Sentencia Social Nº 1105/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012335

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 663/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 866/2013

Recurrente: Lorenzo

Representante: ANTONIO JURADO PEREZ

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:MARIA TERESA (consejeria) HERNANDEZ GUTIERREZ

Sentencia Nº 1105/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a uno de julio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga en autos 866-13, que ha tenido entrada en esta Sala el 27 de abril de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Lorenzo , bajo la dirección del letrado don Juan Flores Pedregosa, en autos sobre CANTIDAD, siendo demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, bajo la dirección de la letrada doña María Teresa Hernández Gutiérrez, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de noviembre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante viene prestando sus servicios para la Consejería demandada con categoría de Monitor de Educación Especial Grupo III CEIP Cayetano Bolívar en Santa Rosalía en Málaga, percibiendo sus retribuciones conforme a convenio.

Segundo.- En fecha 06.09.2014 en el que se recogen los siguientes datos: atiende a 12 alumnos / as con los Trastornos y Discapacidades descritas anteriormente; las edades de los alumnos/as se encuentran comprendidas entre los 3 a 14 años; concretamente, el alumnado del Aula Especifica presenta los siguientes grados de discapacidad y edades: 1 alumno con parálisis cerebral de 14 años y 98% de grado de discapacidad, 1 alumno con parálisis cerebral de 11 años y 85% de grado de discapacidad, 1 alumno con parálisis cerebral de 13 años y 91% de grado de discapacidad, 1 alumno autista, de 10 años y 65% de grado de discapacidad. Existe Aula Específica, ubícala en planta baja. La zona de trabajo es todo el centro, existiendo barreras arquitectónicas ya que hay varias rampas en las zonas exteriores que no tienen la pendiente adecuada, y escaleras para acceder a las diferentes plantas del edificio (donde se encuentra parte del alumnado) que debe usar al no existir ascensor. Existe aseo adaptado, aunque tiene un plato de ducha con un pequeño escalón para acceso al mismo. El centro no dispone de grúa especial para discapacitados. No hay ascensor. Las sillas de ruedas existentes son propiedad del alumnado que las necesita permanentemente pero el centro no cuenta con otra de apoyo o auxiliar. Existen 2 sillas y mesas adaptadas. También disponen de 2 andadores y 1 plano inclinado. Hay un solo monitor de educación especial en el centro (el solicitante del plus de penosidad objeto de este informe). Existe disponible material profiláctico: guantes, jabones, material desinfectante, etc. El Instituto Andaluz de Administraciones Públicas (IAAP), hace oferta regular a todos los trabajadores/as de la Junta de Andalucía, de cursos de formación en Prevención de Riesgos Laborales (PRL). El trabajador manifiesta que sí ha realizado cursos en materia de PRI.

Tercero.- El actor ha obtenido varias sentencias favorables durante la prestación de servicios en el citado puesto, referidos a periodos distintos al que es objeto de enjuiciamiento en estos autos: Juzgado de lo Social nº 6, Juzgado de lo Social nº 5, Juzgado de lo Social nº 9, por el período octubre 2010 a septiembre 2011, Juzgado de lo Social nº 5 por el periodo octubre 2007 a septiembre 2009, Juzgado de lo Social nº 13, por el periodo comprendido entre octubre 2011 a septiembre 2012.

CUARTO.- El actor ha solicitado ante la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus en las fechas: 31.10.2005;

ante la Delegación Provincial de Justicia y Administración Pública: 03.10.2012,

30.09.2011, 01.10.2010, 14.10.2009 (contestado en fecha 20.09.2009), 28.11.2008, 22.04.2008 (contestado en fecha 06.05.2008), 22.06.2007 (contestado en fecha 04.09.2007), 03.10.2006 (contestado en fecha 16.10.2006), 02.10.2013.

Quinto.- El plus de peligrosidad en base al convenio colectivo de aplicación es de un valor igual al 20% del salario.

Sexto.- La cantidad correspondiente a plus de penosidad en el periodo reclamado asciende a 139,60 euros/mes.

Séptimo.- Con fecha 27.09.2013 la parte actora presenta reclamación previa ante la Consejería.

Octavo.- La parte actora reclama el plus de penosidad por el periodo comprendido entre octubre de 2012 y septiembre de 2013.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del uno de julio de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en reclamación del plus de penosidad, por considerar que el demandante no había reclamado ante la Comisión del Convenio. Contra dicha resolución, el demandante formula el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revoque la misma y se estime su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la adición al hecho probado segundo de lo siguiente : ...Como nivel de consecuencias se ha considerado que puede darse como consecuencia de una agresión con arma lesiones graves que pueden ser irreparables. Basa su pretensión en el contenido de los folios 34 y 35 de las actuaciones.

Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, tras poner de manifiesto que contra la sentencia recurrida no cabe recurso de suplicación con base en las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014 -recurso 371/2014 - y 26 de junio de 2014 -recurso 582/2014 -, impugna este primer motivo del recurso alegando que el informe de diciembre de 2010 no consta que se refiera al demandante.

Antes de analizar este primer motivo del recurso de suplicación, la Sala, a solicitud de la parte recurrida, analiza si contra la sentencia recurrida cabe recurso de suplicación. Y al efecto reitera lo ya dicho en la sentencia de 26 de junio de 2004 -recurso 582/2014 - en asunto similar:

A) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas, no bastando por consiguiente con que la norma sea susceptible de aplicación a un gran número de personas, pues en tal caso determinados conflictos, como los de Seguridad Social, tendrían siempre acceso a la suplicación.

B) La afectación general es un hecho, que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso y, por tanto, está necesitado en todo caso de alegación y, además, de prueba salvo que se trate de un hecho notorio o exista conformidad de las partes; prueba que corresponde aportar a la parte que pretenda hacer valer dicha afectación general a efectos de recurso.

C) Como es lógico, tanto la alegación, como en su caso prueba, sólo podrán realizarse en la instancia, y deberán tener su reflejo en el acta del juicio y en la sentencia; sin que el acceso a la suplicación pueda depender del libre arbitrio del órgano jurisdiccional o de la conveniencia de la parte vencida en la instancia.

D) La conformidad de las partes sobre la existencia de afectación general puede ser rechazada por el Juez razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

E) La notoriedad debe ser necesariamente alegada por la parte, no pudiéndola apreciar de oficio el Juez; y la existencia de notoriedad ha de referirse al momento en que se dictó la sentencia de instancia y no a un momento posterior.

F) En cuanto a los medios para probar la afectación general, se indica que cuando verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa;

G) Finalmente se advierte que el órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si ello fuere preciso, sin que pueda practicarse en esos grados nueva prueba ( sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2005 [ROJ: STSJ AND 1073/2005 ]).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a consideración, es claro que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación al no superar la actual cuantía de 3.000,00 euros; no haberse alegado en el acto del juicio, ni haberse reflejado en la sentencia de instancia hechos declarados probados de los que pudiera deducirse el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso; y no haberse abordado, consecuentemente, la cuestión en los razonamientos de la sentencia de instancia, en los que nada se dice al respecto.

Por otro lado, debe subrayarse que esa pretendida proyección generalizada de la cuestión litigiosa no es tal, pues el examen de las pretensiones que se formulan en reclamación del -ciertamente- controvertido plus siempre se asienta sobre un presupuesto fáctico variable en cada caso (categoría profesional, centro de destino, circunstancias concretas del centro de trabajo, reconocimiento previo del plus, adopción o no de medidas correctoras...), lo que obliga a una respuesta diferenciada en cada caso. Véanse, si no, las sentencias de esta Sala de fechas 13 de febrero de 2014 [ROJ: STSJ AND 2087/2014 ], 27 de febrero de 2014 [ROJ: STSJ AND 2140/2014 ], 13 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 2034/2014 ] y 20 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 2138/2014 ], entre otras muchas.

Por todo lo anterior, no concurriendo aquella circunstancia habilitante, el recurso no puede ser admitido. En consecuencia, y en aplicación de lo establecido en el artículo 201.1 de la LRJS , en relación con el artículo 200.2 de dicha norma , debe apreciarse la inadmisibilidad del recurso de suplicación y declarase la firmeza de la sentencia de instancia>.

En el supuesto enjuiciado, la cuantía del proceso no alcanza los 3.000 euros -hecho probado sexto-; ni en la demanda ni en el acto del juicio se alegó la afectación general de la cuestión debatida; nada se hace constar al respecto en el apartado de hechos probados; ni los hechos probados ni los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida abordan la cuestión de la afectación general. Lo único que figura en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida son las reclamaciones efectuadas por el demandante ante la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía y ante la Delegación Provincial de Justicia y Administración Pública. Ese dato no es suficiente para valorar la existencia de afectación general. Por ello, la Sala concluye que contra la sentencia recurrida no cabía recurso de suplicación.

La inadmisión del recurso de suplicación conlleva que no se analice el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en base a lo acordado en los Acuerdos sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía, respecto a la aprobación por la Comisión del Convenio en relación con la propuesta no realizada de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, por entender que el demandante ha llevado a cabo todas las fases procedimentales que le son exigibles, habiéndose visto obligado a reclamar judicialmente el plus, y siéndole reconocido en los cursos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009. 2010-2011 y 2011-2012. Asimismo denuncia la misma infracción en relación con los artículos 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ya que el puesto ocupado por el demandante reúne los requisitos recogidos en la norma aplicable para tener derecho al plus reclamado. Por último, denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 9.3 de la misma y con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que debió haberse aplicado el efecto positivo de la cosa juzgada, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 -recurso 1319/2008 -

Consejería de Educación de la Junta de Andalucía impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que al no haberse pronunciado la Comisión del Convenio, no puede pronunciarse la autoridad judicial sobre la reclamación formulada en la demanda, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 -recurso 3029/2001 - que sigue la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2012. En cualquier caso, considera que en el supuesto enjuiciado no concurren circunstancias que hagan acreedor al demandante del plus reclamado, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2012 , resaltando que el informe de 2007 no es extrapolable a las condiciones de trabajo del demandante cinco años después.

La inadmisión del recurso de suplicación conlleva que no se analicen los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que debemos inadmitire inadmitimos, por razón de la cuantía,el recurso de suplicación interpuesto por DON Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga con fecha 28 de noviembre de 2014 en autos 866-13 sobre CANTIDAD, seguidos a instancias de dicho recurrente contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, cuya firmeza declaramos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.