Sentencia Social Nº 1105/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2005 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01105/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102663, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001501/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Luis

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE AVILES, TGSS , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 0000332/2004

Sentencia número: 1.105/2006

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a siete de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001501/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL CARMEN PANEQUE CUEVAS, en nombre y representación de Juan Luis , contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000332/2004, seguidos a instancia de Juan Luis frente a AYUNTAMIENTO DE AVILES, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Invalidez Permanente Absoluta, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, D. Juan Luis , nacido el 08.04.1950, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , dentro del Régimen General, habiendo prestado servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento de Avilés desde el 27.01.1986, con la categoría profesional de Operario de Oficios Varios, grupo de cotización de Peón. Por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de 24.11.2003 se aprobó a favor del actor la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de obras, derivada de enfermedad común, a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con abono de una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 1.043,07 €, en 14 pagas anuales, indicando como fecha inicial del periodo correspondiente al primer pago el 21.11.2003. Presentada reclamación previa por el actor frente a la indicada Resolución al pretender la declaración de incapacidad permanente absoluta, la misma fue expresada desestimada el 18.02.2004.

2º.- El demandante había iniciado un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común el 10.09.2002, del que fue dado de alta por la Inspección Médico por agotamiento del plazo de 12 meses el 09.09.2003, dando lugar al expediente sobre incapacidad permanente indicado anteriormente. Asimismo, el actor presentó el 07.10.2003 solicitud de pensión de incapacidad que en la que señaló como causa la "enfermedad profesional".

3º.- El actor presentaba al tramitarse el expediente administrativo sobre incapacidad permanente:

CA glótico estadio I, bien diferenciado, con larinquectomía parcial (fronto-lateral izquierda), con secuela de disfonía e intolerancia a ambientes cargados, sin recidiva tumoral.

Hipoacusia perceptiva bilateral moderada en agudos, precisando discreta elevación del tono conversacional. Audiometría (febrero de 2003): Hipoacusia neurosensorial bilateral de 46,9% de pérdida de OD y de 42,6% de pérdida en OI. Con posterioridad al expediente, en audiometría de septiembre de 2004: Pérdida media del 56% en OD y de 62,5% de media en OI:

Cervicodorsalgia: Cervicoartrosis leve. Hipercifosis dorsal. Acuñamientos varias vértebras dorsales (conocido desde 1993), más llamativo D4 y D6 con imagen bicóncava, Osteopenia. S. degenerativos leves-moderados. Anomalía transicional lumbar con espondiloartrosis leve.

Reacción de adaptación. Animo subdepresivio reactivo a la patología mencionada con evolución parcial a mejoría. Etilismo crónico. Crisis epiléptica única secundaria en 1993, Probable hepatopatía etílica.

4º.- La base reguladora de la prestación interesada asciende, de entenderse derivada de enfermedad profesional, a 1.301,43 € mensuales y de enfermedad común, a 1.043,07 € al mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación del actor el presente recurso de suplicación bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de veintinueve de noviembre de dos mil cuatro al no estimar el grado de invalidez permanente absoluta que se reclama, infringe el artículo 135.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social Texto Refundido aprobado por Decreto de 30 de Mayo de 1974 , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, vigente temporalmente de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria quinta bis del citado Texto legal, y " por incongruencia judicial" el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic).

Como segundo motivo y al amparo del art. 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral , vuelve a denunciar la violación del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por el Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se infiere de prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. El segundo motivo de recurso aunque está fundamentado en el cauce procesal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , no cumple con lo requisitos ni de fondo ni de forma que exige el mencionado artículo para que la Sala pueda alterar la convicción del Magistrado de instancia en un recurso, como el de Suplicación, que no es una apelación, ni una segunda instancia, de naturaleza extraordinaria y donde la tutela judicial se ha satisfecho con la sentencia del Juzgado de lo Social y además se formaliza contra el fallo, de tal forma que si se alega incongruencia habría de hacerse por el cauce del art. 191 a ) del referido texto procesal laboral.

Por otro lado la prueba testifical no es hábil en Suplicación y el resto de las aportadas al acto del juicio oral ya han sido ponderadas por juzgador en cuanto a la trascendencia de las secuelas que en el mismo se recogen y la Sala no aprecia que el Magistrado a quo se haya equivocado en su valoración hasta el punto de sustituir su criterio en un recurso de naturaleza extraordinaria. Estas razones impiden acoger el segundo motivo del recurso y por lo tanto queda descartada toda posibilidad de alterar la contingencia de común a profesional, como se pretende de forma principal en el recurso.

En cuanto al primer motivo, el artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social establece: "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado tercero, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración no es correcta y el motivo del recurso ha de ser estimado por las razones siguientes:

a) Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, hemos de concluir que en los mismos concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que sucede en el presente caso donde las secuelas del actor, valoradas conjuntamente, dado su especial e individualizado carácter, le imposibilitan para cualquier actividad laboral al no apreciarse capacidad residual.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis frente a la sentencia dictada el veintinueve de noviembre de dos mil cuatro por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés en los autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Avilés, revocamos la resolución impugnada declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al actor una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 1.043,07 euros mensuales con efectos desde el 25 de noviembre de 2003.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.