Sentencia Social Nº 1105/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3482/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003482/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01105/2009

Sentencia nº 1105

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 22 de diciembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1105

En el recurso de suplicación 3482/09 interpuesto por don Ignacio representado por el Letrado doña MANUELA MONTEJO BOMBIN, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 29 DE MADRID en autos núm. 1068/08 siendo recurrido MIRAGOLF PLAYA S.A., representado por el Letrado don CARLOS DE PABLO BLAYA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Ignacio , contra MIRAGOLF PLAYA S.A., en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 1-11-2006 al 28-3-2008 con la categoría de Subdirector Técnico de Operaciones.

Con fecha 1 de Noviembre de 2006, las partes suscribieron contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para la prestación de servicios como Subdirector Técnico, a jornada completa. A dicho contrato se acompañaron siete cláusulas adicionales, fijando como retribución bruta anual del actor la cantidad de 105.000 euros, de los que 75.000 euros correspondían a salario y otros 30.000 euros como complemento de plena dedicación. Se pactó, asimismo, una retribución variable de 15.000 euros anuales ligados a la consecución de objetivos, que cada año acordasen la empresa y el trabajador.

SEGUNDO.- El demandante, Ingeniero de Caminos, era el Subdirector General Técnico, dependiendo de D. Roberto , Director Técnico de Operaciones (D.T.O.), responsable de la tramitación y ejecución de la obras.

Las funciones encomendadas al actor en 2007 fueron la implantación de la organización del DTO, que incluía el control de la dirección de las operaciones en lo que respecta a la organización y buen funcionamiento de los plazos de ejecución comprometidos y el control del cumplimiento de los presupuestos de los costes de las obras.

TERCERO.- En el ejercicio 2007 el Director D.T.O., Sr. Roberto , realizó el Presupuesto de Costes del personal del departamento que dirigía (documento 11 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido) poniéndolo en conocimiento del Gerente de la empresa Don Luis Francisco . Dicho presupuesto hubo de ser reajustado a la baja dada la evolución económica negativa a lo largo de dicho ejercicio.

CUARTO.- Los objetivos señalados al DTO en 2007 no fueron cumplidos en dos de las obras, la de Mirayelmo en Manzanares el Real y la de Bernia, que finalizaron con varios meses de retraso y desviación significativa al alza de los costes presupuestados.

QUINTO.- A finales del ejercicio 2007 el Sr. Roberto cumplimentó el documento 3 de la parte actora, que se tiene por reproducido, en que fijaba el grado de cumplimiento de objetivos del trabajador demandante y preguntó al Gerente qué iba a suceder con el pago de las retribuciones variables del personal del DTO, a lo que aquel manifestó que era impensable el abono por el incumplimiento de los objetivos y los malos resultados.

SEXTO.- Ningún trabajador del departamento D.T.O. percibió retribución variable por dicho concepto en 2007. La empresa no fijó objetivos para 2008 dada la mala situación económica y la parálisis del mercado de la promoción inmobiliaria y preparó la liquidación del DTO con la salida del Director, el Subdirector y varios empleados que fueron despedidos en el primer trimestre de 2008.

SEPTIMO.- Al demandante se le comunicó el 28-3-2008 la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico y organizativo al amparo del art 52. c) del ET , concluyendo la carta de despido:

"Por todo lo antes dicho y en un intento de asegurar la supervivencia de la empresa se hace precisa la extinción de su puesto de trabajo con efectos del día 18 de marzo de 2008 y en este acto se pone a su disposición la suma de 8.262 ,73 euros en concepto de indemnización prevista en el artículo 53 b) del Estatuto de los Trabajadores .

También en este acto se pone a su disposición la suma de 8.749 ,80 euros en concepto de compensación por falta de preaviso.

La empresa hizo entrega al trabajador de un cheque por importe de 17.012,53 euros, siendo recibida la comunicación no conforme (folios 67 al 73 de autos). Asimismo el actor rechazó la propuesta de liquidación y finiquito (folios 78 al 80 de autos).

OCTAVO.- El demandante presentó demanda de despido que fue desestimada por sentencia del Juzgado Social nº 25 de Madrid de fecha 11-7-2008 (autos 506/2008 ) y confirmada por STSJM de fecha 20-2-2009 (RSU 5470/2008), desestimatoria del recurso de suplicación formulado por el actor.

NOVENO.- El actor disfrutó 3 días de vacaciones en el primer trimestre de 2008.

DECIMO.- Presentó la papeleta de conciliación en el SMAC el día 31-7-08 habiendo intentado el acto de conciliación sin efecto, al no haber sido citadas las partes por dicho servicio.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que, estimando en parte la demanda formulada por D. Ignacio , contra la empresa MIRAGOLF PLAYA, S.A., condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 4.791,66 euros brutos, absolviéndola de sus restantes pretensiones".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala, la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por despido, solicitando en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto solicita la modificación del hecho probado primero, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: "Primero.- Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Miragolf Playa S.A. desde el día 1 de Noviembre de 2006 con la categoría de Subdirector Técnico de Operaciones y con un salario de 120.000 ? anuales. La empresa tiene menos de cien trabajadores.

Que la fijación de objetivos se realizaba por D. Roberto , quien elaboró con el actor unos objetivos, que consistía en el "cumplimiento del presupuesto de la DTO para el año 2007", que se valoraba en un 60%. Por Implementar la Organización General de la DTO, el 20% y otro 20% para Implementar el sistema de seguimiento Control de Costes para la Estambrera y BGR. Si el porcentaje de cumplimiento, llegaba a 120% del porcentaje fijado, se valoraba como 1, si era e140%, 2, si el 60%, 3, 80% el 4 y el 100% 5. Que dichos objetivos debían valorarse por el Director General D. Luis Francisco , si bien D. Roberto estimó cumplidos el 100% de los objetivos, aunque -La empresa solicitó se demorase su valoración y pago, no existiendo documento de valoración de objetivos, conociendo, sin embargo la valoración de D. Roberto ". Así mismo solicita la que recurre la supresión de los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, en base a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25, dictada sobre despido y confirmada por el Tribunal de justicia de Madrid, entendiendo que ya ha sido declarado probado el salario del demandante y acreditado el cumplimiento de los objetivos.

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación revisoria y las supresiones solicitadas no pueden prosperar pues se apoyan en los mismos documentos en que se basa la Magistrada de instancia para construir el relato fáctico, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 d la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica, añadiendo a lo dicho que en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida consta: "PRIMERO.- No fueron controvertidos la antigüedad, categoría, responsabilidad y el salario pactados en el contrato de trabajo suscrito por las partes, que es un documento reconocido, y fueron reflejados como hechos probados 1º al 4º en la sentencia del Juzgado Social nº 25 de Madrid de fecha 11-7-2008 (autos 506/2008 ) que fue confirmada por STSJM de fecha 20-2-2009 (RSU 5470/2008). El resto de hechos fueron acreditados mediante las pruebas documentales consistentes en documentos públicos, oficiales y documentos privados coincidentes y/o reconocidos por las partes reseñados a lo largo del relato, siendo valoradas en conjunto y apreciadas conforme al criterio de la sana crítica judicial las pruebas de interrogatorio de partes, -habiendo reconocido el actor el hecho 9º por lo que tiene plena eficacia probatoria (art. 316.1 LEC )- y las testificales del Sr Roberto y del Sr Luis Francisco , cuyos testimonios dieron lugar a la convicción manifestada en los hechos probados 2º al 6º."

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 9 y 24.1CE , en relación con los arts. 207 y 222 LEC , así como de los arts.4.2.f) y 26.1 ET en relación con el art 1256CC .

Alega la recurrente que la Sentencia recurrida viola por no aplicación lo dispuesto en los artículos 9 y 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque al haberse sustanciado con anterioridad a este procedimiento el instado por el trabajador contra el despido que le comunicó la empresa y haberse declarado probado su salario anual, dichos Hechos Declarados Probados son vinculantes en este procedimiento de cantidad al haber adquirido firmeza la Sentencia que dictó la Sala ante la que comparecemos, confirmando la Sentencia de Instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, cuyos Hechos Declarados Probados inalterados.

La juzgadora de Instancia ha desestimado la alegación efectuada en cuanto a la existencia de cosa juzgada respecto del salario fijo y variable del demandante por cuanto existe Sentencia firme de despido (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 11 de julio de 2008, Autos 506/2008 ) en la que se establece en el Primero de los Hechos Declarados Probados que el salario del demandante asciende a la cantidad de 120.000 ?, con una parte fija de 105.000 ? y una parte variable de 15.000 ? en concepto de bonus en función de la consecución de objetivos.

A su juicio la Magistrada de Instancia ha obviado el Hecho Declarado Primero de la Sentencia de despido, en la que se establece el salario del demandante, y que ese el que ha de tenerse en cuenta a efectos de este procedimiento de cantidad puesto que si o se hubiera estimado el salario variable (objetivos) del demandante la presente reclamación no tendría objeto puesto que esta parte reclama el salario variable correspondiente al año 2007 y 2008 conforme al Hecho Declarado Probado Primero de la Sentencia de despido que juzgó con carácter firme la cuestión debatida entre las partes del salario del actor.

Es, sin embargo, claro que la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta la teoría de la cosa juzgada por cuanto la sentencia recurrida hace constantes alusiones al procedimiento de despido y a las sentencias recaídas en el, fundamentación que este Tribunal entiende conforme a derecho y hace suya cuando dice: "a) "Alega la actora (F.D. Segundo) la cosa juzgada positiva en relación al hecho probado 1º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 11-7-2008 (autos 506/2008) como fundamento de su reclamación de un salario íntegro de 120.000 euros anuales. Invoca el mismo principio la demandada atendiendo el hecho probado 3º de dicha sentencia del que se desprende un salario fijo de 105.000 euros como base de cálculo de la liquidación. Lo cierto es que la referida sentencia refleja en el fundamento jurídico primero que los objetivos fueron fijados por el Directo DTO pero no fueron valorados ni reconocidos por la Dirección General de la empresa y esta situación ha sido de nuevo ratificada mediante las pruebas testificales practicadas en el acto de juicio de este procedimiento.

b) "Por otro lado (F.D. Segundo) el actor postuló en sede de recurso como uno de los motivos de nulidad del despido la insuficiencia de la indemnización puesta a su disposición al amparo de los art. 53.1 b) y 53.4 del ET en relación con el art. 113 LPL, que el TSJ Madrid desestimó considerando en el fundamento jurídico 1º de la Sentencia de 20-2-2009 que: (...) si bien los objetivos empresariales se habían fijado por D. Roberto , no se habían valorado como era obligado por el Director General D. Luis Francisco (ordinal 5º), por lo que en todo caso, se trata de un error excusable de la empresa que justifica no declarar nulo el despido conforme al art. 122.3 LPL " ", y también recoge: "Por lo que respecta a los bonus de 2007 y 2008 ha quedado acreditado mediante las sentencias del juicio por despido y las pruebas testificales practicadas en el juicio que no se valoraron ni se estimaron cumplidos los objetivos en 2007 ni se fijaron los de 2008 por parte del órgano competente, que es la Dirección General de la empresa, y que ningún trabajador del departamento DTO cobró la retribución variable. Por el contrario el Director y el propio Subdirector demandante fueron despedidos. El primero no reclamó contra el despido ni exigió el pago de su retribución variable y fue declarada la procedencia del despido objetivo del actor por causa de la mala situación económica de la empresa, cuya actividad quedó gravemente paralizada con significativo descenso de la producción y que arrojó resultados negativos con pérdidas en sus cuentas anuales como explicitan los fundamentos jurídicos tercero, in fine, de la sentencia de instancia y el segundo de la sentencia dictada en sede de recurso.

Conforme a reiterada doctrina de la Sala Social del TSJM es distinto el tratamiento jurídico de las retribuciones fijas y de las variables. Respecto de estas últimas el hecho de que hayan sido percibidas retribuciones variables por un rendimiento excepcional en períodos anteriores no justifica por sí solo el derecho a cobrar incentivos futuros ni el derecho a mantener la percepción en la misma cuantía que en los años precedentes, que sólo depende del íntegro cumplimiento de os objetivos individuales y generales establecidos para cada ejercicio por la empresa, incluido el requisito de permanencia en aquella durante todo el periodo de devengo y liquidación del bonus conforme ha reiterado la Sala Social (Sección 5ª) del TSJ de Madrid en Sentencias de fechas 22-11-2000 (RSU 733/00), 22-1-2002 (RSU 60/02), 19-6-2002 (RSU 1432/02), 11-2-2003 (RSU 96/03) 13-5-2003 (RSU 1995/03) y 10-9-2003 (RSU 644/2003) y 5-5-2008 (RSU 1230-08 ), entre otras.", sin que en ningún momento pueda afirmarse que se produjo indefensión a la que recurre.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Ignacio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 29 DE MADRID de fecha 27 de marzo de 2009 , en virtud de demanda formulada por don Ignacio contra MIRAGOLF PLAYA, S.A., en reclamación sobre CANTIDAD confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000348209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.