Sentencia SOCIAL Nº 1104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180008003
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 40/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 586/2018
Recurrente: Rogelio
Representante: JESUS DOMINGUEZ MACIAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1104/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a doce de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 12 de noviembre de 2018,
en el que han intervenido como parte recurrente DON Rogelio , representado y dirigido técnicamente por el
graduado social don Jesús Alberto Domínguez Macías; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de junio de 2018, don Rogelio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 586/2018, se admitió a trámite por decreto de 16 de julio de 2018, y se celebró el juicio el 12 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Rogelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirmando la Resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por el actor en el escrito de la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Rogelio , mayor de edad, nacido el día NUM000 -62, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen general.

Segundo: El actor solicitó de la Dirección Provincial del I.N.S.S. el reconocimiento de la pensión de invalidez y el 25-4-18 emitió dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: síndrome subacromial hombro derecho, gonartrosis derecha, antecedentes de cardiopatía isquémica crónica estable, enfermedad monovaso (cx) tratada con icp (año 2012), trastorno depresivo reactivo a situación orgánica.

Tercero: El 10-5-18, elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de Incapacidad permanente total para su trabajo habitual de jardinero, derivada de enfermedad común y el 10-5-18 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que, acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con efectos desde el día 10-5-18.

Cuarto: Contra dicha resolución presentó el actor reclamación previa el 25-5-18, que fue desestimada por Resolución de 8-6-18.

Quinto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: síndrome subacromial hombro derecho, gonartrosis derecha, antecedentes de cardiopatía isquémica crónica estable, enfermedad monovaso (cx) tratada con icp (año 2012), trastorno depresivo reactivo a situación orgánica.

Sexto: La base reguladora asciende a 714,77 € .



QUINTO.- El 16 de noviembre de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 15 de enero de 2019 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 12 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de jardinero, y suplicaba el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar esencialmente que no tenía su capacidad laboral completamente anulada, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho quinto - la mención al hecho segundo, ha de reputarse un mero error material-, identifica en apoyo de tal revisión determinados documentos de su ramo de prueba (folios 122 a 132, 134, 136, 138, 140, 148, 155 y 156), y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'síndrome subacromial en hombro derecho. Gonartrosis derecha. Tendinosis y posible rotura de espesor parcial del tendón supraespinosos. L4-L5 extruida. Lumbalgia crónica y cervicalgia. Actp con implante de stent en cx proximal. Arterioesclerosis coronaria. Angina de pecho el 04/052017. Diabetes mellitus neom tipo II.

Ansiedad y depresión cie (código f) f33.2 con ideas suicidas.' La parte recurrida se opone a la revisión por considerar esencialmente que la magistrada de instancia había efectuado una valoración de la prueba conforme a las reglas o criterios de la sana crítica, y que, en todo caso, la modificación propuesta no afectaría al resultado del procedimiento.



TERCERO.- Los padecimientos consignados en el hecho a revisar son esencialmente coincidentes con los que ahora se propugnan, por lo que no habría lugar a modificar la versión judicial.

No obstante ello, la presencia de aquellas 'ideas suicidas', que tienen sustento en los informes de la unidad de salud mental de la Sanidad Pública (folios 131, 132 134 y 136), ponen de manifiesto que la enfermedad mental tiene una indudable incidencia en la capacidad funcional, que justifica que se incluya en el relato de hechos probados, el cual debe entenderse modificado en ese único extremo de la presencia de aquellos pensamientos de autolesión.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 136.1, 137.1.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando esencialmente que se encontraba incapacitado para realizar cualquier tipo de trabajo.

La entidad gestora se opone y defiende, con la sentencia, que las lesiones constatadas, no le producían la limitación funcional postulada.



QUINTO.- Previamente, déjese constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se efectuó en mayo de 2018 (hecho probado tecero). No es de aplicación, por tanto, aquella Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEXTO.- El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercido profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencia] sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación parcialmente acogida- se desprende que se está ante un trabajador de 55 años de edad en la fecha del hecho causante, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de jardinero, y que padecía síndrome subacromial hombro derecho, gonartrosis derecha, antecedentes de cardiopatía isquémica crónica estable, enfermedad monovaso (cx) tratada con icp (año 2012) y trastorno depresivo reactivo a situación orgánica, con ideas suicidas.

La decisión dela entidad gestora es confirmada por la sentencia de instancia, que razona lo siguiente: ... de la prueba practicada resulta que el actor padece patología osteoarticular que consiste en síndrome subacromial tratado con fisioterapia y gonartrosis que no se prueba que implique limitación funcional que le impida el ejercicio de su profesión habitual, la patología cardiaca está estable con test de isquemia negativo, folio 154, en relación a la patología psíquica el actor ha presentado intento autolítico reciente, esta diagnosticado de trastorno ansioso depresivo reactivo a situación orgánica siguiendo tratamiento ambulatorio, considerando que le limitan para actividades de elevado estrés o tareas de riesgo de accidentabilidad o responsabilidad sobre sí mismo o terceros, siendo jardinero y existiendo riesgo de accidentabilidad se reconoce la incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin que se estime probado que carece de capacidad funcional para el ejercicio de toda profesión u oficio.

OCTAVO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente, pues se estima que la enfermedad mental que sufre el trabajador tiene unos rasgos de intensidad y gravedad suficientes para hacer ya de don Rogelio un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Así, de aquella documentación asistencial identificada a los efectos de la revisión pedida, proveniente de los servicios especializados de salud mental de la Sanidad Pública, de mayo y junio de 2017, y abril de 2018, interesa destacar la ingesta de 4 comprimidos de morfina y otro 4 de parecetamol (folio 131); o como antecedentes familiares, el 'suicidio consumado en madre y hermano' (folio 131); así mismo que se catalogue su situación como 'múltiple patología orgánica limitante' (folio 136); que sea la esposa del trabajador la que 'se haga cargo de la medicación, del cuidado del paciente y vigilar el riesgo de suicidio' (134 y 136); o, en definitiva, que el psiquiatra se aventure a expresar que: 'Dada la clínica que presenta, el paciente no se encuentra en condiciones de realizar ninguna actividad laboral' (folio 134). En todo caso, cabe también destacar que el médico inspector, en el informe de valoración médica, en el apartado relativo a las 'Limitaciones orgánicas y funcionales', habla de 'patología afectiva cronificada con gestos autolíticos recurrentes' (folio 40).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, infringió los preceptos citados, por lo que el motivo ha de ser acogido.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Rogelio , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 18 de noviembre de 2018.

II.- Se estima la demanda y se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10 de mayo de 2018.

III.- Se declara a don Rogelio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de setecientos catorce euros con setenta y siete céntimos (714,77 €), y con efectos económicos desde el 7 de mayo de 2018.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 004019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 004019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.