Sentencia SOCIAL Nº 1101/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000626/2019

NIG: 3803844420180000639

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001101/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000093/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE

Recurrido: Adriana; Abogado: IGNACIO RODRIGUEZ MARRERO

Recurrido: ARTISTAS DE TENERIFE S.L.; Abogado: ESTEFANIA DOMINGUEZ FERRER

Recurrido: ADMINISTRACION ARTISTICA S.L.; Abogado: ESTEFANIA DOMINGUEZ FERRER

Recurrido: ACTIVIDADES EDUCATIVAS FORMATIVAS Y PSICOPEDAGOGICAS FORMA-T S.L.; Abogado: JOSE FRANCISCO MARTIN GARCIA

Recurrido: GRUPO TAFOR CANARIAS S.L.; Abogado: CLARA DOLORES GARCERAN PADRON

Recurrido: FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000626/2019, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA, frente a Sentencia 000149/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000093/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adriana, en reclamación de Despido siendo demandado/a ARTISTAS DE TENERIFE S.L., ADMINISTRACION ARTISTICA S.L., ACTIVIDADES EDUCATIVAS FORMATIVAS Y PSICOPEDAGOGICAS FORMA-T S.L., AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA, GRUPO TAFOR CANARIAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 26 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Doña Adriana suscribió, en fecha 1 de septiembre de 2015, contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con la entidad mercantil ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T S.L. con la categoría profesional de coordinadora, a jornada parcial, por 20 horas a la semana y con fecha de terminación 'Fin de Servicio'. La causa de temporalidad consignada en el contrato es la siguiente: 'dinamización de los centros juveniles del municipio de Granadilla de Abona 2015'.

Doña Adriana suscribió, en fecha 16 de mayo de 2016, contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con la entidad mercantil ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T S.L. con la categoría profesional de coordinadora, a jornada parcial, por 36 horas a la semana y con fecha de terminación de 29 de julio de 2016. La causa de temporalidad consignada en el contrato es la siguiente: 'por acumulacion de tareas'.

Doña Adriana suscribió, en fecha 1 de agosto de 2016, contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con la entidad mercantil ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T S.L. con la categoría profesional de coordinadora, a jornada parcial, por 37,5 horas a la semana y con fecha de terminación de 29 de diciembre de 2017.

Doña Adriana solicito fecha 18 de abril de 2017 a la entidad mercantil ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T S.L. reducción de jornada a 20 horas que fue aceptado por la misma. La actora percibía un salario bruto mensual prorrateado de 5450 euros. (Contratos y nóminas incorporados a autos). SEGUNDO.- Adriana prestó servicios contratada por el Ayutamiento de Granadilla de Abona entre el 11 de mayo de 2011 y el 10 de noviembre de 2011. En fecha 22 de enero de 2015, el Ayutamiento de Granadilla de Abona adjudicó al actor, como empresario individual, un contrato administrativo como dinamizador de actividades en el centro juvenil Charco del Pino, por importe de 10.159,1 euros, con una duración de 7 meses. (folios 290 a 293 de los autos). TERCERO.- El demandante percibía sus contraprestaciones económicas con frecuencia mensual y en cuantía más o menos fija equivalente al importe total del contrato dividido entre los meses de su vigencia, previa presentación de factura. (folios 290 a 293 de los autos). CUARTO.- El día 19 de enero de 2019 el actor presentó reclamación administrativa previa de despido nulo o improcedente y cesión ilegal contra el Ayuntamiento de Granadilla (folio 822 a 824 de los autos). QUINTO.- En la vida laboral del actor consta la prestación de servicios para ARTISTAS DE TENERIFE S.L. en el siguiente periodo:

15 de noviembre de 2011 a 31 de diciembre de 2011.

5 de enero de 2012 a 29 de febrero de 2012

1 de marzo de 2012 a 31 de julio de 2012

11 de enero de 2013 a 31 de marzo de 2013

1 de abril de 2013 a 31 de diciembre de 2013

1 de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2014

Y para ADMINISTRACIÓN ARTÍSTICA S.L., en fecha 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. (folio 1005 de los autos). SEXTO.- El día 2 de agosto de 2018 se firma contrato administrativo entre el ayuntamiento demandado y la empresa GRUPO TAFOR CANARIAS SL mediante el que se adjudicaba a esta última la dinamización de los centros socioculturales de Granadilla de Abona. El precio es de 73.723 euros. La duración del contrato es desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 1 de septiembre de 2019 (folios 906 a 908 de los autos). SÉPTIMO.- Doña Adriana tiene e-mail del Ayuntamiento de Granadilla de Abona. En la solicitud de visita al parque marítimo de Santa Cruz, el nombre de la asociación es el Ayuntamiento de Granadilla de Abona y la persona de contacto Doña Adriana (folios 1038 a 1046 de los autos). OCTAVO.- La prestación de servicios de Doña Adriana se ha realizado en las dependencias de la Casa de La Juventud que pertenece al ayuntamiento, empleando mobiliario (mesa de trabajo, sillas, armarios) y material de trabajo (ordenador, impresora, teléfono, material fungible de oficina como papel, bolígrafos, etc.) facilitados por el Ayuntamiento de Granadilla de Abona y propiedad de éste. NOVENO.- Doña Adriana recibía órdenes del Concejal de Cultura del Ayuntamiento y el mismo supervisaba sus cometidos. DÉCIMO.- Doña Adriana inició baja el 26 de junio de 2017. El parte de baja fija una fecha de proceso como 'Corto' y el diagnostico 'Otros Estados de ansiedad'. (folio 1029 de los autos). DÉCIMO PRIMERO.- EL actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. DÉCIMO SEGUNDO.- El 19 de enero de 2016 presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el acto de conciliación el 2 de marzo de 2018, que terminó sin avenencia.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Doña Adriana asistida y representada por el letrado D. Ignacio Rodríguez Marrero contra el Ayuntamiento de Granadilla de Abona, representada y asistida por el letrado Don Francisco Javier González Gómez, frente a ARTISTAS DE TENERIFE S.L. y ADMINISTRACIÓN ARTÍSTICA S.L., representadas y asistidas por la graduada social Dña. Estefanía Domínguez Ferrer; así como frente a ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T S.L., asistida y representada por el letrado D. José Francisco Martín García, y, en consecuencia:PRIMERO.- Declaro la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas, reconociendo el derecho del actor a adquirir la condición de fijo, a su elección, del AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA, ARTÍSTAS DE TENERIFE S.L., ADMINISTRACIÓN ARTÍSTICA S.L. o de ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS Y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T, con antigüedad de 11 de mayo de 2011 y percibiendo un salario bruto diario prorrateado de 22,82 euros mensuales.

SEGUNDO.- Declaro improcedente el despido impugnado de fecha 29 de diciembre de 2017 siendo responsable del mismo solidariamente las demandadas, cedente y cesionaria, debiendo optar la trabajadora accionante por escrito ante este Juzgado, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre las entidades mercantiles codemandadas o la Corporación demandada, a efectos de una eventual readmisión y, una vez hecha la anterior opción, se notificará la misma a la empleadora por la que haya optado. En el caso de que opte por Artistas de Tenerife SL, ADMINISTRACIÓN ARTÍSTICA S.L. o ACTIVIDADES EDUCATIVAS, FORMATIVAS Y PSICOPEDAGÓGICAS FORMA-T S.L., dicha entidad mercantil, en el plazo de cinco días desde dicha notificación deberá, a su vez, optar entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 22,82 euros/día, o el abono a la misma de 5.311,36 euros de indemnización. Si el trabajador opta por el Ayuntamiento de Granadilla, este deberá readmitir al trabajador por en su condición de indefinido con el abono de los salarios de tramitación a razón de 22,82 euros diarios, salvo acuerdo indemnizatorio con el actor. Una vez ejercitada la opción por la trabajadora, el Ayuntamiento o, en su caso las entidades mercantiles codemandadas, en caso de optarse por la readmisión, deberán comunicar a la parte actora, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la opción ejercitada, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los 3 días siguientes al de recepción del escrito.

Debo desestimar y desestimo la demandada interpuesta frente a GRUPO TAFOR CANARIAS SL asistida por el letrado Doña Clara Dolores Garcerán Padrón y se absuelve a ésta de todos los pedimentos de contrario.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA en los términos previstos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declarando improcedente el despido al tiempo que indica que ha habido una cesión ilegal entre el Ayuntamiento de Granadilla de Abona, Artistas de Tenerife S.L. y Administración Artística S.L. o de Actividades Educativas, Formativas y Psicopedagógicas Forma T-S, absolviendo al Grupo Tafor Canarias S.L.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del Ayuntamiento planteado en primer lugar que existe falta de acción en la persona de Dª Adriana, dado que la misma deduce la demanda el 24 de enero de 2018 y dicha persona había comenzado una incapacidad temporal el 26 de mayo de 2016, por lo que la actividad laboral había cesado ese día y difícilmente puede decirse, como indica la sentencia, que exista cesión ilegal a la fecha de interponer la demanda.

La sentencia de esta Sala, con sede en Las Palmas, de 25 de febrero de 2019, indica: "En primer término hemos de hacer una puntualización en relación con la sentencia de esta Sala de 22/06/20012, rec. 397/2012, en la que el Juez de instancia apoya su pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de acción. En la misma se explicaba en relación con dicho aspecto lo siguiente:

'...Aún cuando como regla general no cabe afirmar que en los supuestos en que el trabajador ejerce la acción de fijeza electiva que le otorga el art. 43.4 ET desde la situación de excedencia voluntaria, permanezca vigente la cesión ilegal, pues, efectivamente, el mismo se mantiene en una posición de desvinculación laboral fruto de la singular modalidad de suspensión de la relación laboral en que se encuentra, en el particularismo del caso las singulares circunstancias concurrentes nos llevan a considerar que la subsistencia de la situación de prestamismo laboral no ha quedado enervada por el hecho de que la trabajadora desde el 1 de abril de 2006 no estuviera en activo al haber ejercido el derecho al disfrute de una excedencia voluntaria.

Y ello, por cuanto, de un lado, tal y como se desprende de las innumerables sentencias dictadas por el Tribunal Supremo resolviendo supuestos muy similares al enjuiciado, la situación de suministro ilegal de trabajadores que la demandante interesa sea declarada judicialmente a través de la acción entablada, no se ha producido solo respecto a la trabajadora recurrente aisladamente considerada sino que se ha extendido a la ejecución global del contrato administrativo afectando a todos los empleados de Perfaler adscritos a la misma, y, de otro, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no deja constancia de que en el periodo transcurrido desde que se inició la excedencia hasta que se presentó la demanda, la indicada contrata entre el Ayuntamiento y Perfaler se hubiera extinguido o se hubiera producido variación alguna en la forma en que su ejecución se venía desarrollando siendo estas las circunstancias que determinarían la existencia de la situación de prestamismo laboral a que la demandante alega haber sido sometida mientras ha prestado servicios.

Situación que, al haberse mantenido inalterable, y no haber perdido vigencia la relación laboral, no obstante el apartamiento de la trabajadora del servicio activo por mor de la suspensión de su contrato de trabajo por la causa prevista en el art. 46 ET, persistía y continuaba existiendo cuando Da Magdalena accionó judicialmente en solicitud de que se declarase su derecho al reingreso como trabajadora indefinida del Ayuntamiento al que alega que había sido cedida ilegalmente por la empresa Perfaler que formalmente la contrató.'

De la lectura de tal extracto de la sentencia se deduce que el supuesto allí enjuiciado no es asimilable al que aquí nos ocupa. Así, en primer lugar, en aquella sentencia se partía de un supuesto totalmente distinto al de las presentes actuaciones pues allí se interesaba por el demandante el efectivo reingreso a la empresa -cedente-, ya que la -cesionaria- se lo negaba.

Pero es que además, en segundo lugar, en aquel caso el trabajador estaba en situación de excedencia voluntaria, mientras que aquí está en excedencia forzosa. Aunque ambas situaciones laborales son llamadas -excedencias-, nada tiene que ver la naturaleza y efectos de una y otra pues, mientras que la excedencia forzosa es una de las causas de suspensión del contrato de entre las que contempla el art. 45 ET , y es inherente a la misma la reserva del puesto de trabajo, por contra la excedencia voluntaria que regula el art. 46 ET -en su modalidad común- no es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta en la que no existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo sino una simple expectativa de derecho a reingresar en caso de vacante (solo la excedencia voluntaria sería una verdadera suspensión del contrato cuando el trabajador tenga reconocida, por convenio colectivo o por acuerdo individual la reincorporación automática al término de la misma).

Puntualizado lo anterior, y pese a que por lo expuesto los criterios de dicha sentencia de esta Sala no son extrapolables al caso que nos ocupa, la solución que finalmente ha de darse al presente conflicto es la misma.

Decimos esto porque, como acabamos de explicar, no estamos ante un trabajador excedente voluntario (a quien solo asistiría un derecho expectante de reingreso) sino ante un trabajador excedente forzoso por ejercicio de cargo público, y que como tal tiene, por imperativo legal derecho a reserva de puesto y al inmediato reingreso cuando finalice la excedencia. Y ello resulta determinante pues, al igual que sucede con las demás causas de suspensión del contrato reguladas en el art. 45 ET, conforme a lo que establece el punto segundo de dicho precepto, el efecto es que se exonera a las partes contratantes de las recíprocas obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo.

La Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia de 25 octubre de 2000, rec. 3606/1998, explicaba con meridiana claridad la diferencia del modo siguiente:

'El Estatuto de los Trabajadores regula en artículos separados 'las causas y efectos de la suspensión' del contrato de trabajo ( art. 45 ET) y de las 'excedencias' ( art. 46 ET). La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista (a Mutuo acuerdo de las partes), el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo.

El régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET se caracteriza, desde el punto de los efectos o consecuencias jurídicas que se anudan a los supuestos suspensivos, por la exoneración de 'las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo'. De acuerdo con el significado que se ha atribuido de manera generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión, la jurisprudencia y la doctrina judicial han venido interpretando este precepto en el sentido que sugiere su formulación literal. En consecuencia, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impedientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones. Con las debidas adaptaciones, esta doctrina es sin duda de aplicación a la suspensión por mutuo acuerdo de las partes o pacto de suspensión temporal.

La suspensión del contrato de trabajo regulada en el art. 45 del ET se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de 'trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo' ( art. 15.c. del ET).

Uno de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del art. 45 del ET es la 'excedencia forzosa', inclusión que concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el art. 46.1 del ET. La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo ('designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo'), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso 'a la conservación del puesto'.

Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria. Ciñéndonos a lo que venimos llamando 'excedencia voluntaria común', que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET, que se limita a reconocer el derecho del trabajador 'con al menos una antigüedad en la empresa de un año' a que 'se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria'. Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.'

Sentado lo anterior, considera esta Sala que en el caso que nos ocupa no estamos ante un supuesto en que exista tan solo un interés preparatorio o de aseguramiento de otras acciones que precisaran de una actividad procesal específica (como ocurriría ante un controvertido derecho al reingreso de un trabajador excedente voluntario, y como tal expectante) pues la naturaleza de la excedencia forzosa comportar el ineludible derecho al reingreso del trabajador que en tal situación se encuentra, derecho absoluto e indiscutible.

Por tanto, desde este punto de vista, concluimos que en el presente caso existe un interés actual y legítimo del trabajador en orden a determinar la verdadera identidad de quien ocupa en realidad la posición de empleador en el contrato de trabajo, que es la esencia de la acción de cesión ilegal ejercitada en la demanda rectora de autos. Igual interés actual existiría si estuviéramos ante otras causas de suspensión del contrato de las del art. 45.1 ET tales como pudieran ser el mutuo acuerdo de las partes, la incapacidad temporal, la maternidad/paternidad, la privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria, o la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias. Es claro que en todos los supuestos mencionados la relación está vigente, aunque en suspenso."

Por lo tanto, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia expuestas, es obvio que no existe falta de acción puesto que hay interés actual, dado que precisamente el contrato se haya suspendido.

SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS, recurre dicha parte para revisar el hecho probado octavo y se haga constar: 'La prestación de servicios de Doña Adriana se ha realizado en las dependencias de la Casa de La Juventud que pertenece al ayuntamiento, empleando mobiliario (mesa de trabajo, sillas, armarios) y material de trabajo (ordenador, impresora, teléfono, material fungible de oficina como papel, bolígrafos, etc.) facilitados por el Ayuntamiento de Granadilla de Abona y propiedad de éste, hasta mayo de 2016'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 1036 a 1045.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener favorable acogida por las razones que se expusieron con anterioridad y en torno a lo que pretende argumentar en cuanto a la cesión ilegal, viendo intrascendente la pretendida revisión para los designios del fallo.

Solicita la revisión del hecho probado noveno para que se haga constar: 'Doña Adriana, se coordinaba con el Concejal de Cultura del Ayuntamiento y el resto del personal'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 818 a 821.

El motivo no ha de alcanzar éxito puesto que el Magistrado ha extraído tal conclusión de la prueba testifical, la cual no es revisable en este recurso de naturaleza extraordinaria.

TERCERO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 97.2 de la ley procedimental laboral; art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Adicional 26 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, indicando que la actora no puede ser empleada del Ayuntamiento.

Esta Sala, en su sentencia de 30 de julio de 2018, ha indicado: "La demanda en su escrito de impugnación alega la falta de acción por inexistencia de la cesión en el momento de impugnación del despido y no haberse interpuesta previa acción de cesión ilegal, oponiéndose a la existencia de cesión ilegal alegando la ausencia de poder organizativo y sancionador, la diferencia en el horario de prestación de servicios, no haber acreditado el uso de medios propios municipales, que el desarrollo de su labor en dependencias juveniles municipales no implica mas que la existencia de un recurso publico externalizado la ausencia de ordenes laborales al actor por parte del personal municipal y que se trata de una actividad de dinamización juvenil habitualmente externalizada.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador al accionar frente al despido puede alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido, pues no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible. La determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o 'prejudicial interna' para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ( SSTS 8 de julio de 2003, 14 de octubre de 2009 y 31 de mayo de 2017).

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

Las SSTS de 19 de junio y 12 de noviembre de 2012 establecen: 'ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

En dichos supuestos se tuvo en consideración que la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional, pues llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la administración, era el personal de la Administracion el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo dirección real y supervisión de todo el personal y desempeñando el trabajo con medios materiales propios de la Administración, salvo pequeñas excepciones.

En el presente litigio analizando las actuaciones el actor presentó demanda al objeto de que se declarara improcedente el despido , indicaba que había venido prestando servicios para el Ayuntamiento desde el 5 de enero de 2012 bajo la apariencia de estar contratado por distintas empresas así como de alta como autónomo , ocupando el mismo puesto de trabajo desde que inició la prestación y trabajando real y directamente para el Ayuntamiento en sus instalaciones con sus medios y bajo su poder organizativo recibiendo instrucciones de personal y cargos de la corporación, señalando que se le comunicó por la empleadora aparente Actividades Educativas Formativas y Psicopedagógicas Forma T SL el cese con fecha 31 de diciembre de 2015. Como se constata en el hecho probado tercero el demandante desde 2012 realizaba las mismas tareas que el personal del Ayuntamiento con la categoría de monitor sociocultural, recibía las ordenes e instrucciones del concejal de cultura o del delegado de fiestas y utilizaba los medios materiales del ayuntamiento , debiendo utilizar el uniforme de dicha entidad siendo un hecho conforme que su actividad se desarrollaba en las dependencias municipales .Por lo tanto y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta concurren los requisitos esenciales para apreciar la cesión ilegal. El despido se efectúa por la empresa Actividades educativas el 31 de diciembre de 2015, por lo tanto no pueden prosperar las alegaciones de falta de acción en relación al Ayuntamiento y Actividades Educativas conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos. Cuestión distinta en su caso es la falta de acción y falta de la responsabilidad de las empresas codemandadas con las que no existía relación laboral en la fecha del despido al desaparecer la cualidad empresarial respecto del demandante que pasó a ser contratado por otra empresa que es la que comunica el cese y frente al que se acciona por despido ( STS 4 de julio de 2006) y todo ello sin perjuicio de que al demandante se le reconozca el tiempo de servicios prestados como trabajador cedido ilegalmente por las otras empleadoras formales."

CUARTO.- Igualmente, esta Sala, en su sentencia de 3 de septiembre de 2018, ha indicado lo siguiente: "No cabe olvidar que la apreciación de la prueba en el orden social está atribuida al órgano jurisdiccional que conoce en la instancia, ex art. 97.2 LPL, sin que la Sala que resuelve el recurso de suplicación tenga encomendada la valoración de las pruebas, que es una cuestión muy distinta del examen ex art. 191 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de si ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba documental y pericial efectuada en la instancia.

El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Cuando un Tribunal Superior de Justicia examina un motivo de suplicación en el que se denuncia el error en la apreciación de prueba, el tribunal se limita a ponderar si ha habido una equivocación al apreciar este medio probatorio. En caso contrario, debe desestimar el motivo, subsistiendo el juicio de hecho efectuado por el Juzgado de lo Social. Lo que no es dable a las partes es inferir la equivocación del juzgador por cuanto la sentencia no ha acogido la versión fáctica ínsita en su posición partidaria.

La administración demandada pretende hacer valer, en sede de suplicación, y de modo generalizado y con extensión a todo el material probatorio, el supuesto error de derecho en la valoración de la prueba,

Pero para ello debería más bien evidenciar que la valoración de la prueba se ha hecho de manera no racional, o que el hilo argumental que lleva al juzgador a la convicción expresada en la sentencia sea incongruente o que no se manifiesta el material probatorio en que se apoya el relato de hechos.

Esta Sala ha venido indicando en numerosas sentencias, como se viene diciendo, que: 'Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva del juzgador de instancia, lo que obliga a estar al relato de los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza extraordinario del recurso de suplicación, salvo que se justifique que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Pero para ello no basta con tildar de irrazonado el relato factico plasmado en la sentencia sino hay que indicar el error patente y manifiesto en que supuestamente se haya incurrido el juez de instancia. Nada se justifica con la afirmación de que el relato que se acoge en la sentencia es irrazonado, por acoger de forma exclusiva la versión de los hechos patrocinada por la parte actora, pues tal aseveración equivale a una mera discrepancia de la parte sobre la convicción a la que llega por el juez y sobre la valoración realizada de los diversos medios de prueba practicados, que es función que viene atribuida de modo privativo al órgano judicial interviniente ( artículo 97,2 LRJS). Opinar otra cosa supondría posibilitar de manera generalizada e irrestricta la apertura en el recurso de suplicación de una segunda valoración integral de los medios de prueba, y ello simplemente descalificando el resultado de la valoración efectuada por el juzgador de instancias, obviando el presupuesto de justificar previamente el error manifiesto, patente y ostensible por parte del juez. El que el juez se haya decantado por tener por acreditada de forma mayoritaria la narración contenida en la demanda no es indicio alguno de equivocación y menos evidencia palmariamente una convicción arbitraria. La simple alegación de falta de prueba no puede considerarse razón bastante para reformar la conclusión del juzgador de instancia pues lo que el recurrente debe acreditar el error de la Juzgadora. El juzgador de instancia puede y debe valorar de su conjunto los medios de prueba presentados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica realizando las inferencias lógicas que le lleven a una determinada convicción, sin que se haya evidenciado en modo alguno que sus conclusiones sean arbitrarias, irracionales o absurdas'."

QUINTO.- Pues bien, la parte recurrente expone que se ha infringido el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, examinando la prueba cuando, tal y como se acaba de exponer, ello es algo que compete al Juzgador de instancia. Lo que pretende es dar una opinión subjetiva de lo que, a su juicio, ha ocurrido, cuando en verdad, el Magistrado ha procedido a la valoración de la prueba y ha llegado a la conclusión que obra en la sentencia, sin que el recurso de suplicación haya venido a desvirtuar lo que se recoge en la misma.

La Sala va a seguir el mismo criterio que ya expusiera en esa sentencia referida, dado que no se ha infringido el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores tras el contenido de los fundamentos de derecho quinto y sexto, en donde se plasma el resultado recogido en el relato fáctico, en el cual se aprecia que la demandante prestaba servicios en las instalaciones de la Casa de la Juventud del Ayuntamiento de Granadilla, compartiendo espacio con el personal de la Corporación Municipal, utilizando el material que le facilitaba ésta y sometida a las órdenes y al poder de dirección del Concejal del Área de Cultura, por lo que obviamente se dan las notas de la cesión ilegal que se recoge en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, debiéndose, en consecuencia, desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, sin que tampoco se haya producido vulneración del último de los preceptos citados, ya que la consecuencia de la cesión ilegal es la plasmada en la resolución hoy objeto de estudio.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA contra la Sentencia 000149/2019 de 26 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.