Sentencia SOCIAL Nº 1102/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01102/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0003860
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000361 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000647 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fabio
ABOGADO/A: CARLOS ALVAREZ ARIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gabino , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ALEXANDRA LAURA MANIU, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº1102/2020
En OVIEDO, a treinta de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000361/2020, formalizado por el LETRADO D. CARLOS ALVAREZ ARIAS en
nombre y representación de D. Fabio , contra la sentencia número 596/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000647/2019, seguido a instancia de D.
Fabio frente a D. Gabino Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fabio presentó demanda contra D. Gabino y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 596/2019, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Fabio cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa FERNANDO VILLAROEL DE DIOS desde el 15 de julio de 2019, en virtud de contrato temporal para prestar servicio como Monitor actividades de turismo aventura.

Se fija el salario a efectos de despido en 34,35 euros día. Obra aportado Registro de jornada del trabajador de julio y agosto de 2019 que se dan por reproducidos.

El actor del 1 de junio de 2019 al 14 de julio de 2019 percibió el subsidio por desempleo.

2º.- La empresa entrego al actor carta de despido fechada el 5 de agosto de 2019 del siguiente tenor literal: 'Le participamos su despido con efectos del día 5 de agosto de 2019 medida disciplinaria que se adopta como consecuencia de la reincidencia en falta grave por faltar al trabajo sin justificación concretamente VD ha faltado los siguientes días: 30,31 DE JULIO, 1,2,3,4,Y 5 De AGOSTO DE 2019.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable contemplado en el art 54.2.a del ET.

Tiene Vd a su disposición a partir de este momento en las oficinas de esta empresa según propuesta que se le adjunta la liquidación saldo y finiquito de sus haberes profesionales derivada de la extinción de su contrato de trabajo, significándole que podrá recabar la presencia de un representante de los trabajadore4s en el momento de proceder a la firma del mismo.' El actor es dado de baja en la TGSS el 5 de agosto de 2019.

3º.- El actor reclama a la empresa la cantidad total de 1281,40 euros correspondiente a 298 horas trabajadas, según el siguiente desglose: Horas hechas sin contrato de trabajo: Junio 1 día: 12 horas Julio 4 días a 12 horas Horas hechas con contrato de trabajo: Julio con seguro: del día 15 al 26 = 150 horas Del 27 al 31: 40 horas Agosto con seguro del día 1 a 6: 48 horas.

La empresa abonó al actor en la nómina de julio 2019 la suma de 584,03 euros brutos y en la de agosto 2019 la suma de 171,77 euros brutos.

4º.- El actor acude al HOA el día 27 de julio de 2019 siendo dx de contusión en hombro y clavícula izda. SE le pauta brazo izdo en cabestrillo 3 días poner frio local en la zona del hombro izdo varias veces al día 4-5 días. Control por MC.

El actor acude a MUTUA UNIVERSAL el dúa 27 de julio de 2019 constando en el volante caída de caballo mientras realizaba su trabajo como monitor realizando una ruta el caballo se asustó y lo tiro. MUTUA UNIVERSAL tras visitar al trabajador considera finalmente tras el estudio médico complementario que l patología que presenta no deriva de contingencia laboral, por lo que procede a rechazar el Accidente sin baja emitido en su momento y enviar al trabajador al MC.

El 1 de agosto acude al servicio de urgencias del hospital nuevamente por cefalea, se le pauta medicación y se le recomienda tto de contractura por fisioterapeuta. Control por MC.

5º.- El actor presento denuncia ante la ITSS el 21 de agosto de 2019 contra la empresa que se da por reproducida. EL ITSS emite informe en el que se indica que la competencia primaria para conocer del asunto planteado corresponde a los Juzgados de lo Social.

6º.- El actor presento denuncia ante el Juzgado de Guardia de Oviedo en fecha 13 de Septiembre de 2019.

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís se dictó sentencia en JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 666/2019 SOBRE AMENAZAS, SIENDO DENUNCIANTE Fabio y denunciado Gabino , absolviéndose a este ultimo de las pretensiones frente a él formuladas.

7º.- Que en fecha 10 de septiembre de 2019 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Intentado sin efecto. Habiéndose presentado la Papeleta de Conciliación el 27 de agosto de 2019'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda de DESPIDO Y CANTIDAD interpuesta por D Fabio contra d. Gabino y contra el FOGASA, declarando la procedencia del despido del actor y absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Fabio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El accionante presentó demanda para impugnar la decisión empresarial extintiva que le fue comunicada con efectos del 5 de agosto de 2019, por faltas injustificadas de asistencia al trabajo durante varios días. Solicitaba el reconocimiento de improcedencia del despido con las consecuencias legalmente derivadas de dicha declaración, y acumulaba una acción de reclamación de cantidad por salarios adeudados, más el interés por mora.

Ambas pretensiones fueron desestimadas en sentencia dictada el 26 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo, frente a la que se alza en suplicación la representación procesal del trabajador articulando motivos de recurso por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, respectivamente orientados a revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión fáctica que se ampara en el apartado b) del precepto, el recurrente pide el cambio de tres ordinales del relato fáctico de la sentencia del Juzgado, formulando textos de los nuevos párrafos, con mención de prueba documental.

Antes de dar respuesta individualizada a cada propuesta revisora, es conveniente recordar la doctrina general que respecto de los artículos 193 b) y 196.3 LJS, viene estableciendo el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre otras muchas , señalando: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisor cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).'

TERCERO.- Aludiendo al contenido de los documentos obrantes a los folios 15 a 22, 23, 24 y 71 de las actuaciones, la petición inicial se dirige a completar el hecho probado segundo con un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'Por la empresa no se ha acreditado ni justificado en modo alguno la causa del despido que en modo alguno se ajusta a la realidad, con lo cual entendemos que se trata de un despido que supone una extinción sin causa del contrato de trabajo, considerando claramente improcedente el despido, limitándose la carta de despido a indicar la ausencia del trabajador unos días determinados sin más explicación y que en modo alguno se ajusta a la realidad de lo acaecido y que el trabajador sufrió accidente laboral el 27 de julio de 2019 y desde dicha fecha ha venido recibiendo asistencia médica.' El cambio no puede aceptarse.

La alegación de carencia de medios probatorios, significada como tesis de la llamada 'prueba negativa' (esto es, la ausencia de prueba de lo señalado en la resolución), es considerado argumento inoperante para la reforma de hechos probados por vía de suplicación laboral. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones siguiendo constante jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada en sentencias de 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8677) y 26 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2495) entre otras muchas, señalando que en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados probados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, pues de lo que se trata de acuerdo con el ámbito aplicativo del artículo 193.b) LJS es de acreditar, de forma positiva y a través de documental o pericial que lo evidencie, que existe un desacierto judicial.

Además, el texto que pretende añadir incluye conceptos jurídicos impropios del relato de hechos probados, y predeterminantes del fallo.



CUARTO.- Las documentos de los folios 9 a 11, 14 y 71 del procedimiento fundan la siguiente enmienda que se orienta a ampliar el ordinal tercero, en los términos que a continuación se exponen: 'Se adeuda al actor la cantidad de 1.281,40 €, correspondiente a 298 Horas trabajadas siendo el importe de la hora-base 3,67 € más 0,63 € la hora de parte proporcional paga extra en los términos desglosados al Folio 14 de los Autos, siendo el horario de trabajo del actor: Lunes de 9:00 a cierre y fin de tareas.

Martes de 9:00 a cierre y fin de tareas.

Miércoles libre.

Jueves de 9:00 a cierre y fin de tareas.

Viernes de 9:00 a cierre y fin de tareas.

Sábado de 9:00 a cierre y fin· de tareas.

Domingo de 9:00 a cierre y fin de tareas Las horas reclamadas están perfectamente identificadas y han sido ejecutadas por el operario sobrepasando la jornada normal de su contrato (Folio 9 a 11), y que tal como Informa la Inspección de Trabajo se procede a la apertura de acta de infracción en materia laboral frente al demandado por modalidad contractual en fraude de ley, y, condiciones inferiores de trabajo como así se pone de relieve al Folio 71 de los Autos...'.

La última variación afecta al hecho quinto que propone completar con un párrafo más, nuevamente apoyado en el folio 71 de las actuaciones, para reiterar la apertura por la Inspección de Trabajo de acta de infracción en materia laboral frente al demandado por modalidad contractual en fraude de ley y condiciones inferiores de trabajo.

Procede rechazar ambas solicitudes.

El contrato de trabajo suscrito por las partes (folios 9 a 11) y la mera copia de un documento elaborado y firmado por el propio demandante (folio 14), no constituyen documentos aptos para probar el yerro judicial y desvirtuar la objetiva versión de la Magistrada de instancia tras la valoración conjunta de los elementos de convicción (art. 97.2 LJS).

La existencia de un acta de infracción por modalidad contractual en fraude de ley y condiciones inferiores de trabajo (folio 71), no es dato relevante para variar el signo del fallo de la sentencia que examina un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo y decide una reclamación de horas extraordinarias.

En consecuencia, procede mantener sin variación el relato fáctico.



QUINTO.- El cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS sirve al actor para la crítica jurídica de la resolución del Juzgado.

Comienza denunciando infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores. Aduce que las faltas de asistencia que se le imputan están justificadas, pues derivan del accidente laboral que sufrió el 27 de julio de 2019, fecha desde la que precisó asistencia médica como acreditan los justificantes aportados.

A ello añade la denuncia ante la Inspección de Trabajo con resultado de apertura de acta de infracción en materia laboral frente al demandado por modalidad contractual en fraude de ley y condiciones inferiores de trabajo, circunstancias que a su entender evidencian la palmaria improcedencia de la decisión extintiva impugnada.

Acusa igual vulneración, por no aplicación, de lo dispuesto en los arts. 26, 31 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que las horas de trabajo reclamadas están perfectamente identificadas y han sido ejecutadas sobrepasando la jornada normal de su contrato (folios 9 a 11), e insiste en la apertura de acta de infracción al demandado por parte de la Inspección de Trabajo materia laboral frente al demandado por modalidad contractual en fraude de ley y condiciones inferiores de trabajo (folio 71).

El recurso da por sentado algo que, a la vista de la inmodificada versión judicial de la resolución impugnada, no lo está. En otras palabras, no se atiene a los hechos declarados probados en el relato histórico, ni tampoco tiene en cuenta los razonamientos de su fundamentación.

La Juzgadora de instancia examina los elementos de convicción relacionados con el despido en el fundamento de derecho tercero y concluye de manera tajante, que la documental del trabajador solo acredita su asistencia al servicio de urgencias el 27 de julio de 2019 refiriendo dolor en hombro izquierdo tras caída de caballo mientras realizaba una ruta como monitor con pauta de medicación y cabestrillo durante tres días, pero no la existencia de un parte de baja emitido por la Mutua o el servicio público de salud, que justifique sus faltas al trabajo durante los días posteriores señalados en la carta de despido ( del 30 de julio al 5 de agosto).

Los fundamentos segundo y cuarto de la resolución motivan el rechazo de la acción de reclamación de cantidad, con argumentos similares. La petición de salarios 'por horas hechas sin contrato de trabajo' fracasa porque 'no se ha realizado prueba alguna por parte del actor, al que corresponde la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC, que acredite que prestase servicios un día de junio y 4 días de julio', y el resto de las cantidades porque el trabajador 'no ha logrado acreditar el exceso de jornada que alega en relación con el periodo del 15 al 26 de julio...'.

Las alegaciones del recurrente constituyen un nuevo intento de hacer prevalecer su criterio interesado sobre el objeto del litigio, ante el que no podemos menos que recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que atribuye en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significación y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional. Se refiere a la valoración de la prueba en numerosas resoluciones como la sentencia 26/1993 de 25 enero (RTC 1993, 26) , que declara: '... el art. 24 CE no establece «cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio» o el ATC 223/1988 (RTC 1988, 223) F. 3) '...Un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que considere pertinentes, pero la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este TC'. De ello se deduce que el límite establecido por el Tribunal Constitucional en relación con la libre apreciación de la prueba se refiere a los casos de interpretaciones absurdas o infundadas, pero no comprende los supuestos como el que aquí nos ocupa en que la valoración sea opinable o no sea la única posible, pero en modo alguno resulte arbitraria, no razonada o infundada.

En definitiva, la resolución de instancia no infringe ninguna de las normas invocadas en el recurso, que procede rechazar íntegramente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra D. Gabino Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.