Sentencia SOCIAL Nº 1104/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2338/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1104/2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2338/2017 , interpuesto por FOGASA contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 26 de junio de 2017 , en Autos núm.
785/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FOGASA en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra D. Onesimo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2017 , por la que estimando la excepción de cosa juzgada planteada y desestimando consecuentemente la demanda, absuelve al mencionado demandado de las pretensiones en su contra deducidas, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Onesimo , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa López Baena, SA cuando el día 07/12/12 fue despedido por causas objetivas, reconociéndole la empresa el derecho a percibir por ello una indemnización de 15.696,42 euros, de los que el demandante percibió 7.267,26 euros.



SEGUNDO.- El pasado 12/06/14 el demandado solicitó del FOGASA el abono de la cantidad restante a la percibida (8.429,17 euros) dictándose resolución el 28/11/14 por la que se le reconoce el derecho a percibir la suma de 5.254,94 euros.



TERCERO.- Ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Granada se siguieron los autos número 669/2013, por el concurso ordinario de la empresa Edilomar, SL, la cual había absorbido a López Baena, SA, emitiendo el administrador concursal de ésta certificado el 01/04/14 en el que indicaba que en el informe la Ley Concursal emitido con carácter provisional, venían incluidos a favor de D. Onesimo créditos concursales por importe de 8.429,17 euros en concepto de indemnización por despido objetivo.



CUARTO.- El demandado solicitó del FOGASA el abono de prestaciones derivadas de los derechos que le habían sido reconocidos en el referido certificado, dictando el FOGASA resolución de 28/11/14 en la que reconoció al demandado el derecho a percibir prestaciones por importe total de 5.254,94 euros que correspondían a prestación por indemnización derivada de despido objetivo. Esta resolución partía para la determinación de tales sumas de un salario diario bruto a efectos de prestaciones de 80,67 euros diarios.



QUINTO.- El 12/02/15 el demandado presentó demanda frente al FOGASA, solicitando de éste el abono de la cantidad de 3.174,23 euros en concepto de prestaciones por indemnización por despido objetivo, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad que la tramitó bajo Nº 160/2015 y dictó sentencia en fecha 23/02/16 por la que se estimaba íntegramente la demanda, estimando respecto al fondo del asunto que no se aprecia que el límite fuese sobrepasado y partiendo de la aplicación al caso del silencio administrativo positivo, estimando íntegramente la demanda y condenando al FOGASA a abonar al trabajador la cantidad de 3.174,23 euros.

Una vez firme dicha sentencia el FOGASA acordó dar cumplimiento a la misma y abonar al demandado la suma objeto de condena.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FOGASA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de suplicación por el Letrado del Fondo de Garantía Salarial contra la Sentencia de instancia que absolvió al demandado D. Onesimo al estimar la excepción de cosa juzgada, por entender que la cuestión que se plantea por el FOGASA a través del presente procedimiento contra el hoy demandado ya fue resuelta por la Sentencia firme dictada el 23 de febrero de 2016 en los Autos nº 160/2015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de esta Capital. El recurso ha sido impugnado de contrario.

El recurso se estructura a través de un primero y en realidad único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncian dos tipos de infracciones. En concreto en primer lugar se aduce que se ha cometido la vulneración del art. 222 de la LEC al haberse apreciado la cosa juzgada, pues en la aludida sentencia firme del Juzgado nº 1 en la que se reconoció la cantidad de 3.174,23 € reclamada por el allí actor y trabajador D. Onesimo , en concepto de diferencia de indemnización entre el crédito debido por la empresa al trabajador (8.429,17€) y la prestación subsidiaria por indemnización abonada por el FOGASA (5.254,94 €), no se entra a valorar si el cálculo realizado por el FOGASA era ajustado o no a derecho, pues sólo se dice que en el presente caso no se aprecia que el límite del artículo 33 ET fuese sobrepasado, pero sigue sin entrarse en el fondo del asunto porque no dice por qué la prestación pagada por el FOGASA no es ajustada a derecho y haya que pagarle al trabajador la totalidad de la insolvencia, cuando en los concursos de acreedores la regla tercera, apartado 3 del art. 33 del ET establece que: 'En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos.' De lo que infiere el Organismo recurrente que la razón por la que se le reconoció al allí actor la totalidad del crédito reclamado, fue la aplicación de los efectos directos del silencio administrativo positivo, siendo la remisión al art. 33 y a los topes, tan vaga, que la Sentencia de dicho Juzgado de lo Social nº 1 no recalculó la prestación, y hace que no se pueda producir la mas perfecta identidad en cuanto a las causas de pedir, pues en la demanda que ahora nos ocupa y que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2, lo que se pide ahora por el FOGASA como actor, es la revisión de actos del FOGASA (es decir de la resolución de 28 de abril de 2016), por la que por los efectos del silencio se concedió al trabajador una prestación superior a la que legalmente le correspondía, así como el reintegro de pagos indebidos, no dándose por lo tanto la más perfecta identidad entre las causas, las personas y la calidad con que fueron demandadas.

Pues bien esta Sala, entiende que en contra de lo apreciado por la Sentencia de instancia no concurre la cosa juzgada del art. 222.1 de la LEC en el que se dispone que: ' La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' por el hecho de que se hubiera dictado previamente la sentencia hoy ya firme del Juzgado de lo Social nº1 de Granada de 23 de febrero de 2016 bajo los Autos 160/2015 a que se alude en el hecho probado quinto, la cual estimó la demanda al condenar al Organismo Autónomo a pagar al trabajador la cantidad de 3.174,23€'. Tal sentencia obra en autos, y en la misma el Magistrado aunque afirma en el fundamento de derecho segundo, al principio refiriéndose al límite del art. 33 del ET , que 'no se aprecia que ese límite fuese sobrepasado', funda la estimación de la demanda, no en la valoración de este aspecto material del pleito, sino en la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada conforme a lo expuesto en la STS de 16 de marzo de 2015 ,.Y en dicha sentencia se razonaba por la Sala Cuarta del TS que 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'. En las posteriores dictadas por el Tribunal Supremo el 20 de abril de 2017 (dos) se añade que 'la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, recoge en su art. 24 idéntica regulación a la examinada, indicando que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del silencio administrativo' y que 'La doctrina del Tribunal Constitucional viene a avalar la imposibilidad de revisión de la legalidad ordinaria del acto expreso en la STC 52/2014 , cuando indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin', todo lo cual conduce 'a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art.

146 LRJS )'. Por tanto la estimación en la Sentencia del Juzgado de lo social nº Uno de 23 de febrero de 2016 se produce por apreciarse la existencia de los efectos del silencio administrativo positivo y por tanto de un 'acto presunto estimatorio' en vía administrativa, y que por ello reconoce el derecho al actor' sin analizar la suficiencia de la reclamación planteada por por el trabajador. Es decir, la sentencia no entra en el fondo del asunto, y se limita a constatar la existencia del silencio administrativo Por tanto, no nos encontramos ante dos procedimientos con identidad de causas de pedir y objetos. Así en el primer procedimiento se resolvió y pretendió la existencia de un acto administrativo por silencio positivo con las consecuencias del mismo; discutiéndose y resolviéndose en la sentencia sobre la existencia y el alcance de tal silencio administrativo. En el presente procedimiento, del que ahora conocemos en suplicación, por el contrario, se pretende por el FOGASA la revisión por no ajustarse a derecho de tal acto administrativo al amparo del art. 146 LRJS En decir, la Sentencia de 23 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 lo que vino a hacer es constatar la existencia de un acto administrativo producido por silencio positivo, condenando con arreglo a lo que entendió el Magistrado eran los efectos de tal silencio. Ello no es óbice para que pueda dejarse sin efecto tal acto administrativo por la vía del art. 146.1 de la LRJS , mediante la oportuna demanda presentada por el FOGASA, como el precepto citado prevé.

La demanda que presenta el FOGASA no cuestiona o contradice la sentencia anterior sino parte del acto presunto, es decir, del reconocimiento al trabajador de un derecho a recibir de ese organismo la indemnización por despido no satisfecha por la empresa en concurso. Somete este acto al análisis de su legalidad al entender que la cuantía que se le debe satisfacer no es la que figura en el certificado del administrador concursal de 8.429,17€, sino la inferior reconocida en aquella resolución dictada extemporáneamente de 5.254,94€ por ir contra la normativa legal reguladora del derecho reconocido, ejercitando la acción que le reconoce el art. 146.1 de la LRJS , conforme al cual el FOGASA y las Entidades, órganos u Organismos Gestores, no pueden revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios sino que ha de solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda dirigida contra el beneficiario del derecho reconocido. En estos supuestos el art. 146.1 LJS impide la autotutela de la Administración de la que son expresión los Legislación citada arts. 102 Legislación citada y 103 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) Legislación citada, sobre revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho y actos anulables, y constituye la única vía revisoria. Como refleja la jurisprudencia es una acción muy especial y característica que pretende la declaración de nulidad de una resolución administrativa, dictada precisamente por la propia entidad que ejercita dicha acción y diferente de la mera declaración de inexistencia del derecho a la prestación de que se trate [ sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 (rec. 151/2005 Jurisprudencia citada)'.

Reiteramos pues el pronunciamiento de esta Sala de lo Social de Granada, anteriormente mantenido en Sentencia firme dictada el 1 de diciembre de 2017 a cuyos extensos fundamentos jurídicos 3º y 4º nos remitimos al resolver el recurso de suplicación nº 1092-2017, afirmando que no concurre la cosa juzgada negativa apreciada en la sentencia de instancia, por lo que ha existido la vulneración del artículo 222.1 de la LEC Segundo. - Sentado lo anterior, y no apreciada la existencia de cosa juzgada, procede entrar en el segundo grupo de infracciones por la que se analiza el fondo del asunto. En este sentido, se denuncia la infracción de la regla tercera del apartado tercero del art. 33 del ET reclamándose la revisión de la resolución dictada por el FOGASA el 28 de abril de 2016, resolución fue dictada en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada dictada en Autos 160-2015 el 23 de febrero de 2016 , así como el reintegro del importe indebidamente percibido de 3.174,23€. Y es que, en definitiva, en el concreto caso de autos lo que se pretende revisar en la demanda y ahora en el recurso es un acto declarativo de derechos del FOGASA, sobre cuya legalidad intrínseca no se pronunció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de 23 de febrero de 2016 , más allá de constatar su existencia por silencio positivo, fijando el alcance de tal silencio. Y tal posibilidad de revisión, no abordada en la previa sentencia, es justamente la que prevé el art. 146.1 LRJS siguiendo el procedimiento en el mismo regulado.

En la misma línea, y en torno a la aducida imposibilidad de la parte impugnante de revisar la cuantía, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , que después de reiterar doctrina sobre el silencio administrativo positivo, precisa: '...Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 del ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad Legislación citada : artículo 47.1 f) LPAC Legislación citada): «serán nulos de pleno derecho:...los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS que se interpreta en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

Así se resuelve también es sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm.

938/2017 de 28 noviembre . RJ 2017537; Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm.

943/2017 de 28 noviembre . JUR 2017310798.

Y, dicho esto, resulta claro que, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, se reconoció por silencio administrativo positivo una prestación del FOGASA al trabajador demandado en cuantía que es superior a la que le correspondía legalmente, al deber tenerse en cuenta lo establecido para los concursos de acreedores en la regla tercera, apartado 3 del art. 33 del ET que establece que: 'En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos.'. Y en este sentido se pronuncia la STS de 29 de junio de 2015 que establece la determinación de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA ha de fijarse teniendo en cuenta para su descuento las cantidades abonadas por la empresa con arreglo a lo acordado en el ERE. Y como resulta de los hechos probados que el trabajador demandado presto servicios para LOPEZ BAENA SA desde el 1 de abril de 2003, a la que demandó al ser despedido por causas objetivas el 7 de dic. de 2012 mediante carta de despido, reconociéndole la empresa una cantidad global de 15.696,42 € por indemnización. Resultando que dicha empresa fue absorbida por EDILOMAR SL, que fue declarada en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 9 de septiembre de 2013 dictado en el procedimiento concursal ordinario con el nº 669/2013. Que en 1 de abril de 2014 se emitió certificado por el Administrador Concursal de EDILOMAR SL en el que se le reconocía un crédito total de 8.429,17 € por indemnización a favor del Sr. Onesimo , por cuanto antes ya había percibido la suma de 7.627,25 euros.

Que el FOGASA en resolución de 28 de noviembre de 2014 abono al trabajador la suma de 5.254,94€ en concepto de indemnización, lo que resulta ajustado a la vista los cálculos y limites prevenidos en el art.

33 del ET efectuados de la siguiente manera: Días cobrados de la empresa antes de la tramitación del expediente administrativo: se obtienen lógicamente de restar a la indemnización legal de 15.696,42 euros, la que queda por percibir y que consta en el certificado del Administrador Concursal (8.429,17€), obteniéndose 7.267,25€, que tras dividir por el salario diario del trabajador (80,67€) arroja el numero de días abonado, es decir 90,86 días.

Y la indemnización total que tendría que percibir el trabajador con arreglo a la antigüedad comprendida entre el 1 de abril de 2003 hasta el 7 de diciembre de 2012, a razón de 20 días, equivale a 195,77 días.

Luego en el caso del trabajador demandado, con arreglo a su antigüedad y calculando la indemnización a 20 días por año trabajado le quedan por cobrar 195,77 días - 90,86 días = 104.91 días, que a razón de 50,09 euros (duplo del salario mínimo interprofesional a la fecha del concurso, o sea 2013) hacen un total de 5.254,94€ y no de 8.429,17€.

Por tanto, procede la revisión interesada al amparo del art. 146.1 LRJS con las demás consecuencias derivadas de ello solicitadas en la demanda, incluido el reintegro del importe de 3.174,23 euros, lo que conduce a la estimación del recurso previa revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FOGASA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 26 de junio de 2017 , en Autos núm. 785/2016, seguidos a instancia del Organismo recurrente, sobre revisión de actos declarativos de derecho y reintegro, contra D. Onesimo , debemos revocando la misma estimar la demanda en su día presentada y revisar dejando sin efecto el acto administrativo por silencio positivo objeto del presente procedimiento, y en virtud del cual se le reconoció al referido trabajador demandado el importe íntegro reflejado en el certificado del administrador concursal en la suma de 8.429,17€, condenando a las partes a estar y pasar por tal pronunciamiento, y al demandado al reintegro al FOGASA de la suma de 3.174,23€ indebidamente percibidas como consecuencia de aquella resolución que, sobre la base del silencio administrativo por contestación extemporánea del FOGASA, le otorgaba.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2338.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2338.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.