Sentencia Social Nº 1102/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1001/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01102/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0100952

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001001 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001479 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s:Jose Ángel

Abogado/a:CSIF

Procurador/a: aduado/a Social:

Recurrido/s:SOLIMAT

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a quince de Octubre de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1102/12 -

En elRECURSO DE SUPLICACION número 1001/12,sobreDESPIDO DISCIPLINARIO,formalizado por la representación deDON Jose Ángelcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE TOLEDO en los autos número 1479/09 siendo recurrido/s SOLIMAT;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha treinta de Enero de dos mil doce se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 1479/09, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando la excepción opuesta por la demandada de Falta de acción, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones a instancia de D. Jose Ángel , frente a la empresa SOLIMAT MUTUA DE A.T. y E.P. nº 72, y debo ABSOLVER y ABSUELO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- El actor D. Jose Ángel , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la mercantil demandada SOLIMAT MUTUA DE A.T. Y E.P., con una antigüedad de 4 de febrero de 1971, habiendo ingresado inicialmente en SOLISS MUTUALIDAD INTERPROVINCIAL DE SEGUROS Y MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 72, ostentando la categoría profesional de Nivel III (Jefe de Sección) y percibiendo un salario de 3.504,75 euros mensuales con la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor ha venido compatibilizando su trabajo en la demandada con su puesto en régimen laboral fijo a tiempo parcial en la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura de Castilla La Mancha, mediante reconocimiento de compatibilidad por parte de la Consejería de Presidencia y Gobernación de fecha 28 de mayo de 1985 que obra al documento número 3 de los presentados con la demanda con el siguiente tenor literal:

'El Excmo. Sr. Consejero de Presidencia y Gobernación ha dictado la siguiente resolución:

'Vista la petición de compatibilidad presentada por D. Jose Ángel , personal laboral acogido al Convenio de Enseñanza no Estatal; y,

RESULTANDO: Que el interesado solicita le sea concedida compatibilidad para trabajar en SOLISS MUTUALIDAD DE SEGUROS, en Toledo en jornada de 8,00 a 15,00.

RESULTANDO: Que el interesado presta sus servicios en la Consejería de Educación y Cultura, Delegación Provincial de Toledo como contable, en horario de lunes a viernes de 16,30 a 20,30.

RESULTANDO: Que la Secretaría Técnica de dicha Consejería ha emitido propuesta favorable a la petición formulada.

VISTOS: La ley 12/83, de 14 de octubre, la Ley 3/84 de 25 de abril, la Ley 53/84, de 6 de diciembre, y los Decretos 46/83, de 25 de enero, 25/85, de 5 de marzo y 598/85, de 30 de abril.

CONSIDERANDO: Que la actividad pública que realiza el interesado está considerada como de prestación a tiempo parcial al no superar las treinta horas semanales (artículo 14 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril) y que, según se desprende de lo actuado la actividad privada para la que solicita autorización no interfiere en las obligaciones del interesado para con la Administración, ni compromete su imparcialidad o independencia, procede acceder a lo solicitado.

En consecuencia, esta Consejería de Presidencia y Gobernación, en uso de las atribuciones que le están conferidas, ha tenido a bien resolver:

'Autorizar la compatibilidad del puesto de trabajo que tiene D. Jose Ángel en la Consejería de Educación y Cultura de Toledo, con su actividad en la Empresa Soliss Mutualidad de Seguros, y con el horario señalado en la solicitud; señalando según dicción literal de la citada Resolución 'quedando supeditada dicha autorización a las necesidades del servicio, cambio de puesto de trabajo o cualquier otra modificación de las condiciones existentes en la actualidad'.

Contra la presente resolución, podrá interponerse recurso de alzada en el plazo de 15 días a partir de su notificación, ante la Presidencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha. Toledo, veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.- El Consejero de Presidencia y Gobernación.- Fdo.: Basilio '.

Lo que traslado para su conocimiento y efectos.

Toledo, 28 de mayo de 1985.

EL DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Fdo. Evaristo .'

TERCERO.- Con fecha 10 de junio de 2009 el actor remite escrito de alegaciones a la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia de la solicitud de la Mutua demandada de revocación de la Resolución dictada por la Consejería de Presidencia y Gobernación de 28 de mayo de 1985, que obra al documento F de la rama de prueba de la parte actora (folios números 148 y 149) con el siguiente tenor literal:

ALEGACIONES.-

PRIMERA.- Dispone elartículo 12.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembreque las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en esta Ley como prestación a tiempo parcial.

Por su parte, elartículo 14 del Real Decreto de Incompatibilidades 598/1985, de 30 de abril, dispone que en todos los supuestos en que la Ley 53/1985, de 26 de diciembre, o este Real Decreto se refieren a puestos de trabajo con jornada de tiempo parcial, se ha de entender por tal aquella que no supere las treinta horas semanales.

SEGUNDA.- En atención a los preceptos invocados en la alegación primera, la Consejería de Presidencia y Gobernación estimó conceder la compatibilidad al que suscribe con fecha 28 de mayo de 1985. Y ello, como bien dice la Consejería de Presidencia y Gobernación, la actividad pública que realiza el interesado está considerada como de prestación a tiempo parcial, ya que no supera las treinta horas semanales (art.14 RD 598/1985, de 30 de abril).

El interesado, al estar prestando servicios a tiempo parcial, no interfiere en las obligaciones para con la Administración ni compromete su imparcialidad ni independencia, máxime cuando el que suscribe no es funcionario, sino personal laboral.

TERCERA.- El que suscribe debe poner de manifiesto ante este Órgano Administrativo que han transcurrido 24 años desde que se concedió la compatibilidad, pudiendo la Administración o la propia SOLIMAT haber revisado de oficio, la primera, o solicitado la segunda, la revocación de la compatibilidad, no ahora, cuando el que suscribe está próximo a la jubilación, sino hace ya 24 años; y cito elartículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el cual dispone que las facultades de revisión podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, resulte contrario a la equidad, la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

CUARTA.- SOLIMAT ha actuado con manifiesta mala fe, ya que sabía que D. Jose Ángel tenía reconocida la compatibilidad desde hacía 24 años. No se explican las razones que han llevado a SOLIMAT, sabiendo que D. Jose Ángel está cercano a la edad de jubilación, a solicitar, 24 años después de su reconocimiento, la revocación de la compatibilidad otorgada el día 28 de mayo de 1985.

En atención, a lo alegado, a la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia

SOLICITO

Que tenga por admitido en plazo el escrito de alegaciones junto con sus copias, y por parte de esta Consejería se acuerde el archivo de las actuaciones, tanto por el tiempo transcurrido, como por la inexistencia de causa de incompatibilidad.

En Toledo, a 9 de junio de 2009.

Fdo.D. Jose Ángel '.

CUARTO.- Con fecha 11 de septiembre de 2009, la Consejería de Administraciones Públicas y Justicia, contesta a escrito presentado por Solimat de fecha 22 de mayo de 2009, que obra al documento número 4 de los presentados con la demanda (folios números 10 a 14), que se da por íntegramente reproducido.

En el que establece en supárrafo SEXTO y según dicción literal que 'El artículo 1.1 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre , de Incompatibilidadesdel personal al servicio de las Administraciones Publicas, establece, en su párrafo segundo que 'a los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria'. Argumentando que por lo tanto, y de acuerdo con el precepto transcrito anteriormente, la actividad desarrollada por el actor en SOLISS, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo nº 72 y posteriormente en SOLIMAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 72, ha de considerarse, a los efectos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, como una actividad pública, siéndole de aplicación, en consecuencia el Capítulo III de la misma (artículos 3a10) y no losartículos 12.2 de la citada Ley y 14 del Real Decreto 598/1995, de 30 de abril, los cuales se aplican únicamente a las actividades privadas.

Disponiendo que teniendo en cuenta que la actividad que desarrolla el actor en la Mutua es la de contable, hay que tener en cuenta que elartículo 68.4 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 21 de junio, dispone que ' conforme a lo establecido en el artículo 17 y en el apartado 1 del artículo 80, los ingresos que las Mutuas obtengan como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo aportadas a las mismas por los empresarios a ellas asociados, así como los bienes muebles o inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectados al cumplimiento de los fines de ésta'.

SEPTIMO: Puesto que la actividad que desarrolla el actor en SOLIMAT, ha de considerarse como una actividad pública a efectos de incompatibilidades, para que un funcionario de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha pueda compatibilizar esa condición con el desempeño de esta actividad es necesario que, conforme a lo dispuesto en elart.3.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, dicha actividad esté contemplada en el mencionado precepto.

Por lo tanto, no siendo eso así, ya que elart.3.1 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, solamente permite al personal comprendido en el ámbito de aplicación de la misma desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren los artículos 5º y 6º y en los que, por razón de interés público, se determine por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u Órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma, D. Jose Ángel estaría desempeñando una actividad pública incompatible.

OCTAVO.- Como ya se ha dicho anteriormente, mediante Resolución de la entonces Consejería de Presidencia y Gobernación, de 22 de mayo de 1985, se reconoció la compatibilidad del puesto de trabajo que tenía D. Jose Ángel , con el ejercicio de una actividad privada en la empresa 'Soliss Mutualidad de Seguros'. Por lo tanto, en virtud de la mencionada resolución D. Jose Ángel podría realizar la actividad de contable en SOLISS, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, empresa privada dedicada al sector de los seguros. Sin embargo, como su actividad la desarrolla y la desarrollaba ya en el momento de dictarse la anterior resolución exclusivamente en la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, D. Jose Ángel puede considerarse amparado por dicha resolución. Al contrario, estaría realizando una actividad pública, además de incompatible, sin la previa y preceptiva autorización, lo que supone un claro incumplimiento de la legislación sobre incompatibilidades.

NOVENO.- Por lo que se refiere a la solicitud de revocación de la Resolución de la Consejería de Presidencia y Gobernación de 22 de mayo de 1985, hay que aclarar, en primer lugar, que dicha revocación solicitada no es la prevista en elartículo 105.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues dicha resolución no es un acto de gravamen o desfavorable para el interesado, sino todo lo contrario, es decir, se trata de un acto favorable, de modo que para que la Administración pueda dejarlo sin efecto se debe acudir a la revisión de oficio o a la declaración de lesividad (artículos 102y103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). En consecuencia, no sería aplicable a esa revocación elartículo 106 de dicha ley, invocado por D. Jose Ángel en su escrito de 10 de junio de 2009.

En el presente caso, tampoco procedería iniciar un procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad, pues para ello es necesario que las causas de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad concurran en el acto desde el mismo momento en que se dictan, lo que no es el caso, pues habiéndose solicitado el reconocimiento de compatibilidad para una actividad privada, la resolución es plenamente válida, además de no concurrir en ella ninguna causa de nulidad o anulabilidad.

Por tanto, la revocación solicitada no puede ser otra que aquella relativa a la pérdida de eficacia de actos sometidos a una condición extintiva....

La Resolución de la Consejería de Presidencia y Gobernación de 22 de mayo de 1985 decía expresamente que la misma queda supeditada 'a las necesidades del servicio, cambio de puesto de trabajo o cualquier otra modificación sustancial de las condiciones existentes en la actualidad'. En el presente caso, puesto que la actividad para la que se solicitaba la compatibilidad se iba a desarrollar en 'Soliss Mutualidad de Seguros' y,por tanto, se trataba de una actividad privada, para dictar la resolución se tuvieron en cuenta circunstancias como el complemento específico del puesto de trabajo (artículos 16.1y16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre), o las competencias de la Consejería a la que estaba adscrito el puesto de trabajo (artículo 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre), de modo que cualquier modificación sustancial de estas condiciones hubiera permitido entender sin efectos la mencionada resolución.

Sin embargo, en el presente caso, dichas condiciones no han cambiado, por lo que la Resolución de la Consejería de Presidencia y Gobernación de 22 de mayo de 1985 es correcta y ni debe entenderse sin efectos ni debe revocarse. En el presente caso no han dejado de concurrir las circunstancias de hecho que justificaron tal resolución, pues ello supone la existencia de esas circunstancias en el momento de dictarse la misma y que esas circunstancias hayan desaparecido posteriormente. En realidad, lo que ha ocurrido es que D. Jose Ángel solicitó el reconocimiento de compatibilidad para una actividad privada que no iba a desempeñar, que no ha desempeñado y que tampoco desempeña actualmente, por lo que no es que las circunstancias de hecho hayan desaparecido posteriormente, sino que no existieron desde un principio. Concluyendo la Administración que 'por tanto, como ya se ha dicho anteriormente, D. Jose Ángel no puede considerarse amparado por dicha resolución, pues la misma le reconoce la compatibilidad para una actividad que no desempeña, debiendo señalarse que la actividad que realmente desempeña es incompatible con su condición de funcionario en servicio activo de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha'.

QUINTO.- Con fecha 21 de septiembre de 2009, la demandada remite escrito que obra al documento número 5 de los presentados con la demanda (folio número 15) con el siguiente tenorliteral:

Estimado Jose Ángel :

Con fecha 17/09/2009 tuvo entrada en Solimat escrito de la Dirección General de la Función Pública en la que se nos comunica su actual situación de incompatibilidad, motivo por el cual nos vemos obligados a solicitarle que en plazo de 48 horas nos comunique la baja del puesto de trabajo para el que es incompatible, a fin de solventar el citado estado de incompatibilidad, requiriendo para ello la documentación necesaria que justifique tal circunstancia. Le informamos que en caso de no presentar tal información, nos veremos obligados a darle de baja en esta entidad.

Sin otro particular, y quedando a la espera de sus noticias, reciba un cordial saludo.

Fdo. Pablo '.

SEXTO.- Con fecha 23 de septiembre de 2009, el demandante remite al Delegado Provincial de Cultura solicitud de concesión de excedencia voluntaria, que obra al documento número 6 de los de la demanda (folio número 16 con el siguiente tenor literal:

D. Jose Ángel , EXPONE:

Que es personal laboral fijo al servicio de la Junta de Comunidad de Castilla La Mancha, con la categoría Oficial de 2ª (administrativo), y prestando servicios en la Delegación Provincial de Cultura de Toledo.

S O L I C I T A, le sea concedida la EXCEDENCIA VOLUNTARIA, en su puesto de trabajo, de conformidad con el vigente convenio colectivo de la Junta de Comunidades, en su artículo 44, con efectos del día 30 de septiembre de 2009.

Toledo, a 23 de septiembre de 2009

Fdo. D. Jose Ángel .

SÉPTIMO.- Con fecha 25 de septiembre de 2009, la mercantil demandada comunica al actor la resolución de la relación laboral, por imposibilidad legal de la prestación que hasta ese momento el trabajador venía desempeñando, comunicación que obra al documento número 7 de los de la demanda (folios números 17 y 18 de las actuaciones) con el siguiente tenor literal:

Toledo a 25 de septiembre de 2009.

Estimado Señor:

Por la Dirección de esta Entidad, y en el ejercicio de las facultades que legalmente tiene conferidas, por medio de la presente y al amparo de lo establecido por elartículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se le comunica nuestra decisión de proceder a resolución de la relación laboral que le vincula con la misma, por imposibilidad legal de la prestación que viene desempeñando.

Constituyen las causas que han motivado la decisión extintiva del contrato de trabajo, las siguientes:

Primero.- Que por SOLIMAT (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Num.72) se presentó, con fecha 22 de Mayo del presente año 2009 solicitud ante la Dirección General de la Función Pública escrito por el que, en consideración a las alegaciones que en el mismo se efectúan, se solicitaba la revocación expresa de la autorización de compatibilidad que tiene concedida mediante resolución de fecha 28 de Mayo de 1985, con las prevenciones y consecuencias legales inherentes; por cuanto ya no concurren las circunstancias legales y de hecho que en su momento comportaron su concesión...

Segundo.- En contestación al referido escrito, por la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios con fecha 14 de septiembre del presente año 2009, resuelve de conformidad con lo prevenido en el FUNDAMENTO OCTAVO,... que la resolución de la Consejería de Presidencia y Gobernación, de 22 de mayo de 1985, reconoció la compatibilidad del puesto de trabajo que tenía con el ejercicio de una actividad privada en la Empresa Soliss, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, si bien como ha resultado que la actividad que desarrolla y la desarrollada desde el momento de dictarse la anterior resolución lo ha sido exclusivamente en la Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales (SOLIMAT), no puede considerarse amparado por dicha resolución; al contrario estaría realizando una actividad pública, además de incompatible, sin la previa autorización, lo que supone un claro incumplimiento de la legislación sobre incompatibilidades...

Tercero.- En consideración a lo expuesto por la Administración pública competente, se le comunica con fecha 21 de septiembre del presente año 2009, para que en el plazo de 48 horas comunique su baja del puesto de trabajo afecto por la situación de incompatibilidad legal; no habiendo presentado en el plazo conferido al efecto alegación o manifestación alguna en el sentido solicitado.

Los anteriores hechos constituyen un supuesto o causa de imposibilidad legal en el desempeño de la actividad que viene ejerciendo en esta Mutua- dado su carácter de actividad pública- que contraviene las disposiciones legales de aplicación sobre incompatibilidades en el sector público- (TS 5-10-84, 30-11-89, 2-5-90) y que en aras de garantizar la legalidad de todos los actos nos obligan a la resolución y extinción de la relación contractual.

A estos exclusivos efectos la doctrina jurisprudencial-STS, TCT 3-9-85y2-7-86- reconoce que no es necesaria la consignación de la condición resolutoria en el contrato de trabajo que existe entre las partes cuando la causa viene contemplada o recogida en la ley; en el presente supuesto la situación de incompatibilidad o imposibilidad para la prestación del servicio procede de la normativa en materia de incompatibilidades del sector público, y su concurrencia o acreditación comporta la imposibilidad legal de continuar en el desempeño de la actividad, y en consecuencia faculta o autoriza a la empresa para proceder a la extinción del contrato de trabajo, con las consecuencias legales inherentes.

Decisión extintiva que ha sido notificada a los efectos legalmente prevenidos, a la representación legal de los trabajadores; y que tendrá efectos a partir del día 25 de septiembre del presente año 2009, fecha en la que deberá cesar en la prestación de sus servicios.

No obstante lo expuesto y a los únicos efectos prevenidos en elartículo 49.2 del Estatuto delos Trabajadores, ponemos a su disposición la propuesta de la liquidación que por el concepto de salarios pudiera corresponderle, y que en éste acto le ofrecemos.

Sin otro particular, y sintiendo las consecuencias de la decisión extintiva adoptada.

Atentamente

POR LA DIRECCIÓN DE LA MUTUA.

El Subdirector.-

Fdo.- Pablo '.

OCTAVO.- El actor ha ostentado y ostenta la condición de Delegado sindical, representante legal de la sección sindical de CSI- F en la empresa.

NOVENO.- Con fecha 9 de octubre de 2009, se celebró el preceptivo Acto de Conciliación ante el SMAC de Toledo, en virtud de papeleta presentada con fecha 28 de septiembre de 2009 con el resultado de SIN AVENENCIA.'

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DON Jose Ángel , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ante la demanda de despido planteada por el actor contra la empresa MUTUA SOLIMAT, para quien viene prestando servicios desde el 4 de febrero de 1971, con la categoría profesional de Nivel III (Jefe de Sección), acoge la excepción de falta de acción opuesta de contrario, desestimando la demanda planteada; muestra su disconformidad el actor planteando dos motivos de recurso, de los cuales, el primero, se sustenta en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo, en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el motivo encaminado a revisar el relato fáctico, el recurrente lo que postula, en primer término, es la modificación del segundo antecedente de hecho, y seguidamente, en orden a los hechos probados cuarto, sexto y séptimo, mas que postular su modificación, lo que se lleva a cabo es la indicación del deseo de que en ellos se hubiesen hecho constar con mayor precisión determinados datos que, según la propia opinión del recurrente, no quedan suficientemente claros, introduciendo, a su vez, determinadas consideraciones y valoraciones sobre las circunstancias acontecidas.

A fin de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, es preciso poner de manifiesto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los actuales arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS, vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al supuesto examinado, determinan el necesario rechazo de las alteraciones fácticas pretendidas, en tanto que, como punto de partida, la vía ofrecida por el art. 193 b) de la LRJS, queda referida a la alteración del relato fáctico, y no a los antecedentes de hecho de las sentencias. Y en segundo término, y en contra del propio contenido del motivo analizado, no es posible admitir lo que, se configura, como simples deseos de concreción, sin la correlativa aportación de texto concreto encaminado a adicionar o sustituir el conformado en la sentencia; no siendo posible tampoco incorporar al relato fáctico, conclusiones o valoraciones personales, subjetivas o deductivas, contenido este propio del apartado correspondiente a los fundamentos jurídicos de la misma, sin que tampoco sea dable admitir la incorporación de datos intrascendentes para la resolución del específico tema objeto de debate.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, destinado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 85 de la LRJS, oponiéndose con ello al acogimiento de la excepción de falta de acción que se lleva a cabo en la resolución de instancia.

Según resulta de lo actuado, el hoy actor viene prestando sus servicios para la entidad demandada, SOLIMAT MUTUA DE A.T. Y E.P. desde el 4 de febrero de 1971, con la categoría profesional de Nivel III (Jefe de Sección), relación laboral que se inició con la entidad SOLIS MUTUALIDAD INTERPROVINCIAL DE SEGUROS Y MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 72, pasando posteriormente a trabajar para SOLIMAT.

El accionante vino compatibilizando dicho trabajo con un puesto como personal laboral fijo a tiempo parcial en la DELEGACION PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE CULTURA DE CASTILLA-LA MANCHA, y ello en virtud de reconocimiento de la compatibilidad por parte de la Consejería de Presidencia y Gobernación de fecha 28 de mayo de 1985.

En fecha 10 de junio de 2009, el actor, como consecuencia de haberse procedido por la entidad SOLIMAT a interesar de la Consejería de Administraciones Públicas la revocación de la compatibilidad, presenta ante dicha entidad, a instancia de la misma, escrito de alegaciones, y en fecha 11 de septiembre de 2009, por la Consejería de Administraciones Públicas se dicta resolución en la que, entendiendo que la actividad desarrollada por el actor en SOLIMAT debería considerarse como pública, a efectos de incompatibilidades, se concluye en el sentido de considerar incompatible la misma con su condición de funcionario en servicio activo en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

En fecha 21 de septiembre de 2009 la demandada remite escrito al actor en el que se le indica que, habiendo recibido comunicación de la Dirección General de la Función Pública sobre su situación de incompatibilidad, le solicitaban que, en el plazo de 48 horas les comunicase su baja en el puesto de trabajo para el cual era incompatible, con la documentación acreditativa de ello, y en el caso de no hacerlo procederían a darle de baja en dicha entidad.

El día 23 de septiembre de 2009, el actor remite al Delegado Provincial de Cultura solicitud de concesión de excedencia voluntaria.

En fecha 25 de septiembre de 2009, la demandada comunica al accionante la resolución de su relación laboral por imposibilidad legal de la prestación que venia desempeñando. Decisión que determina el planteamiento de la demanda de despido de la que trae causa el presente recurso, demanda que en la instancia es resuelta en sentido desestimatorio sobre la base del acogimiento de laexcepción de falta de acción opuesta por la entidad demandada.

CUARTO.- Visto lo que antecede, necesario es concluir acogiendo el recurso planteado, puesto que no es posible ratificar el criterio de instancia sobre una efectiva falta de acción, a lo que debe unirse la necesaria conclusión sobre la existencia de un despido, que, al carecer de causa cierta sustentadora del mismo, debe determinar su calificación como improcedente.

Efectivamente, en primer lugar, por lo que se refiere a la decisión del Juzgador de instancia, apreciando la concurrencia de falta de acción, y ello en base a la consideración de que en el caso enjuiciado no se produjo despido alguno, sino resolución de la relación laboral no incardinable en los parámetros propios del proceso por despido, dado que la decisión de la demandada de cesar al actor obedecía a la imposibilidad legal de que este siguiese en el desempeño de la actividad que venía desarrollando en la demandada; no es posible su ratificación, siendo necesario a tales efectos tener en cuenta que la existencia de la figura del despido, requiere inexcusablemente de dos elementos que no son meros requisitos formales sino presupuestos constitutivos. El primero es la previa existencia de una relación laboral existente a la fecha en que se produce el despido en cuestión; y el segundo, como se indica en las del SSTS de 7-4-00 (Rec. 1746/99 ) y 20-11-00 (Rec. 1417/00 ), que se produzca una decisión expresa o tácita pero inequívoca, de la cual se derive la voluntad de dar por terminada o extinguir aquella relación laboral, de forma que por la propia naturaleza del despido, la vinculacióninter partesno continúa ya después de la efectividad de la decisión.

Siendo pues consustancial con la figura del despido la decisión empresarial de cese del trabajador y, derivado de ello, la ruptura de la vinculación laboral interpartes, de tal forma que si esta se mantiene, no produciéndose interrupción alguna en la prestación material de servicios, entonces difícilmente puede hablarse de la existencia de un despido, de lo que se derivaría, en caso de presentar una demanda sobre el mismo, la necesaria declaración de falta de acción, habiéndose pronunciado en tales términos el Tribunal Supremo en las resoluciones antes reseñadas, indicando que: 'la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única (arts. 1,4y5 del Estatuto de Los Trabajadores,) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en elartículo 41 de la norma antes citada '.

Visto lo antecede, y puesto que en el caso enjuiciado, nos encontramos, sin ninguna duda, con una decisión expresa y por escrito de la entidad demandada y empleadora del actor, de prescindir de sus servicios, y como consecuencia a ella aparejada, el cese efectivo de este en la prestación de su trabajo, necesariamente decae la posibilidad de apreciar la concurrencia de falta de acción, por cuanto que ello sería tanto como negar la tutela efectiva al trabajador afectado, sin perjuicio de la posible valoración de la corrección o legalidad de la causa aducida como justificativa de la resolución de la relación laboral, y su correlativa consecuencia en la catalogación de esta.

Y en orden a la indicada calificación, se impone, como se anticipaba, la efectiva consideración del cese del actor como un despido improcedente, efectivamente, como punto de partida, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, a cuyo amparo le fue autorizada al actor la compatibilidad de su puesto de trabajo en la Consejería de Educación y Cultura de Toledo, con la actividad que venía desempeñando en la empresa Soliss Mutualidad de Seguros en fecha 28 de mayo de 1985, así como, posteriormente, en fecha 11 de septiembre de 2009, la declaración de incompatibilidad, entre su puesto en el sector público y los servicios prestados para Solimat, Mutua de A.T. y E.P., es una Ley en la que se viene a regular la compatibilidad del personal comprendido en su ámbito de aplicación, el cual queda identificado en el art. 2 de la Ley, estando integrado por todo el personal al servicio de la Administración Pública, quedando pues referida la supuesta compatibilidad o no al puesto desempeñado en tal Administración. Lo cual implica, que en el caso del actor, sería la Consejería en la cual viene desempeñando servicios como empleado público, la que podría hacer valer la imposibilidad para el mismo de seguir desarrollándolos en tanto continuase trabajando para la Mutua demandada, y no al contrario, como llevó a cabo esta entidad.

Conclusión que no puede quedar enervada por la afirmación de dicha entidad relativa al carácter público de su actividad, por cuanto que si bien, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1, apartado segundo, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades , se considerará como actividad en el sector público la desarrollada, entre otros supuestos, por las entidades colaboradoras de la Seguridad Social, como ocurre con la demandada, sin embargo, tal y como indica expresamente el precepto, ello lo es a los solos efectos de la Ley de incompatibilidades, sin que ello dote a la misma de la condición de Administración Pública, antes al contrario, y como se recoge en el art. 2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SS, tales entidades se configuran como asociaciones de empresarios, y siendo ello así, no les es posible a las mismas proceder a la extinción de un contrato de trabajo so pretexto de incompatibilidad de un empleado de la misma con el cargo por él desempeñado en la esfera de la Administración Pública, ya que la incompatibilidad se produciría en ese puesto público, y no en la empresa privada, como es la Mutua demandada.

Razones las indicadas que deben conducir a estimar el recurso planteado, y puesto que la decisión extintiva de la entidad demandada no venía amparada por la ley, deberá calificarse la misma como despido improcedente, con las consecuencias legales a ello inherentes, y dado que, según se declara probado, el actor ostenta la condición de Delegado Sindical, representante legal de la sección sindical CSI-F, en la empresa demanda, la opción por la readmisión o la indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.4 del ET , le corresponderá al mismo.

VISTO los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, de fecha 30 de enero de 2012 , en Autos nº 1479/2009, sobre despido, siendo recurrida la Entidad MUTUA SOLIMAT, debemosrevocarla indicada resolución, declarando despido improcedente el cese del actor de fecha 25 de septiembre de 2009, declarando el derecho del actor a que, en el plazo de cinco días, opte por su readmisión o por ser indemnizado en la suma de 147.199,5 €, correspondientes al máximo de cuarenta y dos mensualidades, entendiéndose en el caso de no optar expresamente, que lo hace por la readmisión, con abono en todo caso de los salarios de tramitación, a razón de 116,82 € diarios, desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DECASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 1001 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintitrés de Octubre de dos mil doce Doy fe.