- Con fecha 31/08/2015 la empresa comunica al Sr. Luis Francisco carta de despido disciplinario con el siguiente contenido: < < Muy sr. ntro.: Por medio de la presente le comunico la decisión de la empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos a constar de esta fecha, decisión que se fundamenta en los siguientes hechos de los que Ver.

es responsable, una vez conocido el verdadero alcance y significación de los mismos tras la investigación llevada a cabo: En el marco de mis funciones como administradora solidaria de ARCONA mantengo conversaciones con D. Constantino , en los primeros días del mes de mayo de 2015, y en su calidad de Director de Administración y Finanzas de ARCONA IBÉRICA, S.A. (en adelante 'ARCONA'), le solicito que confeccione una lista con los saldos pendientes de cobrar a los inquilinos retrasados en los pagos de los alquileres de los locales comerciales de nuestro Centro de Ocio, ubicado en el Parque Comercial 'MEGAPARK', en Barakaldo.

En reuniones sostenidas con D. Constantino , a finales de junio del presente año, y fundamentadas en el listado elaborado por éste donde daba cuenta de los saldos de renta pendientes de cobrar, se le encomendó analizar caso por caso de todos los arrendamientos y en conjunto con el gerente del Centro de Ocio, don Efrain , sugerir un plan de pagos que permitiese a Arcona recuperar las rentas adeudadas.

Producto de esas reuniones, la Administración de ARCONA procedió a revisar el historial de las rentas arrendaticias adeudadas derivadas de diversos contratos de arrendamiento, encontrándose un caso significativo como es el del local de negocio 19.01-A, con contrato suscrito el día 21 de enero de 2010 entre ARCONA, como Arrendadora y ' Yolanda ', inicialmente como Arrendatario, evidenciándose que durante el período comprendido entre los años 2012 a 2015, constaba la existencia de 6 facturas de abono ('facturas rectificativas'), emitidas con fecha anterior a las anotaciones contables de los pagos retrasados, por un valor total de EUROS 188.264.73 + IVA, que incluyen renta, gastos comunes, consumos y repercusión IBI, cuyos valores totales se detallan a continuación: - 01 de junio de 2013, R-004/13: importe - 15.603.86€ + IVA.

- 01 de mayo de 2013, R-003/13: importe - 5:691,61€ + IVA.

- 01 de abril de 2013, R-002/13, importe - 15.738,38€ + IVA - 14 de marzo de 2013, R-001/13: importe - 47.002,68€ + IVA - 31 de octubre de 2012, R-005/12, importe - 78.401,81€ + IVA - 05 de abril de 2012, R-002/12, importe de - 15.826,39€ + IVA Al preguntársele a D. Constantino , en dos fechas diferentes, sobre el por qué de tal abono de dichas facturas, inicialmente respondió no conocer bien el tema 'porque siempre lo controló Luis Francisco ', esto es Vd.; posteriormente afirmó que esas rentas fueron condonadas por ARCONA al arrendatario y por ello no figuran en la lista de saldos pendientes, y que no se, debían tener en cuenta a la hora de llegar a un acuerdo con el mismo para resolver su situación.

Ante las contradicciones del Sr. Constantino , la administración de Arcona se vio obligada, a iniciar en forma, la correspondiente investigación, para verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron perdonadas tales facturas, arrojando el siguiente resultado: El citado inquilino informó en dos reuniones mantenidas con él en Barakaldo a principios y mediados de julio (concretamente el día 28) que debido a las dificultades económicas en que se encontraba, solicitó a D. Luis Francisco , esto es a Vd., como Director General de ARCONA, una rebaja del importe de la renta, que no fue aceptada por Vd., quien sin embargo acreditar pagos parciales de las mencionadas facturas, y que junto con D. Constantino determinaron ambos que debía efectuar en metálico tales pagos. También expuso el arrendatario que atendiendo tal decisión, efectivamente vino entregando en mano, entre otros, a la recepcionista de ARCONA en Barakaldo, Doña Angustia , sobres con el dinero de los pagos parciales que efectuaba y que una vez amortizaba el principal del valor de cada factura D. Luis Francisco , esto es Vd., le hacía entrega de la correspondiente factura de abono.

Por su parte, Doña Angustia confirma lo manifestado por dicho inquilino, informando que 'por órdenes de los señores D. Luis Francisco (Vd) y D. Constantino ' tuvo que recibir en mano y dentro de un sobre sumas de dinero que pagaba el mencionado inquilino, siendo Vd. y el Sr. Constantino quienes le avisaban cada vez que el arrendatario iba a efectuar tales pagos, y 'una vez los recibía tenia que entregárselos o a D.

Luis Francisco (esto es Vd) o a D. Constantino , dependiendo cuál de ellos llegara primero a Barakaldo', como efectivamente así lo hizo y afirma.

Revisada la contabilidad de ARCONA, se evidenció que los importes pagados en metálico por el referido inquilino y con cargo a las facturas anteriormente relacionadas, no se ingresaron en la cuenta de ARCONA, habiéndose apropiado por tanto de esas cantidades en beneficio propio o de tercero y en perjuicio de ARCONA, bajo el falso argumento que el valor de tales facturas le había sido perdonado al inquilino.

También se constató a través de la contabilidad de ARCONA, que el valor correspondiente al IVA que grava las citadas facturas, fue pagado por ARCONA sin que usted ni D. Constantino hayan ingresado a la empresa el metálico que recibieron por tal concepto; por el contrario, hicieron figurar como perdonado al inquilino, el valor total de tales facturas que como es de su conocimiento incluían el respectivo IVA.

En la investigación realizada y con las conclusiones alcanzadas, se evidenció que Vd., y el Sr.

Constantino , aprovechando sus posiciones de altos directivos de ARCONA, se ocuparon de mantener ocultas tan irregulares y reprochables actuaciones; que para garantizarse la continuidad de tal ocultamiento y no ponerse en evidencia, también permitieron que el referido inquilino no efectuara los pagos que a la fecha adeuda y adicionales a las facturas aquí mencionadas, que ascienden a un valor de 204.064,63€ y que día a día se incrementa; actuación con la cual han continuado defraudando a la empresa en detrimento del patrimonio de ARCONA.

El procedimiento seguido por Vd., junto con Don Constantino para apropiarse en beneficio propio o de terceros, de pagos efectuados por tal inquilino, sumado a la mencionada permisividad, es claramente irregular habiendo sido decidido por ambos directivos y ocultado a la empresa, lo que constituye una manifiesta infracción de los más elementales deberes de lealtad con la empleadora.

Como Anexo número 1, y formando parte integrante de la presente carta, se adjunta el cuadro facilitado por D. Constantino , dentro de la investigación llevada a cabo por la Administración de ARCONA para esclarecer los hechos que han dado lugar al despido que se le comunica.

Que en la contabilidad conste el volumen de facturas de abono, que se adjuntan como Anexo número 2, no significa que la Empresa tenga el conocimiento de la conducta del directivo y de las irregularidades contables. Todo lo más habrá de admitirse que el dato contable es un hilo que convenientemente investigado y contrastado podría haber servido, como así ha sido, para poner de relieve la conducta infractora del directivo, pero por sí solo no acredita tal conducta, por lo que no equivale al «conocimiento de la comisión» que requiere la Ley para proceder a la sanción que ahora se le comunica.

Los hechos relatados en la presente carta de despido constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable al tratarse de una clara y manifiesta transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, gravísima, persistente, abusiva y transgresora conducta del trabajador, originadora de cuantiosos perjuicios para su empleadora que determina la pérdida de la confianza de ésta en Vd., debiendo significarse que Vd. ha venido ocultando maliciosamente a lo largo del desarrollo de su actividad laboral los hechos objeto de sanción, dado su carácter clandestino y secreto, por lo que la empresa no ha podido tener claro conocimiento de los mismos hasta el día 28 de julio de 2015, en lo que respecta a la existencia de pagos entregados por el referido inquilino, producto de instrucciones dadas por Vd., y el Sr.

Constantino , que claramente contradicen las facturas de abono.

Igualmente viene manifestando una reiterada resistencia a cumplir con las instrucciones de la Compañía, a la que niega la presentación de informes semanales sobre el resultado de su trabajo en Barakaldo, como se le ha solicitado, con absoluta dejación de las más elementales tareas. Se adjunta como Anexo número 3 copia del correo electrónico que contiene la solicitud de presentación de sus informes semanales.

Se trata, además, de una actuación llevada a cabo en claro fraude de los acreedores concursales de Arcona Ibérica, S.A., al haber minorado con su actuación las cantidades de las que ésta podía haber dispuesto para hacer frente a sus obligaciones, lo que constituye un agravamiento de la conducta llevada a cabo por Vd.

y el Sr. Constantino . En total entendemos que son 224.973,48 € los apropiados indebida e indistintamente por Vd. y el Sr. Constantino , y que corresponden al valor total de las facturas rectificativas, incluyendo el IVA, sin tener en cuenta los perjuicios causados por su injustificable conducta permisiva antes descrita y que hasta ahora asciende a impagos por valor de 204.064,63€.

En definitiva, si cualquiera de estas conductas es suficiente para motivar la extinción de la relación laboral, el reproche se hace aún mayor a través de la valoración conjunta de las mismas. Se tata ya no sólo de una trasgresión de la buena fe, sino, y sobre todo, de un abuso de confianza porque es necesario enfatizar la gravedad de su conducta, ya que desempeñaba precisamente un cargo de especial confianza y es Vd. el pilar del funcionamiento de la Compañía, de forma que el crédito y el escrúpulo en su actuación debla ser todavía mayor que en el caso de otra persona, como en supuestos semejantes ha resuelto el Tribunal Supremo. En definitiva la conducta desleal adquiere especial gravedad cuando el trabajador realiza sus funciones sin dicha probidad aprovechándose de su autonomía.

Los hechos son susceptibles de despido a tenor de lo establecido en los artículos 10.2 y 13 del Real Decreto 1382/1985 , por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , extinguiéndose por despido disciplinario la relación laboral, con independencia de la calificacion jurídica que pueda otorgársele a la misma.

Con independencia de la decisión que se adopta en el ámbito laboral y que ahora se le notifica, la empresa se reserva expresamente cuantas acciones pudieran corresponderle en otros ámbitos Jurisdiccionales, incluido el penal, al objeto de resarcirse del daño que su maliciosa conducta ha causado.

Le rogamos proceda en este mismo acto a restituir las llaves y documentación del vehículo de la empresa puesto a su disposición, las llaves de acceso a nuestros locales, cualquier tarjeta de crédito u otro instrumento de pago de la empresa que obrase en su posesión, su teléfono móvil y cualquier otro instrumento de trabajo que se halle en su poder y que pertenezca a la empresa.

En los próximos cinco días, la empresa procederá a remitirle la oportuna liquidación correspondiente a los salarios y partes proporcionales devengados hasta el día de la fecha y a transferirle a su cuenta corriente el importe que resulte, en su caso, a su favor, de la referida liquidación, a cuyo efecto la empresa tendrá por supuesto en cuenta el importe de cualesquiera cantidades que por adelantos u otros conceptos Vd. adeude a la misma.

Le agradeceremos por último proceda a firmar un ejemplar de la presente a los efectos de dejar constancia de su notificación> > (folios 994 a 1013).



CUARTO.- La empresa ARCONA IBERICA, S.A. en fecha 6/02/2015 comunicó por escrito al Sr. Luis Francisco así como a otros cinco trabajadores de la empresa el traslado al centro de trabajo sito en Avenida de la Ribera s/n de Barakaldo (Bizkaia), traslado basado en causas económicas, organizativas y de producción.

El traslado se debía hacer efectivo el 9/03/2015, fecha en la que el trabajador tenía que incorporarse al nuevo centro de trabajo. Entre los trabajadores afectados además del Sr. Luis Francisco estaba D. Constantino , director financiero de la citada empresa, y Dña. Micaela , administrativa (folios 1083 a 1095).

El Sr. Luis Francisco presentó demanda de impugnación del traslado el 27/02/2015, demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social n° 11 de Madrid, procedimiento que se haya en suspenso (folios 1096 a 1103).

La trabajadora Dña. Micaela también presentó demanda impugnando el traslado, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social n° 14 de Madrid, que en fecha 26/10/2015 dictó sentencia desestimando la demanda. En dicha resolución, que damos por reproducida, se declara como hecho probado que el centro de trabajo ubicado en Barakaldo es el único centro productivo de ARCONA IBERICA, habiendo informado el administrador concursal de forma favorable al traslado de los trabajadores por ser la unidad económica que tiene la empresa (folios 1113 a 1115).



QUINTO.- Formulada denuncia por los trabajadores frente a ARCONA IBERICA, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 13/05/2015 contra la empresa ARCONA IBERICA SA, proponiendo la imposición de una sanción por falta de ocupación efectiva. La empresa presentó escrito de alegaciones en el plazo que se le concedió a tal efecto, y por resolución de 8/10/2015 del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales de Bizkaia, se anuló el acta de infracción extendida a la empresa al no corresponderse los hechos imputados con el precepto que se considera infringido, señalándose expresamente que ello no obsta para que se pueda extender, en su caso y mientras no prescriba la infracción, una nueva acta de infracción sobre los mismos hechos (folios 1117 a 1123).



SEXTO.- La empresa entregó al demandante carta en la que le indica que ha venido observando que varios trabajadores del centro de trabajo de Madrid, entre ellos el Sr. Luis Francisco y el Sr. Constantino están incumpliendo las órdenes empresariales y normativa en materia de jornada y horario de trabajo, por lo que le recuerda su obligación de cumplir la jornada con el horario establecido: de lunes a jueves de 9:00 a 19:30 horas y el viernes de 9:00 a 15:00 horas, debiendo permanecer en ese horario en su puesto de trabajo en Madrid hasta que se hiciera efectivo el traslado a Barakaldo (folio 1124).

SEPTIMO.- El Sr. Luis Francisco inició proceso de IT el 9/04/2015, fecha en que realizó un viaje junto al Sr. Constantino a Cuba de donde regresaron el siguiente día 17 (folios 1187 a 1217).

OCTAVO.- La empresa ARCONA IBERICA concertó el 21/01/2010 un contrato de arrendamiento de local de negocio denominado P19-01A ubicado en el centro comercial de Barakaldo, siendo la arrendataria DÑA. Yolanda (folios 1430 a 1466).

El Sr. Luis Francisco suscribió el 1/04/2012 como apoderado de la empresa ARCONA IBERICA un documento denominado acuerdo accesorio sobre periodo de carencia de renta, con el arrendatario del local P19-01A, en el que las partes acuerdan un periodo de carencia en virtud del cual la arrendadora no girara recibos por los importes de las rentas mensuales que de otra forma se devengarían desde el periodo comprendido entre el 1/04/2012 al 31/08/2012 (folio 1468).

El Sr. Luis Francisco suscribió el 14/03/2013 como apoderado de la empresa ARCONA IBERICA otro acuerdo accesorio sobre periodo de carencia de renta, con el arrendatario del local P19-01A, en el que las partes acuerdan un periodo de carencia en virtud del cual la arrendataria, mediante la recepción de los oportunos abonos, quedara exenta del pago de la renta desde el periodo comprendido entre el 1/01/2013 al 30/06/2013 (folio 1469).

En fecha 1/12/2014 las partes acuerdan el cambio de titularidad de referido contrato de arrendamiento, siendo el nuevo arrendatario D. Héctor .

NOVENO.- Como consecuencia de los retrasos en el pago de la renta por parte del arrendatario del local P19-01A el Sr. Luis Francisco acordó con dicho arrendatario que fuera realizando pagos en metálico para ir saldando los recibos pendientes.

La mecánica del pago era la siguiente: el arrendatario abonaba una cantidad en metálico y se le entregaba un recibo por la cantidad abonada; inicialmente el pago se lo efectuaba al gerente del centro comercial D. Efrain quien le extendía el recibo, y éste le entregaba el dinero al Sr. Luis Francisco .

Posteriormente se encargó de recibir el dinero en metálico Dña. Angustia , quien le daba al arrendatario el recibo, y preparaba toda la documentación de la empresa junto con el dinero en un sobre que entregaba bien al Sr. Luis Francisco bien al Sr. Constantino , según cuál de los dos llegara antes a Barakaldo.

El jefe de contabilidad de ARCONA IBERICA en Madrid D. Teodosio era la persona que informaba a Dña. Angustia que el arrendatario iba a efectuar el pago de determinada cantidad, Dña. Angustia recibía el pago efectuado por el arrendatario, le expedía un recibo, y preparaba toda la documentación así como el dinero que entregaba al Sr. Luis Francisco o al Sr. Constantino , dependiendo de cuál de los dos llegara antes.

D. Teodosio nunca le dijo a Angustia que no hubiera llegado el dinero a Madrid (Interrogatorio de los testigos Efrain , Angustia , Teodosio ).

Se tiene por reproducido el informe pericial aportado por ARCONA como doc. nº 39 de su ramo de prueba.

DECIMO.- El dinero en metálico que abonaba el arrendatario se introducía en la caja fuerte de la empresa, se utilizaba para pagar a proveedores de la empresa COMPAÑÍA DEL BIEN COMER Y ESTAR, S.L., así como para efectuar pagos ordinarios de la oficina de Madrid (interrogatorio del testigo Teodosio ) DECIMO
PRIMERO.- Consta en autos que se emitieron los siguientes recibos firmados por Dña.

Angustia por pagos en metálico efectuados por el arrendatario del local P19- 01A: 2 de abril de 2013: 14.987,58 euros 6 de mayo de 2013: 15.894,28 euros 4 de junio de 2013: 16.120,80 euros 8 de agosto de 2013 15.738,38 euros 28 de octubre de 2013: 5.000 euros 26 de noviembre de 2013: 5.000 euros 7 de enero de 2014: 5.691,61 euros (Folios 1352 a 1358) DECIMO

SEGUNDO.- Constan en autos las facturas rectificativas de abono que fueron emitidas en favor del arrendatario del local P19-01A: Factura de 5 de abril de 2012: 18.675,14 euros Factura 31 de octubre de 2012: 92.514,14 euros Factura de 14 de marzo de 2013: 56.873,24 euros Factura 1 de abril de 2013: 19.043,44 euros Factura de 1 de mayo de 2013: 18.986,85 euros Factura 1 de junio de 2013: 18.880,67 euros (folios 1346 a 1351).

DECIMO

TERCERO.- El jefe de contabilidad Teodosio llevaba la contabilidad de todas las empresas del grupo y conocía que se emitían las facturas rectificativas (interrogatorio del testigo Teodosio ).

DECIMO

CUARTO.- La empresa ARCONA IBERICA SA tiene como administradores solidarios Dña.

Rocío y D. Pedro Francisco desde el 6 de febrero de 2015. El órgano de gobierno es el consejo de administración cuyo presidente es D. Pedro Francisco , y consejera delegada Dña. Rocío .

Las acciones de la empresa pertenecen a Pedro Francisco en un 90,55 %, a la empresa MEGAPARK MADRID, S.A. en un 3,87% y a la empresa Inmobiliaria Saca SL en un 5,58%.

Asimismo, participa en las empresas MEGAPARK BARAKALDO en un 3,85%, en AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES, S.A. en un 99%, en MEGAPARK DOS HERMANAS, S.A. en un 34,38%, en ARENA HOME TECHNOLOGY INTEGRANT, S.A. en un 50%, y en ARENA ENERGY SAVING SOLUTIONS, S.L. en un 70% (folio 1571).

DECIMO

QUINTO.- La empresa ARCONA IBERICA SA ha sido declarada en concurso voluntario por auto de fecha 30-12-2013 por el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid , siendo designado administrador concursal D. Juan Pedro .

DECIMO

SEXTO.- La empresa MEGAPARK BARAKALDO, S.L. según impuesto de sociedades 2013 esta participada en un 96,15% de la empresa MEGAPARK MADRID, S.A. y su administrador es D. Benigno .

DECIMOSEPTIMO.- La empresa MEGAPARK MADRID SA fue constituida mediante escritura pública el 23-09-1992 siendo socio fundador entre otros el Sr. Constantino , inicialmente se denominaba DESARROLLOS IKEA SA, produciéndose el cambio de denominación social el 17-10-2001.

Consta en autos el impuesto de sociedades del ejercicio 2012 en el cual figuran como administradores de esta empresa el Sr. Luis Francisco , Dña. Rocío y D. Pedro Francisco ; que la sociedad tiene una participación del 96,15% en la sociedad MEGAPARK BARAKALDO, S.A., y del 40% en ARCONA IBERICA, y con socios titulares del capital social D. Benigno , ARCONA IBERICA, INMOBILIARIA SACA y RACING INVESTMENTS.

DECIMOCTAVO.- La empresa MEGAPARK DOS HERMANAS SA según el impuesto de sociedades del ejercicio 2014 y 2015 aportados tiene como administradores a ARCONA IBERICA SA, GRUPO BAREMO 80 SL, RUSVEL 3 PLUS SA Y Rocío .

Son partícipes de dicha empresa ARCONA IBERICA SA con un 34,37% del capital social, RUSVEL PLUS 3 SA con un 12,50% del capital social, RANCING INVESTMENT ESPAÑA SL titular del 25% del capital social, GRUPO BAREMO 80 SL titular del 12,50% del capital social y MEGAPARK DOS HERMANAS SA titular del 15,63% del capital social Dicha empresa y ARCONA IBERCIA suscribieron un contrato de prestación de servicios el 8/11/2007 (folios 1874 a 1880).

DECIMONOVENO.- La empresa INMOBILIARIA SACA, S.L. es una empresa participada de MEGAPARK MADRID, S.A. y D. Benigno .

VIGESIMO.- La empresa AREAS ESPECIALES NUEVAS ACTIVIDADES, S.A. según el impuesto de sociedades del ejercicio 2014 aportado está participada por la empresa ARCONA IBERICA SA en un 99,00% del capital social, siendo administrador de la misma el Sr. Luis Francisco .

VIGESIMO
PRIMERO.- El Sr. Luis Francisco era el administrador único de la empresa COMPAÑÍA DE BIEN COMER Y ESTAR, S.L. y propietario de la misma a través de la empresa INVERSIONES HOSTELERAS DEL NORTE, S.A. (doc. nº 10 y 11 prueba D. Rocío y D. Pedro Francisco ).

VIGESIMO

SEGUNDO.- La empresa ARCONA IBERICA, S.A. en fecha 31/08/2015 entregó al director financiero D. Constantino carta de despido que por su extensión se da íntegramente por reproducida, imputándole trasgresión grave de la buena fe contractual y abuso de confianza, por la comisión de los mismos hechos que se imputan al Sr. Luis Francisco (folios 1014 a 1030).

Impugnado dicho despido, mediante sentencia dictada por el JS nº 40 de Madrid de fecha 22/05/2017 se ha declarado la procedencia del despido de D. Constantino , que ha sido recurrida en suplicación. Se tiene por reproducida la citada resolución (folios 1516 a 1521).

El Sr. Constantino y el Sr. Luis Francisco mantenían una estrecha amistad desde al menos 20 años (testifical Sr. Constantino ).

VIGESIMO

TERCERO.- En fecha 20/04/2015 el Sr. Constantino y la empresa ARCONA IBERICA suscribieron un documento confidencial con el siguiente contenido: 'ARCONA IBERICA SA en razón de los contratos, convenios, acuerdos con diversas empresas entre otras las siguientes: AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES SA, MEGAPARK DOS HERMANAS SA, MEGAPARK MADRID SA, Y COMPAÑÍA DEL BIEN COMER Y ESTAR SL¿ Que para dar cumplimiento a las obligaciones y compromisos adquiridos con dichas empresas, ARCONA IBERICA SA, haciendo uso de toda su plantilla de trabajadores y demás personal que ha venido contratando, acorde con las necesidades, ha tenido que desarrollar para sí misma y para aquéllas, una serie de tareas, labores y actividades de naturaleza administrativa, financiera, técnica, contable, fiscal, comercial etc., dirigidas e implementadas por D. Constantino de conformidad con lo que es de su competencia y con la funciones propias y conexas al cargo que viene desempeñando.

Encontrándose ARCONA en concurso voluntario, y por consejo y acuerdo del administrador concursal, para mejorar su viabilidad, competitividad, productividad, organización, y conseguir una reducción de los gastos de explotación, se vio obligada a trasladar la actividad que desarrollaba en el centro de trabajo de Madrid a la Avenida de la Ribera s/n Barakaldo Vizcaya, lo que conllevó el traslado de la mayoría de la plantilla y reorganizar la empresa tanto logística como funcionalmente, quedando la oficina de Madrid reducida a la mínima actividad y destinada tanto a prestar apoyo necesario al centro de trabajo en Barakaldo como al cumplimiento de tareas que sólo pueden realizarse desde la ciudad de Madrid.

Adicionalmente, se hace constar que D. Constantino , ha presentado papeleta de conciliación por resolución contractual, asistiéndole a Arcona el ánimo conciliatorio fundamentada en que por tratarse de un trabajador en que se ha confiado a plenitud en el desempeño de su cargo, dadas sus altas calidades profesionales y humanas, resulta ilógico no encontrar una justa solución para ambas partes al conflicto planteado por éste, dentro del proceso de resolución del contrato planteado, más aún, cuando se requiere que continúe presando sus servicios para ARCONA hasta el momento en que resulte viable prescindir de ellos' (folio 1439).

VIGESIMO

CUARTO.- El Sr. Luis Francisco no ostentaba ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

VIGESIMO

QUINTO.- Con fecha 23/09/2015 se presentó papeleta de conciliación previa celebrándose acto de conciliación sin avenencia y sin efecto el 9/10/2015. La empresa demandada ARCONA IBERICA, S.L.

formulo reconvención frente al Sr. Luis Francisco en los términos que se recogen en el anexo que se adjunta al acta (folios 16 a 19).

VIGESIMO

SEXTO.- El Sr. Luis Francisco falleció el 14/04/2016, siendo sus herederos legales sus tres hijos, los actuales demandantes.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda formulada por Africa , Jose Daniel y Adelina contra Rocío , INMOBILIARIA SACA S.L., AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES S.A., MEGAPARK MADRID S.A., Pedro Francisco , RAGING INVESTMENTS IBERICA S.L., ARCONA IBERICA S.A., MEGAPARK BARAKALDO S.L. y MEGAPARK DOS HERMANAS S.A., absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos, declarando procedente el despido del trabajador Luis Francisco efectuado el 31 de agosto de 2015'.



TERCERO. - Doña Africa , don Jose Daniel y doña Adelina formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por los demandados Megapark Dos Hermanas, S.A., Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A., Megapark Barakaldo, S.L., Megapark Madrid, S.A., Arcona Ibérica, S.A., en concurso y su administrador concursal y doña Rocío y don Pedro Francisco , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 30 de abril de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 2 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de Mayo de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El que fue don Luis Francisco fue despedido disciplinariamente por Arcona Ibérica, S.A.

(en adelante, Arcona) en fecha 31 de agosto de 2015, impugnando el mismo tal cese a través del presente proceso. Murió en abril de 2016 y sus tres hijos y causantes del mismo, doña Africa , don Jose Daniel y doña Adelina plantean recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que por causa del disciplinario acaecido a finales de agosto de 2015 produjo.

En el escrito de formalización del recurso que formalizaron en su día pretenden que se revoque tal sentencia, se estime íntegramente el suplico de la demanda, se declare tal despido improcedente, que existe cesión de trabajadores y que el despedido no era alto cargo.

Para fundamentar tales pedimentos plantea diecisiete motivos de impugnación, pudiendo dividirse los mismos en tres grupos: A.- Motivos destinados a denunciar falta de motivación e incongruencia de la sentencia. Son los dos primeros. Respectivamente se encauzan por la vía prevista en los apartados a y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

B.- Motivos en los que se pretende modificar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Se plantean por la vía prevista en el apartado b del citado artículo y son los once siguientes. Por tanto, del tercero al decimotercero.

C.- Motivos relativos a la crítica de la forma en que en la sentencia recurrida se interpreta y aplica la normativa sustantiva. Son los últimos cuatro, que se enfocan por la vía prevista en el apartado c de tal precepto.

Tal recurso es impugnado por los demandados Megapark Dos Hermanas, S.A., Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A., Megapark Barakaldo, S.L., Megapark Madrid, S.A., Arcona Ibérica, S.A., en concurso y su administrador concursal y doña Rocío y don Pedro Francisco , que, como los anteriores, presentan escrito de impugnación conjunto.

Estudiamos separadamente estos tres tipos de motivos.

Pero antes, debemos de dar respuesta a los dos escritos que dicha parte recurrente ha presentado la semana pasada ante esta Sala.

Y los dos son desestimados por esta Sala.

En cuanto a la petición de suspensión del recurso a expensas de que se resuelva otro pendiente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el que se formuló contra la que el Juzgado de lo Social dictó resolviendo el despido disciplinario del director disciplinario del director financiero de la empresa que despidió al señor Luis Francisco por hechos relacionados con su despido. Carece de amparo legal lo pedido, no se compadece con el principio de celeridad previsto en el artículo 75, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , ni es supuesto que encaje dentro del más genérico ámbito de las causas de suspensión de juicio oral (artículo 83 de tal Ley), siendo que cada uno de los despidos tiene su propia sustantividad.

Por otra parte, consideramos que el informe del Ministerio Fiscal que se presenta en relación con la causa penal abierta por motivo de querella presentada por la empresa que despidió al citado director financiero y al señor Luis Francisco , entendemos que no procede admitirlo, sin que, en consecuencia, deba darse el traslado previsto en el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pues no es documento decisivo para la suerte del recurso y por tanto no procede iniciar el trámite previsto en tal precepto, tal y como interpreta la jurisprudencia el mismo. Y no lo es, porque se trata de una opinión de una de las partes, muy cualificada, eso sí, pero parte al fin y al cabo en tal proceso y sin que tampoco conste, por ende, que a tal informe haya seguido resolución judicial acordando el archivo de las actuaciones por no constituir los hechos imputados delito alguno, lo que tendría mayor relevancia.



SEGUNDO. Grupo A de los motivos de impugnación.

Por la alternativa vía de los apartados a y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en los dos primeros motivos se aduce la infracción de los artículos 218, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) en relación con el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y los artículos 120 y 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y se alega tanto falta de motivación como falta de congruencia interna de la resolución impugnada.

A.- En cuanto al defecto de explicación, los recurrentes centran su crítica en el párrafo cuarto del sexto fundamento jurídico de la sentencia recurrida. Afirman que en tal punto de la sentencia no se concreta el porqué de fijar la fecha de inicio del cómputo de la prescripción de la falta imputada en la carta de despido en los meses de junio o julio de 2015, entendiendo que no se da razón alguna por la que se deba desvirtuar que ese cómputo del plazo prescriptivo se inicie inmediatamente luego de presentado por el señor Constantino (director financiero de la despidiente) a tal empresa el documento número 8 de los que aportó la sociedad en concurso codemandada.

No insta la anulación de toda la sentencia recurrida, sino que acota la petición de nulidad a ese párrafo de la sentencia recurrida.

Como se ve, esta alegación está relacionada con el argumento defensivo de prescripción de la falta imputada.

Pues bien, lo primero que se ha de advertir es que, a su vez, la duración de ese plazo prescriptivo es cuestión está vinculada a la calificación que se haga de la relación laboral mediante entre partes, lo que también se discutió en la instancia y se discute para ante esta Sala. Nos explicamos.

Tal argumentación sólo tiene relevancia si se parte de la tesis de que la relación mediante entre despidiente y despedido era la ordinaria del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), pues en ese caso se estaría hablando de un plazo prescriptivo de sesenta días ( artículo 60, punto 2 de esta Ley ) y entonces cobraría relevancia tal argumentación, pues se supera tal plazo de seguirse el cómputo desde aquella contestación del director financiero, a la vista de que aquel documento número 8 lo entregó el indicado director financiero en mayo y el despido se produce en agosto.

Por el contrario, se mengua tal relevancia si se parte de la tesis que sostiene la Magistrada autora de la sentencia recurrida, según la cuál la relación laboral mediante no era la ordinaria, sino la especial de alta dirección a la que alude el artículo 2, letra a de tal Estatuto de los Trabajadores y que tiene su principal regulación en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. En tal caso, el artículo 13 de esta última disposición reglamentaria fija en doce meses.

Examinando ya directamente la aseveración de falta de motivación, lo primero que hace ver la lectura de ese punto del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida s que la Juzgadora considera como probado que es en los meses de junio/julio de 2015 cuando los administradores sociales y propiedad de la empresa conocen la conducta que luego se imputará para justificar el despido y lo cierto es que ello coincide con lo expuesto en la carta de despido.

También debe tenerse en cuenta que en juicio no sólo se practicó múltiple y variada prueba documental, sino que también varias testificales y entre ellas y en concreto, una testifical tan cualificada como la de aquel director financiero, que según la Juzgadora guardaba muy estrecha relación personal con el señor Luis Francisco y que, de hecho, fue despedido por similares razones. Recordar que en la sentencia ya se relata esto y que, impugnado tal despido, el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid declaró procedente el mismo. Esa sentencia hoy en día está pendiente de resolución del recurso interpuesto contra la misma por el despedido.

Pues bien, este cúmulo de pruebas son las que hicieron llegar a la convicción apuntada en la sentencia sobre esa fecha inicial de cómputo, pruebas que son aludidas también en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

Por otra parte, entendemos que la exigencia constitucional y legal ordinaria que impone motivar las sentencias no puede llegar a extremos tales como los que pretende la recurrente, pues ello supondría imponer la exigencia a extremos que supondrían justificar de forma concreta y detalle pormenorizado el medio de prueba en concreto sobre los que la persona que juzga fija su convicción sobre todos y cada uno de todos los hechos que considere en la sentencia, con independencia de que sean los principales hechos o sólo tengan la condición colaterales de los otros. Entendemos que esto es lo que se deduce, por ejemplo, de lo que explican las sentencias del Tribunal Constitucional 308/2006, de 23 de octubre y 4/2006, de 10 de enero .

La primera de las dos citadas, enseña: 'la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción (por todas, STC 314/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 3 ; 196/1988, de 24 de octubre, FJ 2 ; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 39/1997, de 27 de febrero , FJ 4)' .

También esta sentencia explica que tal el examen de la motivación suficiente impone examinar las circunstancias del caso y por ello, se ha pretendido resaltar los anteriores puntos de la sentencia y lo expuesto nos hace concluir en que la resolución impugnada cumple sobradamente con los rigores que impone el artículo 120 de la Constitución y el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, como se verá, nuestra consideración coincide con la Magistrada en orden a la naturaleza jurídica de la relación laboral mediante entre partes y que, en consecuencia, el plazo prescriptivo es de doce meses y no de sesenta días. En todo caso, y a los efectos de que ello no se compartiera así en instancias superiores, expresamos nuestra opinión de que la sentencia también en este punto cumple con los parámetros legales sobre la obligación de motivar la sentencia.

B.- Tampoco apreciamos que sea contradictorio el hecho de que la Juzgadora considere que los cobros y facturas sobre los que se construye la imputación del despido disciplinario se conociesen por personal de Arcona e incluso el jefe de contabilidad de tal empresa y niegue que fue de conocimiento en la empresa la conducta imputada hasta ese momento de junio o julio de 2015, que es lo que también se aduce en estos dos primeros motivos de impugnación del recurso.

El indicado artículo 13 del texto normativo regulador de la relación especial que tratamos impone que el cómputo prescriptivo se inicie desde que se cometió la falta o la conociese el empresario.

Considerando tanto quienes son los titulares del capital mayoritario de la sociedad Arcona y en qué fecha toman posesión del cargo de administradores solidarios de la misma, los señores Pedro Francisco y Rocío ¿hecho probado decimocuarto- es evidente que lo relevante sería que éstos y no aquellos trabajadores (incluido quien llevaba la contabilidad de la empresa) conociesen lo que se imputaba que realizaban los superiores de tales trabajadores como eran el director general (el señor Luis Francisco ) y el director financiero de la misma (el señor Constantino ). Por tanto, perfectamente cabe en hipótesis que, existiendo el conocimiento de aquellos trabajadores subordinados de esas actividades de gestión y cobro, las mismas fuesen ignoradas por el titular de la mayoría de las acciones sociales de Arcona, así como por sus administradores sociales, pues tampoco consta previa comunicación alguna de aquellos trabajadores a alguno de los dos administradores de esa forma operativa antes de las fechas que considera la Juzgadora.

En consecuencia, no apreciando tampoco ninguna incongruencia interna en la sentencia tampoco, desestimamos estos dos motivos de impugnación.



TERCERO.- Segundo grupo de motivos. Reforma de hechos probados.

1.- Tercer motivo de impugnación. Reforma del vigésimo sexto hecho probado.

Con base en los documentos números 10 y 11 de los aportados como prueba documental por los codemandados señores Rocío Benigno Pedro Francisco (folios 1576 y 1596 de autos) se pretende modificar tal hecho probado e indicar que el despedido (señor Luis Francisco ) era el administrador único de las sociedades Bien Comer y Estar, S.L. e Inversiones Hosteleras del Norte, S.A..

No procede, pues no se demuestra erróneo lo indicado en tal hecho probado de la sentencia, ya que es pacífico que el despedido murió y quienes actualmente ostentan la condición de demandantes son tres hijos suyos. Esto es lo que se indica en tal hecho probado y no se explica razón alguna para suprimir lo allí dicho.

Con respecto de lo que se pretende, en realidad guarda relación el hecho probado vigésimo primero de la sentencia recurrida, donde se indica que el despedido no sólo era administrador de la primera de esas dos sociedades, sino que era su real dueño, precisamente a través de la segunda de esas sociedades, citando la Juzgadora aquellos documentos que ahora resalta la recurrente.

Lo cierto es que esa nuda documental que se indica si hace ver que el señor Luis Francisco era administrador único de ambas. Pero asumido ello, por sí sola no hace ver que sea erróneo lo dicho en tal punto de la sentencia cuando indica que el despedido era el dueño real de la primera mediante sociedad interpuesta, como asume la Juzgadora, pues sólo hace ver que era administrador único de las dos. En todo caso, se ha de recordar que también hubo testifical sobre tal extremo.

En consecuencia, desestimamos este motivo.

2. Cuarto motivo de impugnación. Adición de un nuevo hecho probado.

Con base en la documental obrante a los folios 920, 921, 923, 926 y 927 de autos se pretende añadir lo siguiente: 'En el informe mercantil de la empresa Arcona Ibérica, S.A. figura entre las empresas relacionadas con la misma, la compañía del bien comer y estar (folio 920). Se declara en el informe que Arcona Ibérica SA y compañía del bien comer y estar si comparten domicilio y órgano social en la persona de D. Constantino (folios 921 y 923). Así mismo, se establece que Arcona Ibérica SA tiene o ha tenido en su consejo de administración a la compañía del bien comer y estar (folios 926 y 927). El informe se actualiza hasta el año 2015'.

Llama la atención ciertamente que se pretende esa reforma según un informe datado a mayo de 2015 y el despido es a finales de agosto, si bien las conductas imputadas se refieren a los años 2012 y 2013.

Ese concreto informe se refiere, además, a situación anterior a tal fecha.

En todo caso, lo que parece evidente es que esa sociedad, Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. no ha sido llamada al proceso como demandada y si que es claro que tenía evidente relación con la actividad del despedido, no pudiendo tampoco obviarse que tal persona también fue en su día incluso consejero del consejo de administración de la propia sociedad despidiente, aparte de tener condición de apoderado de la misma ¿como se deduce de la documental que la recurrente resalta en el anterior motivo de impugnación o de la similar que aporta alguna de las demandadas (folio 1042)- como también ha sido consejero de algunas otras de las demandadas, tal y como se asume en la sentencia recurrida.

Ahora bien, si que consta en aquel informe que coincide su domicilio social y el de la empresa despidiente, e incluso en la condición de consejero de la misma del señor Constantino y que Arcona Ibérica, S.A., ha estado en el consejo de administración de esa sociedad , así como la relación comercial con el grupo de Arcona precisamente por la condición de director general de Arcona del despedido.

Esto si que se asume y luego se valorará.

3.- Quinto motivo de impugnación. Adición de otro nuevo hecho probado.

Con base a lo obrante al folio 1592 de autos, se pretende añadir otro hecho probado nuevo que diga que Inversiones Hosteleras del Norte, S.A. tiene ubicado el domicilio social en el mismo sitio que lo tiene la sociedad demandada concursada, en la calle Jorge Juan, número 9 de Madrid.

Esa coincidencia domiciliaria consta en tal documento, aunque también es cierto que dicha sociedad no ha sido demandada.

Asumimos esta coincidencia domiciliaria.

4.- Sexto motivo de impugnación. Adición de otro hecho probado nuevo.

Con cita del documento número 10 de los que los demandados señores Rocío Benigno Pedro Francisco aportaron a juicio, los recurrentes pretenden añadir que, en algún momento, y en las fechas indicadas en el informe mercantil- el despedido fue administrador único, apoderado o consejero de todas las sociedades demandadas y del grupo del señor don Pedro Francisco .

Consideramos que lo que revela la diversa documental que se cita es el acierto de lo que ya consta en el segundo párrafo del segundo hecho probado de la sentencia recurrida, donde se hace constar que si ha sido consejero delegado de algunas de las demandadas e incluso, ya se ha dicho que lo ha sido de la concursada demandada en otro tiempo. No procede tal añadido, que en realidad es un matiz de lo allí dicho, basada en numerosa documental que si que hace ver esa condición de apoderamiento o consejero e incluso administrador único en otro tiempo de algunas de las codemandadas.

5.- Séptimo motivo de impugnación. Adición de otro nuevo hecho probado.

Con base en el documento obrante al folio 1031 de autos, los recurrentes pretende que se haga ver que la señora Rocío , administradora solidaria de la sociedad concursada demandada, en fecha 12 de mayo de 2015 preguntó al señor Constantino si ya tenía el resumen de los alquileres incobrados y que el mismo le contestó el día 14 de mayo de 2015 adjuntándole los saldos actuales pendientes de cobro y su fecha de devengo.

Esto ya era aludido en la carta de despido y es el documento número 8 de los aportados por Arcona y a los que se refieren los dos primeros motivos de impugnación y fue asumido por la Juzgadora en el indicado fundamento de derecho sexto de la sentencia. Nada mas procede añadir a ello. Cabe colegir que tras el examen de tales cuentas, la administradora indicada inicia una pesquisa que culmina con el despido que se enjuicia, que es lo que asume la Magistrada.

6.- Octavo motivo de impugnación. Nuevo hecho probado.

Con cita del documento que obra a los folios 839 a 842 de autos, los recurrentes pretenden añadir que en fecha 30 de noviembre de 2015, Arcona y el inquilino sobre cuya renta se basa la imputación contenida en la carta de despido, firman un acuerdo de resolución del contrato y en el mismo se establece que tal arrendatario ha dejado de pagar, desde julio de 2013, 292.794,57 euros, desglosándose las deudas entre el 1 de julio de 2013 y el 1 de noviembre de 2015, condonándose finalmente la deuda al citado arrendatario.

Tal acuerdo, posterior en meses al despido que se enjuicia, es cierto que consta, pero no alcanzamos a apreciar tenga trascendencia alguna para el proceso, pues el hecho de que el impago de tal cliente ya constase en el listado que en mayo mandó el señor Constantino en mayo no cabe inferir que no fuese necesario conocer qué es lo que realmente hacía ver aquel estado y facturas y qué es lo que había pasado con los pagos de aquel cliente.

7.- Noveno motivo de impugnación. Adición de un nuevo hecho probado.

Como asume la propia recurrente, en realidad pretende complementar lo que se dice en el hecho probado decimoprimero y decimosegundo de la sentencia, para indicar que lo que cobraba la empleada señora Angustia con aquellos pagos efectivos no coincidían ni con la renta mensual de aquel arrendatario ni con un parámetro determinado, siendo cantidades distintas a las que luego se regularizaban en facturas rectificativas.

Si que no coinciden cantidades entre lo cobrado y aquellas facturas, pero aparte de que ciertamente el examen de la documental de apoyo supone examinar una importante cantidad de documentos (los obrantes entre los folios 814 a 838 y de otro lado, los obrantes entre los folios 1346 y 1371) para luego sacar inferencias que lleven a conclusiones, lo cierto es que sobre esa operativa la Juzgadora asume lo informado por pericial que da por reproducida al final del noveno hecho probado de la sentencia recurrida y a ello se ha de estar, en cuanto que no se insta su modificación y por tanto, de ello hemos de partir en cuanto a la forma en que se cobró la renta y la forma de constatación en la contabilidad de Arjona que efectivamente hacen ver pagos diversos entre sí y la forma en que se hizo se reflejaba lo relativo a tales pagos en la contabilidad empresarial.

A ello estamos. Desestimamos el motivo.

8.- Décimo motivo de impugnación. Adición de otro hecho probado nuevo.

Esta vez y sólo con el afán de complementar el decimosegundo hecho probado de la sentencia, se pretende hacer constar que lo que la recurrente la facturas rectificativas constan incorporadas en el libro mayor de Arjona Ibérica del año 2013, en la referencia a la cuenta vinculada a la Compañía del Bien Comer y Estar, S.L., invocando los folios 718 y 723 de autos.

Se trata de dos asientos contables concretos que reflejan lo que reflejan: se refieren algunas concretas facturas, cuyo origen, índole y contenido no queda claro de la sola lectura del asiento contable. En consecuencia, desestimamos el recurso.

En todo caso, al igual que en el caso anterior, recordar que, en cuanto al análisis de tal facturación, hemos de estar a aquella pericial que se da por probada.

9.- Undécimo motivo de impugnación. Nuevo hecho probado.

Se pretende añadir que en el libro mayor de la Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. existen cuentas y subcuentas vinculadas a Arcona Ibérica y viceversa, estableciéndose en las cuentas de la primera todas las facturas rectificativas y cobros de rentas atrasadas del año 2012 y 2013, apareciendo también en la subcuenta referida a Arcona Ibérica las cancelaciones de deudas de rentas habidas en ese mismo periodo y en los folios señalados.

Se indica nuevamente un importante número de documentos, aparte de que hemos de estar a lo indicado en aquella pericial relativa a Arjona, sin que conste pericial alguna en relación a la otra empresa y si que aquel dinero percibido en metálico del cliente de Arjona se utilizó, en parte, para pagar a proveedores de Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. (indiscutido hecho probado décimo de la sentencia recurrida). En consecuencia, desestimamos el motivo.

10.- Duodécimo motivo de impugnación. Nuevo hecho probado.

En este caso, se pretende añadir que el señor Luis Francisco declaró ante notario que la titularidad real de las acciones de Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. era de la esposa del real dueño del grupo de la empresa demandada y de su hijo, invocando al efecto el acta notarial que obra a los folios 575 y 576 de autos en relación con el documento número 6 de los que aportaron los demandantes a juicio.

Es un acta notarial de enero del año 2016, cuando el despido lo es de agosto de 2015 y contiene manifestaciones del despedido, siendo evidente que ello no hace ver que lo allí dicho sea literosuficiente como para asumirlo como dato cierto. También lo desestimamos.

11.- Decimotercer motivo de impugnación. Adición de otro hecho probado.

Por último, se pretende hacer que en el año 1999 el administrador único de Arcona Ibérica declaró a la oficina del INEM que la totalidad de la plantilla de Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A. se transfirió a Arcona Ibérica, S.A. y que ésta mantenía el contrato con el señor Luis Francisco , valiéndose para ello de lo que consta al folio 935 de autos.

Del examen de tal documento, se hace ver que consta esa comunicación, pero es del año 1999. Consta que luego han pasado muchas cosas y entre ellas, que el señor Luis Francisco pasó a convertirse en miembro del consejo de administración de Arjona, donde tuvo cargos varios e incluso administrador y que fue su director general, categoría que tenía al tiempo del despido ¿hecho probado primero-, considerando la Juzgador que tenía una serie de poderes, reportando directamente a su consejo de administración a la fecha de su despido, de forma tal que determinan una calificación jurídica de relación laboral de alto cargo que, obviamente, no puede quedar desvirtuada por esa simple comunicación que refleja una relación laboral en el año 1999. Por tanto, tal adición es intrascendente para la suerte del pleito. En consecuencia, desestimamos también este motivo.



CUARTO. Tercer grupo de motivos.

1.- Decimocuarto motivo de impugnación.

El recurrente defiende la concurrencia de la prescripción de la facultad empresarial de sancionar, advirtiendo que el pago en mano que realizaba aquel cliente era conocido por el personal de Arjona, incluso por el jefe de contabilidad, que explicó el ingreso en la caja fuerte de ese dinero y su aplicación, constando también en la contabilidad de las empresas del grupo, conociendo la empresa que se emitían facturas rectificativas, no siendo un proceder clandestino u oculto el del demandante. Al efecto, invoca la infracción del artículo 60, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , su artículo 2015, letra b y el artículo 487, numero 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24, punto 1 de la Constitución .

Es cierto lo anterior, pero también lo es que los administradores de Arjona conociesen que se habían hechos aquellos acuerdos con el arrendatario, que se hiciese esa forma de recaudación de rentas y que se le diese a aquel dinero la aplicación expuesta, aparte de lo relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido de aquellas facturas, soportadas por la empresa. Tal conducta fue diseñada por el director general de la empresa y por el director financiero y el hecho de que se conociese por aquel personal no puede llevar a concluir que lo conociesen los órganos de administración de la empresa.

Por otra parte, entendemos que no basta con el dato de que se hagan constar los datos en la contabilidad de la empresa basten, sino que lo que impone la jurisprudencia es que haya un conocimiento pleno, completo y cabal de los hechos. Es precisamente luego de aquel requerimiento de mayo que el señor Constantino contesta en ese mismo mes, cuando al examinar la contabilidad una de las administradoras de la empresa aprecia irregularidades en la misma y comienza a inquirir para conocer qué pasa con aquellas facturas y los asientos contables correspondientes a las mismas y luego de preguntar no sólo al personal de la empresa, sino también al inquilino, cuando adquiere tal cabal conocimiento de lo que ha acontecido.

Es decir, es precisamente al advertir esa contabilización de esas facturas no es regular, con discordancia entre las fechas de las seis facturas rectificativas y las anotaciones contables, cuando se piden explicaciones al director financiero y de ahí se descubre la operativa actuada en relación con el cliente indicado, la forma de cobro y la aplicación de aquel dinero, luego de realizar la oportuna pesquisa.

A estos efectos y en relación con este tipo de argumentación, la impugnación de los administradores de la empresa cita la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 (recurso 4572/2010 ) y ciertamente, recopilando previa jurisprudencia, asienta una serie de ideas perfectamente traspolables al caso de autos, aún y no referirse a supuesto de despidos de cargos de entidades bancarias cuando dice: 'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones' .

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas' .

'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos.

Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que és tos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación '.

En nuestro caso, la conducta es cometida por quien es director general de la empresa, que reporta directamente a los órganos de administración de la sociedad demandada, siendo que sólo ésta es la que le puede sancionar, dada su condición de alto directivo. Por tanto, entendemos que, para sancionar, era de todo punto necesario que los mismos conociesen la conducta imputada en su realidad.

Además, se cita un precepto que ya hemos dicho que entendemos que no procede asumir su aplicabilidad al caso, pues entendemos que en nuestro caso no procede el indicado artículo 60, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores , sino del artículo 13 del Real Decreto 1382/1985 . Por tanto, no se deben computar sesenta días, sino doce meses y desde el conocimiento cabal de los hechos, según se ha dicho.

2.- Motivo de impugnación vigésimoquinto.

En este caso, se aduce la infracción del artículo 54, número 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores en relación su artículo 5, letras a y c y 24, punto 1 de la Constitución y 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y 218, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se insiste en afirmar que la imputada era conducta conocida por los administradores sociales, lo que es contrario a lo considerado por la Juzgadora que, según se ve, no apreciamos erróneo, debiendo de añadirse que en la argumentación se dan datos de los que no cabe partir porque no constan como probados y resultan contradictorios con los así declarados (como que el hijo de uno de los administradores sociales de Arjona es el socio mayorista de Compañía del Bien Comer y Estar, S.L., por ejemplo) o se alude a datos colaterales que entendemos irrelevantes (como que Arjona tenía en su contabilidad un subapartado con sus cuentas para con esa otra sociedad).

También se afirma que la carta de sanción al demandante es igual que la notificada al señor Constantino , lo que no es cierto, pues en ambos casos existe la debida personalización de la conducta y también que la Juzgadora sanciona por cosa distinta de la imputada en la carta de sanción, lo que tampoco se sostiene, pues es claro que, aparte del desconocimiento de la administración de la empresa de aquellos pactos con el cliente, también se imputa en la carta lo relativo a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido de aquellas facturas y la aplicación de lo así obtenido a finalidad diversa de la procedente en parte (en lo relativo al pago de los proveedores de aquella Compañía del Bien Comer y Estar, S.L.).

3.- Motivo de impugnación decimosexto.

En este punto del recurso, los recurrentes sostienen que el señor Luis Francisco estuviese vinculado con contrato laboral especial de alta dirección y al efecto aducen la infracción del artículo 2 del Real Decreto 1382/1985 , considerando que, con independencia de lo que haya podido pasar en otro tiempo, lo relevante es calificar tal relación al tiempo del despido, resaltando el contenido de los hechos probados cuarto y sexto de la sentencia en cuanto que contienen datos que entiende propician sus tesis de relación laboral ordinaria.

Entendemos que, como afirma alguna de las impugnantes, con respecto a lo dicho en el hecho probado sexto, el recordatorio de observancia de jornada y horario laboral es compatible con la relación de alta dirección, como lo es la orden de traslado que el señor Luis Francisco impugnó, tal y como se refleja en el hecho probado cuarto y asumiendo que es cierto que el mismo fue trabajador con relación laboral ordinaria (lo dicho en relación al año 1999) también nos consta que luego ha sido no sólo consejero delegado de alguna de las codemandadas o miembro de su consejo de administración, sino que también participó en el consejo de administración de Arjona y de hecho, estaba en fecha 30 octubre de 2013 cuando se le otorgaron los últimos y amplios poderes que permitían incluso contratar y despedir a trabajadores en nombre de la demandada, poderes de los que consta que hizo uso en diversas ocasiones en su relación con los clientes de la compañía, incluso con el aludido en la carta de despido, con el firmó varios acuerdos a nombre de la empresa, encargándose en general de la relación de la empresa con los arrendatarios y fijar las líneas generales en los cometidos de promotor de suelo y propietario del Centro de Ocio de Barakaldo, siendo director general de la misma (hecho probado segundo).

Por tanto, entendemos acertada la calificación de la relación contenida en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, desestimando este motivo de impugnación.

4.- Vigésimoséptimo hecho probado de la sentencia recurrida.

En este último motivo de impugnación, para el caso de que el despido sea declarado improcedente, la recurrente sostiene que deberán de responder de sus consecuencias todas las demandadas, al concurrir un caso de cesión ilegal de trabajadores, aduciendo que estamos en el caso del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que cita como infringido en este último motivo de impugnación, afirmando que es claro que estamos ante un grupo de empresas con efectos laborales, tal y como asumió el Juzgado de lo Social de Madrid número 40 el examinar el despido del señor Constantino , que ya se ha dicho que hoy en día no es firme.

Como se ve, el argumento se plantea para un caso que no es el de esta sentencia, pues partimos de considerar correcta la calificación judicial del despido.

En todo caso, hemos de decir que asiste la razón a la recurrente cuando afirma que es cierto que aquella sentencia, descartó la cesión ilegal de trabajadores, pero si asumió la existencia de grupo de empresas a afectos laborales, precisamente en función del acuerdo de fecha 20 de abril de 2015, acuerdo que forma el contenido del hecho probado vigésimo tercero de la sentencia que examinamos.

Partiendo de ello, de un lado y a la vista de los hechos probados decimocuarto al vigésimo, todas las sociedades codemandadas forman un grupo mercantil, existiendo claras coincidencias en la composición del accionariado, domicilios sociales y/o administradores.

Por otro, que, la prestación de aquellos servicios reconocidos en el acta indicada de 20 de abril de 2015 afecta a tres de las codemandadas: Megapark Dos Hermanas, S.A., Megapark Madrid, S.A. y Áreas de Especiales de Nuevas Actividades, S.A.

Si ese es el único título de imputación y cuando menos es el único que se plantea para ante esta Sala, resulta una primera conclusión: el resto de sociedades codemandadas solo consta que conformaban grupo de empresas mercantil y por tanto no procedería el vínculo de la solidaridad con respecto de las mismas, al no darse ninguna de las notas que caracterizan ese grupo laboral y sintetizadas, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre y 31 de octubre de 2017 ( recurso 3049/2015 y 115/2017 ).

Lo cierto es que, al efecto, para dar aquellos servicios a esas tres otras sociedades del grupo, en aquel documento Arjona asumió que usó todo su personal y ello es tan así que, por ejemplo, el señor Luis Francisco fue el administrador social de Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A. (hecho probado vigésimo) o de Megapark Madrid, S.A. (hecho probado decimoséptimo), pasando luego a ser apoderado y fue también consejero delegado mancomunado de Megapark Dos Hermanas, S.A., según afirma ésta al impugnar el recurso, siendo lo cierto que Arjona suscribió con la misma el contrato aludido en el hecho probado decimooctavo de la sentencia recurrida.

Es claro que, en su calidad de director general es como asumió aquellos cargos dentro del grupo, siendo Arcona su empleadora dentro del grupo y que por ello, se da el supuesto de uso indistinto de mano de obra, pues es en su calidad de trabajador alto directivo de esa empresa como va accediendo a aquellos cargos de gestión de esas otras empresas y por tanto, consideramos que, en su caso y de declararse el despido improcedente, éstas si debieran asumir las consecuencias del despido con Arcona.

Como se ha dicho, no así las demás sociedades codemandadas, pues sólo constaría la pertenencia al mismo grupo de empresas mercantil, ni tampoco los señores Rocío Benigno Pedro Francisco codemandados, pues no se fija concreto título de imputación en el recurso en el que, con base en su condición de administradores de Arcona impusiese su responsabilidad personal en la deuda laboral de ésta.

Pero, como se indica, ello no hace que se acoja el recurso, puesto que se considera el despido procedente y este último motivo de impugnación solo se plantea para el supuesto de que el mismo se considerase improcedente.



QUINTO. - No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), lo que, por otra parte, tampoco solicita ninguna de las impugnantes del recurso.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El trabajador D. Luis Francisco , prestó servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada ARCONA IBERICA, S.A., con categoría profesional de Titulado Superior, antigüedad desde el 5/03/1999, y salario bruto anual con prorratas de 135.323,44 euros.



SEGUNDO.- El Sr. Luis Francisco realizaba funciones de director general de la empresa ARCONA IBERICA, S.A., siendo estas, en síntesis, las de establecer las líneas a seguir con su cometido fundamental de promotor de suelo, asi como actuar como propietario del Centro de Ocio de Barakaldo. Es de reseñar que el actor se encargaba de las relaciones con los inquilinos del citado centro (folio 991 a 993).

El actor era consejero delegado de algunas de las empresas demandadas, actuaba bajo las órdenes del órgano de gobierno y tenía poderes de representación (doc. nº 5, 25, 26 y 27 ARCONA).



TERCERO.- Con fecha 31/08/2015 la empresa comunica al Sr. Luis Francisco carta de despido disciplinario con el siguiente contenido: < < Muy sr. ntro.: Por medio de la presente le comunico la decisión de la empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos a constar de esta fecha, decisión que se fundamenta en los siguientes hechos de los que Ver.

es responsable, una vez conocido el verdadero alcance y significación de los mismos tras la investigación llevada a cabo: En el marco de mis funciones como administradora solidaria de ARCONA mantengo conversaciones con D. Constantino , en los primeros días del mes de mayo de 2015, y en su calidad de Director de Administración y Finanzas de ARCONA IBÉRICA, S.A. (en adelante 'ARCONA'), le solicito que confeccione una lista con los saldos pendientes de cobrar a los inquilinos retrasados en los pagos de los alquileres de los locales comerciales de nuestro Centro de Ocio, ubicado en el Parque Comercial 'MEGAPARK', en Barakaldo.

En reuniones sostenidas con D. Constantino , a finales de junio del presente año, y fundamentadas en el listado elaborado por éste donde daba cuenta de los saldos de renta pendientes de cobrar, se le encomendó analizar caso por caso de todos los arrendamientos y en conjunto con el gerente del Centro de Ocio, don Efrain , sugerir un plan de pagos que permitiese a Arcona recuperar las rentas adeudadas.

Producto de esas reuniones, la Administración de ARCONA procedió a revisar el historial de las rentas arrendaticias adeudadas derivadas de diversos contratos de arrendamiento, encontrándose un caso significativo como es el del local de negocio 19.01-A, con contrato suscrito el día 21 de enero de 2010 entre ARCONA, como Arrendadora y ' Yolanda ', inicialmente como Arrendatario, evidenciándose que durante el período comprendido entre los años 2012 a 2015, constaba la existencia de 6 facturas de abono ('facturas rectificativas'), emitidas con fecha anterior a las anotaciones contables de los pagos retrasados, por un valor total de EUROS 188.264.73 + IVA, que incluyen renta, gastos comunes, consumos y repercusión IBI, cuyos valores totales se detallan a continuación: - 01 de junio de 2013, R-004/13: importe - 15.603.86€ + IVA.

- 01 de mayo de 2013, R-003/13: importe - 5:691,61€ + IVA.

- 01 de abril de 2013, R-002/13, importe - 15.738,38€ + IVA - 14 de marzo de 2013, R-001/13: importe - 47.002,68€ + IVA - 31 de octubre de 2012, R-005/12, importe - 78.401,81€ + IVA - 05 de abril de 2012, R-002/12, importe de - 15.826,39€ + IVA Al preguntársele a D. Constantino , en dos fechas diferentes, sobre el por qué de tal abono de dichas facturas, inicialmente respondió no conocer bien el tema 'porque siempre lo controló Luis Francisco ', esto es Vd.; posteriormente afirmó que esas rentas fueron condonadas por ARCONA al arrendatario y por ello no figuran en la lista de saldos pendientes, y que no se, debían tener en cuenta a la hora de llegar a un acuerdo con el mismo para resolver su situación.

Ante las contradicciones del Sr. Constantino , la administración de Arcona se vio obligada, a iniciar en forma, la correspondiente investigación, para verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron perdonadas tales facturas, arrojando el siguiente resultado: El citado inquilino informó en dos reuniones mantenidas con él en Barakaldo a principios y mediados de julio (concretamente el día 28) que debido a las dificultades económicas en que se encontraba, solicitó a D. Luis Francisco , esto es a Vd., como Director General de ARCONA, una rebaja del importe de la renta, que no fue aceptada por Vd., quien sin embargo acreditar pagos parciales de las mencionadas facturas, y que junto con D. Constantino determinaron ambos que debía efectuar en metálico tales pagos. También expuso el arrendatario que atendiendo tal decisión, efectivamente vino entregando en mano, entre otros, a la recepcionista de ARCONA en Barakaldo, Doña Angustia , sobres con el dinero de los pagos parciales que efectuaba y que una vez amortizaba el principal del valor de cada factura D. Luis Francisco , esto es Vd., le hacía entrega de la correspondiente factura de abono.

Por su parte, Doña Angustia confirma lo manifestado por dicho inquilino, informando que 'por órdenes de los señores D. Luis Francisco (Vd) y D. Constantino ' tuvo que recibir en mano y dentro de un sobre sumas de dinero que pagaba el mencionado inquilino, siendo Vd. y el Sr. Constantino quienes le avisaban cada vez que el arrendatario iba a efectuar tales pagos, y 'una vez los recibía tenia que entregárselos o a D.

Luis Francisco (esto es Vd) o a D. Constantino , dependiendo cuál de ellos llegara primero a Barakaldo', como efectivamente así lo hizo y afirma.

Revisada la contabilidad de ARCONA, se evidenció que los importes pagados en metálico por el referido inquilino y con cargo a las facturas anteriormente relacionadas, no se ingresaron en la cuenta de ARCONA, habiéndose apropiado por tanto de esas cantidades en beneficio propio o de tercero y en perjuicio de ARCONA, bajo el falso argumento que el valor de tales facturas le había sido perdonado al inquilino.

También se constató a través de la contabilidad de ARCONA, que el valor correspondiente al IVA que grava las citadas facturas, fue pagado por ARCONA sin que usted ni D. Constantino hayan ingresado a la empresa el metálico que recibieron por tal concepto; por el contrario, hicieron figurar como perdonado al inquilino, el valor total de tales facturas que como es de su conocimiento incluían el respectivo IVA.

En la investigación realizada y con las conclusiones alcanzadas, se evidenció que Vd., y el Sr.

Constantino , aprovechando sus posiciones de altos directivos de ARCONA, se ocuparon de mantener ocultas tan irregulares y reprochables actuaciones; que para garantizarse la continuidad de tal ocultamiento y no ponerse en evidencia, también permitieron que el referido inquilino no efectuara los pagos que a la fecha adeuda y adicionales a las facturas aquí mencionadas, que ascienden a un valor de 204.064,63€ y que día a día se incrementa; actuación con la cual han continuado defraudando a la empresa en detrimento del patrimonio de ARCONA.

El procedimiento seguido por Vd., junto con Don Constantino para apropiarse en beneficio propio o de terceros, de pagos efectuados por tal inquilino, sumado a la mencionada permisividad, es claramente irregular habiendo sido decidido por ambos directivos y ocultado a la empresa, lo que constituye una manifiesta infracción de los más elementales deberes de lealtad con la empleadora.

Como Anexo número 1, y formando parte integrante de la presente carta, se adjunta el cuadro facilitado por D. Constantino , dentro de la investigación llevada a cabo por la Administración de ARCONA para esclarecer los hechos que han dado lugar al despido que se le comunica.

Que en la contabilidad conste el volumen de facturas de abono, que se adjuntan como Anexo número 2, no significa que la Empresa tenga el conocimiento de la conducta del directivo y de las irregularidades contables. Todo lo más habrá de admitirse que el dato contable es un hilo que convenientemente investigado y contrastado podría haber servido, como así ha sido, para poner de relieve la conducta infractora del directivo, pero por sí solo no acredita tal conducta, por lo que no equivale al «conocimiento de la comisión» que requiere la Ley para proceder a la sanción que ahora se le comunica.

Los hechos relatados en la presente carta de despido constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable al tratarse de una clara y manifiesta transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, gravísima, persistente, abusiva y transgresora conducta del trabajador, originadora de cuantiosos perjuicios para su empleadora que determina la pérdida de la confianza de ésta en Vd., debiendo significarse que Vd. ha venido ocultando maliciosamente a lo largo del desarrollo de su actividad laboral los hechos objeto de sanción, dado su carácter clandestino y secreto, por lo que la empresa no ha podido tener claro conocimiento de los mismos hasta el día 28 de julio de 2015, en lo que respecta a la existencia de pagos entregados por el referido inquilino, producto de instrucciones dadas por Vd., y el Sr.

Constantino , que claramente contradicen las facturas de abono.

Igualmente viene manifestando una reiterada resistencia a cumplir con las instrucciones de la Compañía, a la que niega la presentación de informes semanales sobre el resultado de su trabajo en Barakaldo, como se le ha solicitado, con absoluta dejación de las más elementales tareas. Se adjunta como Anexo número 3 copia del correo electrónico que contiene la solicitud de presentación de sus informes semanales.

Se trata, además, de una actuación llevada a cabo en claro fraude de los acreedores concursales de Arcona Ibérica, S.A., al haber minorado con su actuación las cantidades de las que ésta podía haber dispuesto para hacer frente a sus obligaciones, lo que constituye un agravamiento de la conducta llevada a cabo por Vd.

y el Sr. Constantino . En total entendemos que son 224.973,48 € los apropiados indebida e indistintamente por Vd. y el Sr. Constantino , y que corresponden al valor total de las facturas rectificativas, incluyendo el IVA, sin tener en cuenta los perjuicios causados por su injustificable conducta permisiva antes descrita y que hasta ahora asciende a impagos por valor de 204.064,63€.

En definitiva, si cualquiera de estas conductas es suficiente para motivar la extinción de la relación laboral, el reproche se hace aún mayor a través de la valoración conjunta de las mismas. Se tata ya no sólo de una trasgresión de la buena fe, sino, y sobre todo, de un abuso de confianza porque es necesario enfatizar la gravedad de su conducta, ya que desempeñaba precisamente un cargo de especial confianza y es Vd. el pilar del funcionamiento de la Compañía, de forma que el crédito y el escrúpulo en su actuación debla ser todavía mayor que en el caso de otra persona, como en supuestos semejantes ha resuelto el Tribunal Supremo. En definitiva la conducta desleal adquiere especial gravedad cuando el trabajador realiza sus funciones sin dicha probidad aprovechándose de su autonomía.

Los hechos son susceptibles de despido a tenor de lo establecido en los artículos 10.2 y 13 del Real Decreto 1382/1985 , por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , extinguiéndose por despido disciplinario la relación laboral, con independencia de la calificacion jurídica que pueda otorgársele a la misma.

Con independencia de la decisión que se adopta en el ámbito laboral y que ahora se le notifica, la empresa se reserva expresamente cuantas acciones pudieran corresponderle en otros ámbitos Jurisdiccionales, incluido el penal, al objeto de resarcirse del daño que su maliciosa conducta ha causado.

Le rogamos proceda en este mismo acto a restituir las llaves y documentación del vehículo de la empresa puesto a su disposición, las llaves de acceso a nuestros locales, cualquier tarjeta de crédito u otro instrumento de pago de la empresa que obrase en su posesión, su teléfono móvil y cualquier otro instrumento de trabajo que se halle en su poder y que pertenezca a la empresa.

En los próximos cinco días, la empresa procederá a remitirle la oportuna liquidación correspondiente a los salarios y partes proporcionales devengados hasta el día de la fecha y a transferirle a su cuenta corriente el importe que resulte, en su caso, a su favor, de la referida liquidación, a cuyo efecto la empresa tendrá por supuesto en cuenta el importe de cualesquiera cantidades que por adelantos u otros conceptos Vd. adeude a la misma.

Le agradeceremos por último proceda a firmar un ejemplar de la presente a los efectos de dejar constancia de su notificación> > (folios 994 a 1013).



CUARTO.- La empresa ARCONA IBERICA, S.A. en fecha 6/02/2015 comunicó por escrito al Sr. Luis Francisco así como a otros cinco trabajadores de la empresa el traslado al centro de trabajo sito en Avenida de la Ribera s/n de Barakaldo (Bizkaia), traslado basado en causas económicas, organizativas y de producción.

El traslado se debía hacer efectivo el 9/03/2015, fecha en la que el trabajador tenía que incorporarse al nuevo centro de trabajo. Entre los trabajadores afectados además del Sr. Luis Francisco estaba D. Constantino , director financiero de la citada empresa, y Dña. Micaela , administrativa (folios 1083 a 1095).

El Sr. Luis Francisco presentó demanda de impugnación del traslado el 27/02/2015, demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social n° 11 de Madrid, procedimiento que se haya en suspenso (folios 1096 a 1103).

La trabajadora Dña. Micaela también presentó demanda impugnando el traslado, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social n° 14 de Madrid, que en fecha 26/10/2015 dictó sentencia desestimando la demanda. En dicha resolución, que damos por reproducida, se declara como hecho probado que el centro de trabajo ubicado en Barakaldo es el único centro productivo de ARCONA IBERICA, habiendo informado el administrador concursal de forma favorable al traslado de los trabajadores por ser la unidad económica que tiene la empresa (folios 1113 a 1115).



QUINTO.- Formulada denuncia por los trabajadores frente a ARCONA IBERICA, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 13/05/2015 contra la empresa ARCONA IBERICA SA, proponiendo la imposición de una sanción por falta de ocupación efectiva. La empresa presentó escrito de alegaciones en el plazo que se le concedió a tal efecto, y por resolución de 8/10/2015 del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales de Bizkaia, se anuló el acta de infracción extendida a la empresa al no corresponderse los hechos imputados con el precepto que se considera infringido, señalándose expresamente que ello no obsta para que se pueda extender, en su caso y mientras no prescriba la infracción, una nueva acta de infracción sobre los mismos hechos (folios 1117 a 1123).



SEXTO.- La empresa entregó al demandante carta en la que le indica que ha venido observando que varios trabajadores del centro de trabajo de Madrid, entre ellos el Sr. Luis Francisco y el Sr. Constantino están incumpliendo las órdenes empresariales y normativa en materia de jornada y horario de trabajo, por lo que le recuerda su obligación de cumplir la jornada con el horario establecido: de lunes a jueves de 9:00 a 19:30 horas y el viernes de 9:00 a 15:00 horas, debiendo permanecer en ese horario en su puesto de trabajo en Madrid hasta que se hiciera efectivo el traslado a Barakaldo (folio 1124).

SEPTIMO.- El Sr. Luis Francisco inició proceso de IT el 9/04/2015, fecha en que realizó un viaje junto al Sr. Constantino a Cuba de donde regresaron el siguiente día 17 (folios 1187 a 1217).

OCTAVO.- La empresa ARCONA IBERICA concertó el 21/01/2010 un contrato de arrendamiento de local de negocio denominado P19-01A ubicado en el centro comercial de Barakaldo, siendo la arrendataria DÑA. Yolanda (folios 1430 a 1466).

El Sr. Luis Francisco suscribió el 1/04/2012 como apoderado de la empresa ARCONA IBERICA un documento denominado acuerdo accesorio sobre periodo de carencia de renta, con el arrendatario del local P19-01A, en el que las partes acuerdan un periodo de carencia en virtud del cual la arrendadora no girara recibos por los importes de las rentas mensuales que de otra forma se devengarían desde el periodo comprendido entre el 1/04/2012 al 31/08/2012 (folio 1468).

El Sr. Luis Francisco suscribió el 14/03/2013 como apoderado de la empresa ARCONA IBERICA otro acuerdo accesorio sobre periodo de carencia de renta, con el arrendatario del local P19-01A, en el que las partes acuerdan un periodo de carencia en virtud del cual la arrendataria, mediante la recepción de los oportunos abonos, quedara exenta del pago de la renta desde el periodo comprendido entre el 1/01/2013 al 30/06/2013 (folio 1469).

En fecha 1/12/2014 las partes acuerdan el cambio de titularidad de referido contrato de arrendamiento, siendo el nuevo arrendatario D. Héctor .

NOVENO.- Como consecuencia de los retrasos en el pago de la renta por parte del arrendatario del local P19-01A el Sr. Luis Francisco acordó con dicho arrendatario que fuera realizando pagos en metálico para ir saldando los recibos pendientes.

La mecánica del pago era la siguiente: el arrendatario abonaba una cantidad en metálico y se le entregaba un recibo por la cantidad abonada; inicialmente el pago se lo efectuaba al gerente del centro comercial D. Efrain quien le extendía el recibo, y éste le entregaba el dinero al Sr. Luis Francisco .

Posteriormente se encargó de recibir el dinero en metálico Dña. Angustia , quien le daba al arrendatario el recibo, y preparaba toda la documentación de la empresa junto con el dinero en un sobre que entregaba bien al Sr. Luis Francisco bien al Sr. Constantino , según cuál de los dos llegara antes a Barakaldo.

El jefe de contabilidad de ARCONA IBERICA en Madrid D. Teodosio era la persona que informaba a Dña. Angustia que el arrendatario iba a efectuar el pago de determinada cantidad, Dña. Angustia recibía el pago efectuado por el arrendatario, le expedía un recibo, y preparaba toda la documentación así como el dinero que entregaba al Sr. Luis Francisco o al Sr. Constantino , dependiendo de cuál de los dos llegara antes.

D. Teodosio nunca le dijo a Angustia que no hubiera llegado el dinero a Madrid (Interrogatorio de los testigos Efrain , Angustia , Teodosio ).

Se tiene por reproducido el informe pericial aportado por ARCONA como doc. nº 39 de su ramo de prueba.

DECIMO.- El dinero en metálico que abonaba el arrendatario se introducía en la caja fuerte de la empresa, se utilizaba para pagar a proveedores de la empresa COMPAÑÍA DEL BIEN COMER Y ESTAR, S.L., así como para efectuar pagos ordinarios de la oficina de Madrid (interrogatorio del testigo Teodosio ) DECIMO
PRIMERO.- Consta en autos que se emitieron los siguientes recibos firmados por Dña.

Angustia por pagos en metálico efectuados por el arrendatario del local P19- 01A: 2 de abril de 2013: 14.987,58 euros 6 de mayo de 2013: 15.894,28 euros 4 de junio de 2013: 16.120,80 euros 8 de agosto de 2013 15.738,38 euros 28 de octubre de 2013: 5.000 euros 26 de noviembre de 2013: 5.000 euros 7 de enero de 2014: 5.691,61 euros (Folios 1352 a 1358) DECIMO

SEGUNDO.- Constan en autos las facturas rectificativas de abono que fueron emitidas en favor del arrendatario del local P19-01A: Factura de 5 de abril de 2012: 18.675,14 euros Factura 31 de octubre de 2012: 92.514,14 euros Factura de 14 de marzo de 2013: 56.873,24 euros Factura 1 de abril de 2013: 19.043,44 euros Factura de 1 de mayo de 2013: 18.986,85 euros Factura 1 de junio de 2013: 18.880,67 euros (folios 1346 a 1351).

DECIMO

TERCERO.- El jefe de contabilidad Teodosio llevaba la contabilidad de todas las empresas del grupo y conocía que se emitían las facturas rectificativas (interrogatorio del testigo Teodosio ).

DECIMO

CUARTO.- La empresa ARCONA IBERICA SA tiene como administradores solidarios Dña.

Rocío y D. Pedro Francisco desde el 6 de febrero de 2015. El órgano de gobierno es el consejo de administración cuyo presidente es D. Pedro Francisco , y consejera delegada Dña. Rocío .

Las acciones de la empresa pertenecen a Pedro Francisco en un 90,55 %, a la empresa MEGAPARK MADRID, S.A. en un 3,87% y a la empresa Inmobiliaria Saca SL en un 5,58%.

Asimismo, participa en las empresas MEGAPARK BARAKALDO en un 3,85%, en AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES, S.A. en un 99%, en MEGAPARK DOS HERMANAS, S.A. en un 34,38%, en ARENA HOME TECHNOLOGY INTEGRANT, S.A. en un 50%, y en ARENA ENERGY SAVING SOLUTIONS, S.L. en un 70% (folio 1571).

DECIMO

QUINTO.- La empresa ARCONA IBERICA SA ha sido declarada en concurso voluntario por auto de fecha 30-12-2013 por el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid , siendo designado administrador concursal D. Juan Pedro .

DECIMO

SEXTO.- La empresa MEGAPARK BARAKALDO, S.L. según impuesto de sociedades 2013 esta participada en un 96,15% de la empresa MEGAPARK MADRID, S.A. y su administrador es D. Benigno .

DECIMOSEPTIMO.- La empresa MEGAPARK MADRID SA fue constituida mediante escritura pública el 23-09-1992 siendo socio fundador entre otros el Sr. Constantino , inicialmente se denominaba DESARROLLOS IKEA SA, produciéndose el cambio de denominación social el 17-10-2001.

Consta en autos el impuesto de sociedades del ejercicio 2012 en el cual figuran como administradores de esta empresa el Sr. Luis Francisco , Dña. Rocío y D. Pedro Francisco ; que la sociedad tiene una participación del 96,15% en la sociedad MEGAPARK BARAKALDO, S.A., y del 40% en ARCONA IBERICA, y con socios titulares del capital social D. Benigno , ARCONA IBERICA, INMOBILIARIA SACA y RACING INVESTMENTS.

DECIMOCTAVO.- La empresa MEGAPARK DOS HERMANAS SA según el impuesto de sociedades del ejercicio 2014 y 2015 aportados tiene como administradores a ARCONA IBERICA SA, GRUPO BAREMO 80 SL, RUSVEL 3 PLUS SA Y Rocío .

Son partícipes de dicha empresa ARCONA IBERICA SA con un 34,37% del capital social, RUSVEL PLUS 3 SA con un 12,50% del capital social, RANCING INVESTMENT ESPAÑA SL titular del 25% del capital social, GRUPO BAREMO 80 SL titular del 12,50% del capital social y MEGAPARK DOS HERMANAS SA titular del 15,63% del capital social Dicha empresa y ARCONA IBERCIA suscribieron un contrato de prestación de servicios el 8/11/2007 (folios 1874 a 1880).

DECIMONOVENO.- La empresa INMOBILIARIA SACA, S.L. es una empresa participada de MEGAPARK MADRID, S.A. y D. Benigno .

VIGESIMO.- La empresa AREAS ESPECIALES NUEVAS ACTIVIDADES, S.A. según el impuesto de sociedades del ejercicio 2014 aportado está participada por la empresa ARCONA IBERICA SA en un 99,00% del capital social, siendo administrador de la misma el Sr. Luis Francisco .

VIGESIMO
PRIMERO.- El Sr. Luis Francisco era el administrador único de la empresa COMPAÑÍA DE BIEN COMER Y ESTAR, S.L. y propietario de la misma a través de la empresa INVERSIONES HOSTELERAS DEL NORTE, S.A. (doc. nº 10 y 11 prueba D. Rocío y D. Pedro Francisco ).

VIGESIMO

SEGUNDO.- La empresa ARCONA IBERICA, S.A. en fecha 31/08/2015 entregó al director financiero D. Constantino carta de despido que por su extensión se da íntegramente por reproducida, imputándole trasgresión grave de la buena fe contractual y abuso de confianza, por la comisión de los mismos hechos que se imputan al Sr. Luis Francisco (folios 1014 a 1030).

Impugnado dicho despido, mediante sentencia dictada por el JS nº 40 de Madrid de fecha 22/05/2017 se ha declarado la procedencia del despido de D. Constantino , que ha sido recurrida en suplicación. Se tiene por reproducida la citada resolución (folios 1516 a 1521).

El Sr. Constantino y el Sr. Luis Francisco mantenían una estrecha amistad desde al menos 20 años (testifical Sr. Constantino ).

VIGESIMO

TERCERO.- En fecha 20/04/2015 el Sr. Constantino y la empresa ARCONA IBERICA suscribieron un documento confidencial con el siguiente contenido: 'ARCONA IBERICA SA en razón de los contratos, convenios, acuerdos con diversas empresas entre otras las siguientes: AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES SA, MEGAPARK DOS HERMANAS SA, MEGAPARK MADRID SA, Y COMPAÑÍA DEL BIEN COMER Y ESTAR SL¿ Que para dar cumplimiento a las obligaciones y compromisos adquiridos con dichas empresas, ARCONA IBERICA SA, haciendo uso de toda su plantilla de trabajadores y demás personal que ha venido contratando, acorde con las necesidades, ha tenido que desarrollar para sí misma y para aquéllas, una serie de tareas, labores y actividades de naturaleza administrativa, financiera, técnica, contable, fiscal, comercial etc., dirigidas e implementadas por D. Constantino de conformidad con lo que es de su competencia y con la funciones propias y conexas al cargo que viene desempeñando.

Encontrándose ARCONA en concurso voluntario, y por consejo y acuerdo del administrador concursal, para mejorar su viabilidad, competitividad, productividad, organización, y conseguir una reducción de los gastos de explotación, se vio obligada a trasladar la actividad que desarrollaba en el centro de trabajo de Madrid a la Avenida de la Ribera s/n Barakaldo Vizcaya, lo que conllevó el traslado de la mayoría de la plantilla y reorganizar la empresa tanto logística como funcionalmente, quedando la oficina de Madrid reducida a la mínima actividad y destinada tanto a prestar apoyo necesario al centro de trabajo en Barakaldo como al cumplimiento de tareas que sólo pueden realizarse desde la ciudad de Madrid.

Adicionalmente, se hace constar que D. Constantino , ha presentado papeleta de conciliación por resolución contractual, asistiéndole a Arcona el ánimo conciliatorio fundamentada en que por tratarse de un trabajador en que se ha confiado a plenitud en el desempeño de su cargo, dadas sus altas calidades profesionales y humanas, resulta ilógico no encontrar una justa solución para ambas partes al conflicto planteado por éste, dentro del proceso de resolución del contrato planteado, más aún, cuando se requiere que continúe presando sus servicios para ARCONA hasta el momento en que resulte viable prescindir de ellos' (folio 1439).

VIGESIMO

CUARTO.- El Sr. Luis Francisco no ostentaba ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

VIGESIMO

QUINTO.- Con fecha 23/09/2015 se presentó papeleta de conciliación previa celebrándose acto de conciliación sin avenencia y sin efecto el 9/10/2015. La empresa demandada ARCONA IBERICA, S.L.

formulo reconvención frente al Sr. Luis Francisco en los términos que se recogen en el anexo que se adjunta al acta (folios 16 a 19).

VIGESIMO

SEXTO.- El Sr. Luis Francisco falleció el 14/04/2016, siendo sus herederos legales sus tres hijos, los actuales demandantes.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda formulada por Africa , Jose Daniel y Adelina contra Rocío , INMOBILIARIA SACA S.L., AREAS ESPECIALES DE NUEVAS ACTIVIDADES S.A., MEGAPARK MADRID S.A., Pedro Francisco , RAGING INVESTMENTS IBERICA S.L., ARCONA IBERICA S.A., MEGAPARK BARAKALDO S.L. y MEGAPARK DOS HERMANAS S.A., absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos, declarando procedente el despido del trabajador Luis Francisco efectuado el 31 de agosto de 2015'.



TERCERO. - Doña Africa , don Jose Daniel y doña Adelina formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por los demandados Megapark Dos Hermanas, S.A., Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A., Megapark Barakaldo, S.L., Megapark Madrid, S.A., Arcona Ibérica, S.A., en concurso y su administrador concursal y doña Rocío y don Pedro Francisco , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 30 de abril de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 2 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de Mayo de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El que fue don Luis Francisco fue despedido disciplinariamente por Arcona Ibérica, S.A.

(en adelante, Arcona) en fecha 31 de agosto de 2015, impugnando el mismo tal cese a través del presente proceso. Murió en abril de 2016 y sus tres hijos y causantes del mismo, doña Africa , don Jose Daniel y doña Adelina plantean recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que por causa del disciplinario acaecido a finales de agosto de 2015 produjo.

En el escrito de formalización del recurso que formalizaron en su día pretenden que se revoque tal sentencia, se estime íntegramente el suplico de la demanda, se declare tal despido improcedente, que existe cesión de trabajadores y que el despedido no era alto cargo.

Para fundamentar tales pedimentos plantea diecisiete motivos de impugnación, pudiendo dividirse los mismos en tres grupos: A.- Motivos destinados a denunciar falta de motivación e incongruencia de la sentencia. Son los dos primeros. Respectivamente se encauzan por la vía prevista en los apartados a y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

B.- Motivos en los que se pretende modificar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Se plantean por la vía prevista en el apartado b del citado artículo y son los once siguientes. Por tanto, del tercero al decimotercero.

C.- Motivos relativos a la crítica de la forma en que en la sentencia recurrida se interpreta y aplica la normativa sustantiva. Son los últimos cuatro, que se enfocan por la vía prevista en el apartado c de tal precepto.

Tal recurso es impugnado por los demandados Megapark Dos Hermanas, S.A., Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A., Megapark Barakaldo, S.L., Megapark Madrid, S.A., Arcona Ibérica, S.A., en concurso y su administrador concursal y doña Rocío y don Pedro Francisco , que, como los anteriores, presentan escrito de impugnación conjunto.

Estudiamos separadamente estos tres tipos de motivos.

Pero antes, debemos de dar respuesta a los dos escritos que dicha parte recurrente ha presentado la semana pasada ante esta Sala.

Y los dos son desestimados por esta Sala.

En cuanto a la petición de suspensión del recurso a expensas de que se resuelva otro pendiente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el que se formuló contra la que el Juzgado de lo Social dictó resolviendo el despido disciplinario del director disciplinario del director financiero de la empresa que despidió al señor Luis Francisco por hechos relacionados con su despido. Carece de amparo legal lo pedido, no se compadece con el principio de celeridad previsto en el artículo 75, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , ni es supuesto que encaje dentro del más genérico ámbito de las causas de suspensión de juicio oral (artículo 83 de tal Ley), siendo que cada uno de los despidos tiene su propia sustantividad.

Por otra parte, consideramos que el informe del Ministerio Fiscal que se presenta en relación con la causa penal abierta por motivo de querella presentada por la empresa que despidió al citado director financiero y al señor Luis Francisco , entendemos que no procede admitirlo, sin que, en consecuencia, deba darse el traslado previsto en el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pues no es documento decisivo para la suerte del recurso y por tanto no procede iniciar el trámite previsto en tal precepto, tal y como interpreta la jurisprudencia el mismo. Y no lo es, porque se trata de una opinión de una de las partes, muy cualificada, eso sí, pero parte al fin y al cabo en tal proceso y sin que tampoco conste, por ende, que a tal informe haya seguido resolución judicial acordando el archivo de las actuaciones por no constituir los hechos imputados delito alguno, lo que tendría mayor relevancia.



SEGUNDO. Grupo A de los motivos de impugnación.

Por la alternativa vía de los apartados a y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en los dos primeros motivos se aduce la infracción de los artículos 218, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) en relación con el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y los artículos 120 y 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y se alega tanto falta de motivación como falta de congruencia interna de la resolución impugnada.

A.- En cuanto al defecto de explicación, los recurrentes centran su crítica en el párrafo cuarto del sexto fundamento jurídico de la sentencia recurrida. Afirman que en tal punto de la sentencia no se concreta el porqué de fijar la fecha de inicio del cómputo de la prescripción de la falta imputada en la carta de despido en los meses de junio o julio de 2015, entendiendo que no se da razón alguna por la que se deba desvirtuar que ese cómputo del plazo prescriptivo se inicie inmediatamente luego de presentado por el señor Constantino (director financiero de la despidiente) a tal empresa el documento número 8 de los que aportó la sociedad en concurso codemandada.

No insta la anulación de toda la sentencia recurrida, sino que acota la petición de nulidad a ese párrafo de la sentencia recurrida.

Como se ve, esta alegación está relacionada con el argumento defensivo de prescripción de la falta imputada.

Pues bien, lo primero que se ha de advertir es que, a su vez, la duración de ese plazo prescriptivo es cuestión está vinculada a la calificación que se haga de la relación laboral mediante entre partes, lo que también se discutió en la instancia y se discute para ante esta Sala. Nos explicamos.

Tal argumentación sólo tiene relevancia si se parte de la tesis de que la relación mediante entre despidiente y despedido era la ordinaria del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), pues en ese caso se estaría hablando de un plazo prescriptivo de sesenta días ( artículo 60, punto 2 de esta Ley ) y entonces cobraría relevancia tal argumentación, pues se supera tal plazo de seguirse el cómputo desde aquella contestación del director financiero, a la vista de que aquel documento número 8 lo entregó el indicado director financiero en mayo y el despido se produce en agosto.

Por el contrario, se mengua tal relevancia si se parte de la tesis que sostiene la Magistrada autora de la sentencia recurrida, según la cuál la relación laboral mediante no era la ordinaria, sino la especial de alta dirección a la que alude el artículo 2, letra a de tal Estatuto de los Trabajadores y que tiene su principal regulación en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. En tal caso, el artículo 13 de esta última disposición reglamentaria fija en doce meses.

Examinando ya directamente la aseveración de falta de motivación, lo primero que hace ver la lectura de ese punto del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida s que la Juzgadora considera como probado que es en los meses de junio/julio de 2015 cuando los administradores sociales y propiedad de la empresa conocen la conducta que luego se imputará para justificar el despido y lo cierto es que ello coincide con lo expuesto en la carta de despido.

También debe tenerse en cuenta que en juicio no sólo se practicó múltiple y variada prueba documental, sino que también varias testificales y entre ellas y en concreto, una testifical tan cualificada como la de aquel director financiero, que según la Juzgadora guardaba muy estrecha relación personal con el señor Luis Francisco y que, de hecho, fue despedido por similares razones. Recordar que en la sentencia ya se relata esto y que, impugnado tal despido, el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid declaró procedente el mismo. Esa sentencia hoy en día está pendiente de resolución del recurso interpuesto contra la misma por el despedido.

Pues bien, este cúmulo de pruebas son las que hicieron llegar a la convicción apuntada en la sentencia sobre esa fecha inicial de cómputo, pruebas que son aludidas también en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

Por otra parte, entendemos que la exigencia constitucional y legal ordinaria que impone motivar las sentencias no puede llegar a extremos tales como los que pretende la recurrente, pues ello supondría imponer la exigencia a extremos que supondrían justificar de forma concreta y detalle pormenorizado el medio de prueba en concreto sobre los que la persona que juzga fija su convicción sobre todos y cada uno de todos los hechos que considere en la sentencia, con independencia de que sean los principales hechos o sólo tengan la condición colaterales de los otros. Entendemos que esto es lo que se deduce, por ejemplo, de lo que explican las sentencias del Tribunal Constitucional 308/2006, de 23 de octubre y 4/2006, de 10 de enero .

La primera de las dos citadas, enseña: 'la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción (por todas, STC 314/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 3 ; 196/1988, de 24 de octubre, FJ 2 ; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 39/1997, de 27 de febrero , FJ 4)' .

También esta sentencia explica que tal el examen de la motivación suficiente impone examinar las circunstancias del caso y por ello, se ha pretendido resaltar los anteriores puntos de la sentencia y lo expuesto nos hace concluir en que la resolución impugnada cumple sobradamente con los rigores que impone el artículo 120 de la Constitución y el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, como se verá, nuestra consideración coincide con la Magistrada en orden a la naturaleza jurídica de la relación laboral mediante entre partes y que, en consecuencia, el plazo prescriptivo es de doce meses y no de sesenta días. En todo caso, y a los efectos de que ello no se compartiera así en instancias superiores, expresamos nuestra opinión de que la sentencia también en este punto cumple con los parámetros legales sobre la obligación de motivar la sentencia.

B.- Tampoco apreciamos que sea contradictorio el hecho de que la Juzgadora considere que los cobros y facturas sobre los que se construye la imputación del despido disciplinario se conociesen por personal de Arcona e incluso el jefe de contabilidad de tal empresa y niegue que fue de conocimiento en la empresa la conducta imputada hasta ese momento de junio o julio de 2015, que es lo que también se aduce en estos dos primeros motivos de impugnación del recurso.

El indicado artículo 13 del texto normativo regulador de la relación especial que tratamos impone que el cómputo prescriptivo se inicie desde que se cometió la falta o la conociese el empresario.

Considerando tanto quienes son los titulares del capital mayoritario de la sociedad Arcona y en qué fecha toman posesión del cargo de administradores solidarios de la misma, los señores Pedro Francisco y Rocío ¿hecho probado decimocuarto- es evidente que lo relevante sería que éstos y no aquellos trabajadores (incluido quien llevaba la contabilidad de la empresa) conociesen lo que se imputaba que realizaban los superiores de tales trabajadores como eran el director general (el señor Luis Francisco ) y el director financiero de la misma (el señor Constantino ). Por tanto, perfectamente cabe en hipótesis que, existiendo el conocimiento de aquellos trabajadores subordinados de esas actividades de gestión y cobro, las mismas fuesen ignoradas por el titular de la mayoría de las acciones sociales de Arcona, así como por sus administradores sociales, pues tampoco consta previa comunicación alguna de aquellos trabajadores a alguno de los dos administradores de esa forma operativa antes de las fechas que considera la Juzgadora.

En consecuencia, no apreciando tampoco ninguna incongruencia interna en la sentencia tampoco, desestimamos estos dos motivos de impugnación.



TERCERO.- Segundo grupo de motivos. Reforma de hechos probados.

1.- Tercer motivo de impugnación. Reforma del vigésimo sexto hecho probado.

Con base en los documentos números 10 y 11 de los aportados como prueba documental por los codemandados señores Rocío Benigno Pedro Francisco (folios 1576 y 1596 de autos) se pretende modificar tal hecho probado e indicar que el despedido (señor Luis Francisco ) era el administrador único de las sociedades Bien Comer y Estar, S.L. e Inversiones Hosteleras del Norte, S.A..

No procede, pues no se demuestra erróneo lo indicado en tal hecho probado de la sentencia, ya que es pacífico que el despedido murió y quienes actualmente ostentan la condición de demandantes son tres hijos suyos. Esto es lo que se indica en tal hecho probado y no se explica razón alguna para suprimir lo allí dicho.

Con respecto de lo que se pretende, en realidad guarda relación el hecho probado vigésimo primero de la sentencia recurrida, donde se indica que el despedido no sólo era administrador de la primera de esas dos sociedades, sino que era su real dueño, precisamente a través de la segunda de esas sociedades, citando la Juzgadora aquellos documentos que ahora resalta la recurrente.

Lo cierto es que esa nuda documental que se indica si hace ver que el señor Luis Francisco era administrador único de ambas. Pero asumido ello, por sí sola no hace ver que sea erróneo lo dicho en tal punto de la sentencia cuando indica que el despedido era el dueño real de la primera mediante sociedad interpuesta, como asume la Juzgadora, pues sólo hace ver que era administrador único de las dos. En todo caso, se ha de recordar que también hubo testifical sobre tal extremo.

En consecuencia, desestimamos este motivo.

2. Cuarto motivo de impugnación. Adición de un nuevo hecho probado.

Con base en la documental obrante a los folios 920, 921, 923, 926 y 927 de autos se pretende añadir lo siguiente: 'En el informe mercantil de la empresa Arcona Ibérica, S.A. figura entre las empresas relacionadas con la misma, la compañía del bien comer y estar (folio 920). Se declara en el informe que Arcona Ibérica SA y compañía del bien comer y estar si comparten domicilio y órgano social en la persona de D. Constantino (folios 921 y 923). Así mismo, se establece que Arcona Ibérica SA tiene o ha tenido en su consejo de administración a la compañía del bien comer y estar (folios 926 y 927). El informe se actualiza hasta el año 2015'.

Llama la atención ciertamente que se pretende esa reforma según un informe datado a mayo de 2015 y el despido es a finales de agosto, si bien las conductas imputadas se refieren a los años 2012 y 2013.

Ese concreto informe se refiere, además, a situación anterior a tal fecha.

En todo caso, lo que parece evidente es que esa sociedad, Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. no ha sido llamada al proceso como demandada y si que es claro que tenía evidente relación con la actividad del despedido, no pudiendo tampoco obviarse que tal persona también fue en su día incluso consejero del consejo de administración de la propia sociedad despidiente, aparte de tener condición de apoderado de la misma ¿como se deduce de la documental que la recurrente resalta en el anterior motivo de impugnación o de la similar que aporta alguna de las demandadas (folio 1042)- como también ha sido consejero de algunas otras de las demandadas, tal y como se asume en la sentencia recurrida.

Ahora bien, si que consta en aquel informe que coincide su domicilio social y el de la empresa despidiente, e incluso en la condición de consejero de la misma del señor Constantino y que Arcona Ibérica, S.A., ha estado en el consejo de administración de esa sociedad , así como la relación comercial con el grupo de Arcona precisamente por la condición de director general de Arcona del despedido.

Esto si que se asume y luego se valorará.

3.- Quinto motivo de impugnación. Adición de otro nuevo hecho probado.

Con base a lo obrante al folio 1592 de autos, se pretende añadir otro hecho probado nuevo que diga que Inversiones Hosteleras del Norte, S.A. tiene ubicado el domicilio social en el mismo sitio que lo tiene la sociedad demandada concursada, en la calle Jorge Juan, número 9 de Madrid.

Esa coincidencia domiciliaria consta en tal documento, aunque también es cierto que dicha sociedad no ha sido demandada.

Asumimos esta coincidencia domiciliaria.

4.- Sexto motivo de impugnación. Adición de otro hecho probado nuevo.

Con cita del documento número 10 de los que los demandados señores Rocío Benigno Pedro Francisco aportaron a juicio, los recurrentes pretenden añadir que, en algún momento, y en las fechas indicadas en el informe mercantil- el despedido fue administrador único, apoderado o consejero de todas las sociedades demandadas y del grupo del señor don Pedro Francisco .

Consideramos que lo que revela la diversa documental que se cita es el acierto de lo que ya consta en el segundo párrafo del segundo hecho probado de la sentencia recurrida, donde se hace constar que si ha sido consejero delegado de algunas de las demandadas e incluso, ya se ha dicho que lo ha sido de la concursada demandada en otro tiempo. No procede tal añadido, que en realidad es un matiz de lo allí dicho, basada en numerosa documental que si que hace ver esa condición de apoderamiento o consejero e incluso administrador único en otro tiempo de algunas de las codemandadas.

5.- Séptimo motivo de impugnación. Adición de otro nuevo hecho probado.

Con base en el documento obrante al folio 1031 de autos, los recurrentes pretende que se haga ver que la señora Rocío , administradora solidaria de la sociedad concursada demandada, en fecha 12 de mayo de 2015 preguntó al señor Constantino si ya tenía el resumen de los alquileres incobrados y que el mismo le contestó el día 14 de mayo de 2015 adjuntándole los saldos actuales pendientes de cobro y su fecha de devengo.

Esto ya era aludido en la carta de despido y es el documento número 8 de los aportados por Arcona y a los que se refieren los dos primeros motivos de impugnación y fue asumido por la Juzgadora en el indicado fundamento de derecho sexto de la sentencia. Nada mas procede añadir a ello. Cabe colegir que tras el examen de tales cuentas, la administradora indicada inicia una pesquisa que culmina con el despido que se enjuicia, que es lo que asume la Magistrada.

6.- Octavo motivo de impugnación. Nuevo hecho probado.

Con cita del documento que obra a los folios 839 a 842 de autos, los recurrentes pretenden añadir que en fecha 30 de noviembre de 2015, Arcona y el inquilino sobre cuya renta se basa la imputación contenida en la carta de despido, firman un acuerdo de resolución del contrato y en el mismo se establece que tal arrendatario ha dejado de pagar, desde julio de 2013, 292.794,57 euros, desglosándose las deudas entre el 1 de julio de 2013 y el 1 de noviembre de 2015, condonándose finalmente la deuda al citado arrendatario.

Tal acuerdo, posterior en meses al despido que se enjuicia, es cierto que consta, pero no alcanzamos a apreciar tenga trascendencia alguna para el proceso, pues el hecho de que el impago de tal cliente ya constase en el listado que en mayo mandó el señor Constantino en mayo no cabe inferir que no fuese necesario conocer qué es lo que realmente hacía ver aquel estado y facturas y qué es lo que había pasado con los pagos de aquel cliente.

7.- Noveno motivo de impugnación. Adición de un nuevo hecho probado.

Como asume la propia recurrente, en realidad pretende complementar lo que se dice en el hecho probado decimoprimero y decimosegundo de la sentencia, para indicar que lo que cobraba la empleada señora Angustia con aquellos pagos efectivos no coincidían ni con la renta mensual de aquel arrendatario ni con un parámetro determinado, siendo cantidades distintas a las que luego se regularizaban en facturas rectificativas.

Si que no coinciden cantidades entre lo cobrado y aquellas facturas, pero aparte de que ciertamente el examen de la documental de apoyo supone examinar una importante cantidad de documentos (los obrantes entre los folios 814 a 838 y de otro lado, los obrantes entre los folios 1346 y 1371) para luego sacar inferencias que lleven a conclusiones, lo cierto es que sobre esa operativa la Juzgadora asume lo informado por pericial que da por reproducida al final del noveno hecho probado de la sentencia recurrida y a ello se ha de estar, en cuanto que no se insta su modificación y por tanto, de ello hemos de partir en cuanto a la forma en que se cobró la renta y la forma de constatación en la contabilidad de Arjona que efectivamente hacen ver pagos diversos entre sí y la forma en que se hizo se reflejaba lo relativo a tales pagos en la contabilidad empresarial.

A ello estamos. Desestimamos el motivo.

8.- Décimo motivo de impugnación. Adición de otro hecho probado nuevo.

Esta vez y sólo con el afán de complementar el decimosegundo hecho probado de la sentencia, se pretende hacer constar que lo que la recurrente la facturas rectificativas constan incorporadas en el libro mayor de Arjona Ibérica del año 2013, en la referencia a la cuenta vinculada a la Compañía del Bien Comer y Estar, S.L., invocando los folios 718 y 723 de autos.

Se trata de dos asientos contables concretos que reflejan lo que reflejan: se refieren algunas concretas facturas, cuyo origen, índole y contenido no queda claro de la sola lectura del asiento contable. En consecuencia, desestimamos el recurso.

En todo caso, al igual que en el caso anterior, recordar que, en cuanto al análisis de tal facturación, hemos de estar a aquella pericial que se da por probada.

9.- Undécimo motivo de impugnación. Nuevo hecho probado.

Se pretende añadir que en el libro mayor de la Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. existen cuentas y subcuentas vinculadas a Arcona Ibérica y viceversa, estableciéndose en las cuentas de la primera todas las facturas rectificativas y cobros de rentas atrasadas del año 2012 y 2013, apareciendo también en la subcuenta referida a Arcona Ibérica las cancelaciones de deudas de rentas habidas en ese mismo periodo y en los folios señalados.

Se indica nuevamente un importante número de documentos, aparte de que hemos de estar a lo indicado en aquella pericial relativa a Arjona, sin que conste pericial alguna en relación a la otra empresa y si que aquel dinero percibido en metálico del cliente de Arjona se utilizó, en parte, para pagar a proveedores de Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. (indiscutido hecho probado décimo de la sentencia recurrida). En consecuencia, desestimamos el motivo.

10.- Duodécimo motivo de impugnación. Nuevo hecho probado.

En este caso, se pretende añadir que el señor Luis Francisco declaró ante notario que la titularidad real de las acciones de Compañía del Bien Comer y Estar, S.L. era de la esposa del real dueño del grupo de la empresa demandada y de su hijo, invocando al efecto el acta notarial que obra a los folios 575 y 576 de autos en relación con el documento número 6 de los que aportaron los demandantes a juicio.

Es un acta notarial de enero del año 2016, cuando el despido lo es de agosto de 2015 y contiene manifestaciones del despedido, siendo evidente que ello no hace ver que lo allí dicho sea literosuficiente como para asumirlo como dato cierto. También lo desestimamos.

11.- Decimotercer motivo de impugnación. Adición de otro hecho probado.

Por último, se pretende hacer que en el año 1999 el administrador único de Arcona Ibérica declaró a la oficina del INEM que la totalidad de la plantilla de Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A. se transfirió a Arcona Ibérica, S.A. y que ésta mantenía el contrato con el señor Luis Francisco , valiéndose para ello de lo que consta al folio 935 de autos.

Del examen de tal documento, se hace ver que consta esa comunicación, pero es del año 1999. Consta que luego han pasado muchas cosas y entre ellas, que el señor Luis Francisco pasó a convertirse en miembro del consejo de administración de Arjona, donde tuvo cargos varios e incluso administrador y que fue su director general, categoría que tenía al tiempo del despido ¿hecho probado primero-, considerando la Juzgador que tenía una serie de poderes, reportando directamente a su consejo de administración a la fecha de su despido, de forma tal que determinan una calificación jurídica de relación laboral de alto cargo que, obviamente, no puede quedar desvirtuada por esa simple comunicación que refleja una relación laboral en el año 1999. Por tanto, tal adición es intrascendente para la suerte del pleito. En consecuencia, desestimamos también este motivo.



CUARTO. Tercer grupo de motivos.

1.- Decimocuarto motivo de impugnación.

El recurrente defiende la concurrencia de la prescripción de la facultad empresarial de sancionar, advirtiendo que el pago en mano que realizaba aquel cliente era conocido por el personal de Arjona, incluso por el jefe de contabilidad, que explicó el ingreso en la caja fuerte de ese dinero y su aplicación, constando también en la contabilidad de las empresas del grupo, conociendo la empresa que se emitían facturas rectificativas, no siendo un proceder clandestino u oculto el del demandante. Al efecto, invoca la infracción del artículo 60, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , su artículo 2015, letra b y el artículo 487, numero 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24, punto 1 de la Constitución .

Es cierto lo anterior, pero también lo es que los administradores de Arjona conociesen que se habían hechos aquellos acuerdos con el arrendatario, que se hiciese esa forma de recaudación de rentas y que se le diese a aquel dinero la aplicación expuesta, aparte de lo relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido de aquellas facturas, soportadas por la empresa. Tal conducta fue diseñada por el director general de la empresa y por el director financiero y el hecho de que se conociese por aquel personal no puede llevar a concluir que lo conociesen los órganos de administración de la empresa.

Por otra parte, entendemos que no basta con el dato de que se hagan constar los datos en la contabilidad de la empresa basten, sino que lo que impone la jurisprudencia es que haya un conocimiento pleno, completo y cabal de los hechos. Es precisamente luego de aquel requerimiento de mayo que el señor Constantino contesta en ese mismo mes, cuando al examinar la contabilidad una de las administradoras de la empresa aprecia irregularidades en la misma y comienza a inquirir para conocer qué pasa con aquellas facturas y los asientos contables correspondientes a las mismas y luego de preguntar no sólo al personal de la empresa, sino también al inquilino, cuando adquiere tal cabal conocimiento de lo que ha acontecido.

Es decir, es precisamente al advertir esa contabilización de esas facturas no es regular, con discordancia entre las fechas de las seis facturas rectificativas y las anotaciones contables, cuando se piden explicaciones al director financiero y de ahí se descubre la operativa actuada en relación con el cliente indicado, la forma de cobro y la aplicación de aquel dinero, luego de realizar la oportuna pesquisa.

A estos efectos y en relación con este tipo de argumentación, la impugnación de los administradores de la empresa cita la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 (recurso 4572/2010 ) y ciertamente, recopilando previa jurisprudencia, asienta una serie de ideas perfectamente traspolables al caso de autos, aún y no referirse a supuesto de despidos de cargos de entidades bancarias cuando dice: 'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones' .

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas' .

'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos.

Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que és tos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación '.

En nuestro caso, la conducta es cometida por quien es director general de la empresa, que reporta directamente a los órganos de administración de la sociedad demandada, siendo que sólo ésta es la que le puede sancionar, dada su condición de alto directivo. Por tanto, entendemos que, para sancionar, era de todo punto necesario que los mismos conociesen la conducta imputada en su realidad.

Además, se cita un precepto que ya hemos dicho que entendemos que no procede asumir su aplicabilidad al caso, pues entendemos que en nuestro caso no procede el indicado artículo 60, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores , sino del artículo 13 del Real Decreto 1382/1985 . Por tanto, no se deben computar sesenta días, sino doce meses y desde el conocimiento cabal de los hechos, según se ha dicho.

2.- Motivo de impugnación vigésimoquinto.

En este caso, se aduce la infracción del artículo 54, número 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores en relación su artículo 5, letras a y c y 24, punto 1 de la Constitución y 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y 218, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se insiste en afirmar que la imputada era conducta conocida por los administradores sociales, lo que es contrario a lo considerado por la Juzgadora que, según se ve, no apreciamos erróneo, debiendo de añadirse que en la argumentación se dan datos de los que no cabe partir porque no constan como probados y resultan contradictorios con los así declarados (como que el hijo de uno de los administradores sociales de Arjona es el socio mayorista de Compañía del Bien Comer y Estar, S.L., por ejemplo) o se alude a datos colaterales que entendemos irrelevantes (como que Arjona tenía en su contabilidad un subapartado con sus cuentas para con esa otra sociedad).

También se afirma que la carta de sanción al demandante es igual que la notificada al señor Constantino , lo que no es cierto, pues en ambos casos existe la debida personalización de la conducta y también que la Juzgadora sanciona por cosa distinta de la imputada en la carta de sanción, lo que tampoco se sostiene, pues es claro que, aparte del desconocimiento de la administración de la empresa de aquellos pactos con el cliente, también se imputa en la carta lo relativo a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido de aquellas facturas y la aplicación de lo así obtenido a finalidad diversa de la procedente en parte (en lo relativo al pago de los proveedores de aquella Compañía del Bien Comer y Estar, S.L.).

3.- Motivo de impugnación decimosexto.

En este punto del recurso, los recurrentes sostienen que el señor Luis Francisco estuviese vinculado con contrato laboral especial de alta dirección y al efecto aducen la infracción del artículo 2 del Real Decreto 1382/1985 , considerando que, con independencia de lo que haya podido pasar en otro tiempo, lo relevante es calificar tal relación al tiempo del despido, resaltando el contenido de los hechos probados cuarto y sexto de la sentencia en cuanto que contienen datos que entiende propician sus tesis de relación laboral ordinaria.

Entendemos que, como afirma alguna de las impugnantes, con respecto a lo dicho en el hecho probado sexto, el recordatorio de observancia de jornada y horario laboral es compatible con la relación de alta dirección, como lo es la orden de traslado que el señor Luis Francisco impugnó, tal y como se refleja en el hecho probado cuarto y asumiendo que es cierto que el mismo fue trabajador con relación laboral ordinaria (lo dicho en relación al año 1999) también nos consta que luego ha sido no sólo consejero delegado de alguna de las codemandadas o miembro de su consejo de administración, sino que también participó en el consejo de administración de Arjona y de hecho, estaba en fecha 30 octubre de 2013 cuando se le otorgaron los últimos y amplios poderes que permitían incluso contratar y despedir a trabajadores en nombre de la demandada, poderes de los que consta que hizo uso en diversas ocasiones en su relación con los clientes de la compañía, incluso con el aludido en la carta de despido, con el firmó varios acuerdos a nombre de la empresa, encargándose en general de la relación de la empresa con los arrendatarios y fijar las líneas generales en los cometidos de promotor de suelo y propietario del Centro de Ocio de Barakaldo, siendo director general de la misma (hecho probado segundo).

Por tanto, entendemos acertada la calificación de la relación contenida en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, desestimando este motivo de impugnación.

4.- Vigésimoséptimo hecho probado de la sentencia recurrida.

En este último motivo de impugnación, para el caso de que el despido sea declarado improcedente, la recurrente sostiene que deberán de responder de sus consecuencias todas las demandadas, al concurrir un caso de cesión ilegal de trabajadores, aduciendo que estamos en el caso del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que cita como infringido en este último motivo de impugnación, afirmando que es claro que estamos ante un grupo de empresas con efectos laborales, tal y como asumió el Juzgado de lo Social de Madrid número 40 el examinar el despido del señor Constantino , que ya se ha dicho que hoy en día no es firme.

Como se ve, el argumento se plantea para un caso que no es el de esta sentencia, pues partimos de considerar correcta la calificación judicial del despido.

En todo caso, hemos de decir que asiste la razón a la recurrente cuando afirma que es cierto que aquella sentencia, descartó la cesión ilegal de trabajadores, pero si asumió la existencia de grupo de empresas a afectos laborales, precisamente en función del acuerdo de fecha 20 de abril de 2015, acuerdo que forma el contenido del hecho probado vigésimo tercero de la sentencia que examinamos.

Partiendo de ello, de un lado y a la vista de los hechos probados decimocuarto al vigésimo, todas las sociedades codemandadas forman un grupo mercantil, existiendo claras coincidencias en la composición del accionariado, domicilios sociales y/o administradores.

Por otro, que, la prestación de aquellos servicios reconocidos en el acta indicada de 20 de abril de 2015 afecta a tres de las codemandadas: Megapark Dos Hermanas, S.A., Megapark Madrid, S.A. y Áreas de Especiales de Nuevas Actividades, S.A.

Si ese es el único título de imputación y cuando menos es el único que se plantea para ante esta Sala, resulta una primera conclusión: el resto de sociedades codemandadas solo consta que conformaban grupo de empresas mercantil y por tanto no procedería el vínculo de la solidaridad con respecto de las mismas, al no darse ninguna de las notas que caracterizan ese grupo laboral y sintetizadas, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre y 31 de octubre de 2017 ( recurso 3049/2015 y 115/2017 ).

Lo cierto es que, al efecto, para dar aquellos servicios a esas tres otras sociedades del grupo, en aquel documento Arjona asumió que usó todo su personal y ello es tan así que, por ejemplo, el señor Luis Francisco fue el administrador social de Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A. (hecho probado vigésimo) o de Megapark Madrid, S.A. (hecho probado decimoséptimo), pasando luego a ser apoderado y fue también consejero delegado mancomunado de Megapark Dos Hermanas, S.A., según afirma ésta al impugnar el recurso, siendo lo cierto que Arjona suscribió con la misma el contrato aludido en el hecho probado decimooctavo de la sentencia recurrida.

Es claro que, en su calidad de director general es como asumió aquellos cargos dentro del grupo, siendo Arcona su empleadora dentro del grupo y que por ello, se da el supuesto de uso indistinto de mano de obra, pues es en su calidad de trabajador alto directivo de esa empresa como va accediendo a aquellos cargos de gestión de esas otras empresas y por tanto, consideramos que, en su caso y de declararse el despido improcedente, éstas si debieran asumir las consecuencias del despido con Arcona.

Como se ha dicho, no así las demás sociedades codemandadas, pues sólo constaría la pertenencia al mismo grupo de empresas mercantil, ni tampoco los señores Rocío Benigno Pedro Francisco codemandados, pues no se fija concreto título de imputación en el recurso en el que, con base en su condición de administradores de Arcona impusiese su responsabilidad personal en la deuda laboral de ésta.

Pero, como se indica, ello no hace que se acoja el recurso, puesto que se considera el despido procedente y este último motivo de impugnación solo se plantea para el supuesto de que el mismo se considerase improcedente.



QUINTO. - No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), lo que, por otra parte, tampoco solicita ninguna de las impugnantes del recurso.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Africa , don Jose Daniel y doña Adelina contra la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao en los autos 841/2015 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Arcona Ibérica, S.A., en concurso, siendo su administrador concursal don Juan Pedro , Inmobiliaria Saca, S.L., Áreas Especiales de Nuevas Actividades, S.A., Megapark Madrid, S.A., Megapark Dos Hermanas, S.A. Megapark Barakaldo, S.L. Raging Investments Ibérica, S.L. doña Rocío y don Pedro Francisco .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0917/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0917/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.