Sentencia SOCIAL Nº 1106/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0009489
Recurso número: 564/18
Sentencia número: 1.106/18
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO M. SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a SIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 564/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALFREDO FAURO
ALONSO, en nombre y representación de Dª. Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 1 de MADRID de fecha 15 de diciembre de 2.017 , en sus autos nº 273/17, seguidos a instancia de la
recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
ISIDRO M. SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 de 1967, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, por servicios prestados como gerocultora (auxiliar de geriatría).



SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial de Madrid del INSS, que, mediante resolución de fecha 9 de noviembre de 2016, declaró que la actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. No se discute que la parte actora reúne el período de carencia necesario.



TERCERO.- Mediante resolución de fecha 25 de enero de 2017, el INSS desestimó la reclamación previa, formulada el 15 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En su caso, la base reguladora mensual de la prestación correspondiente a la incapacidad permanente total asciende a 392,43 euros, la de la incapacidad permanente parcial a 668,85 euros, y la fecha de efectos de la total corresponde al día 17 de octubre de 2016.



QUINTO.- En orden al contenido funcional del trabajo de la actora, obra al folio 16 de autos certificado de tareas, que se tiene por reproducido.



SEXTO.- La actora, que es diestra, fue intervenida quirúrgicamente en 2010 de epicondilitis en codo izquierdo y liberación del nervio cubital, apreciándose en la actualidad compresión leve de ese nervio. Padece espondiloartrosis degenerativa, con protrusiones discales en el segmento cervical C5-C7 y en región lumbar L5-S1, con resultado normal en EMG de 17 de marzo de 2016. Padece también piramidalismo global en grado leve, cefalea tensional crónica, hiperreflexia leve en miembros superiores e inferiores, trastorno crónico ansioso depresivo y obesidad. Está limitada para el desarrollo de actividades que impliquen intensa sobrecarga de columna cervical y lumbar o requieran el empleo de fuerza continuada con miembro superior izquierdo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Melisa , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por de la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de mayo de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 21 de noviembre de 2.018, señalándose el día 07 de diciembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida declara probado que la actora, cuya profesión habitual es Gerocultora (Auxiliar de geriatría), fue intervenida quirúrgicamente en el año 2010 de epicondilitis en codo izquierdo y liberación del nervio cubital, apreciándose actualmente compresión leve de ese nervio. Padece espondiloartrosis degenerativa, con protrusiones discales en segmento cervical C5-C7 y en región lumbar L5-S1, con resultado normal en electromiograma practicado en marzo de 2016. Padece también piramidalismo global en grado leve, cefalea tensional crónica, hiperreflexia leve en miembros superiores e inferiores, trastorno crónico ansioso depresivo, y obesidad. De resultas de ello, se encuentra limitada para el desarrollo de actividades que impliquen intensa sobrecarga de columna cervical y lumbar o requieran el empleo de fuerza continuada con miembro superior izquierdo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la demandante conserva capacidad residual suficiente para desempeñar con razonable rendimiento laboral las tareas propias de su profesión habitual. Se indica asimismo que, en cuanto a la limitación para realizar fuerza continuada con miembro superior izquierdo, la demandante es diestra.



SEGUNDO. - Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida, para hacer constar las funciones a desempeñar por la actora en el desempeño de su actividad profesional.

Tal solicitud se interesa con base en documento obrante folio 16 de las actuaciones.

Dicho documento se trata de un certificado expedido por la Residencia en que la demandante venía realizando su actividad laboral.

Pues bien, la jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

Asimismo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 20 enero 2004 (rec 2496/03 ) tiene establecido que, en relación con la 'profesión habitual', ' según las sentencias de esta misma Sala de 10 de febrero y 6 de octubre de 1998 - recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia'.

Incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 26 octubre 2016 (rec 1267/2015 ) recuerda que 'La jurisprudencia ha señalado... que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO. - Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico sexto para que se añada que la actora ha sido remitida para valoración de cirugía en el codo y en columna lumbar por aparición de una protrusión posterior del disco L5- S1, presentando dolor lumbar crónico irradiado a miembros inferiores.

Tal solicitud se interesa con base en informes médicos obrantes a folios 118 a 121 y 122, así como del informe pericial practicado instancias de la parte actora.

Los documentos obrantes a folios 118 a 122 son informes hospitalarios de Rehabilitación y Neurología.

De estos informes no se desprenden otros menoscabos funcionales distintos de los recogidos en la sentencia recurrida. Por otro lado, con carácter general en la relación de Hechos Probados de una sentencia no es exigible que se hagan constar exhaustivamente todas las patologías o dolencias padecidas por la persona afectada, pues lo verdaderamente relevante, a los efectos de una declaración de invalidez, no son propiamente las patologías o trastornos de salud en sí, sino su incidencia o repercusión funcional en relación con la capacidad laboral de la persona; de modo que, si no consta que esas afecciones o patologías se traduzcan en unos menoscabos -esto es, unos déficits, limitaciones o mermas funcionales- distintos de los contemplados por la sentencia, carecerá de efectiva relevancia hacer constar todas y cada una de las patologías diagnósticas o enfermedades padecidas.

A lo anterior debe añadirse que los informes médicos y partes de asistencia emitidos por los servicios clínicos u hospitalarios no necesariamente recogen siempre patologías o disfunciones de carácter estable y permanente, sino que puede tratarse de informes referidos a una concreta asistencia en que se contemple la situación de la persona afectada al tiempo de ser atendida en el centro médico u hospitalario, en una posible manifestación, crisis o episodio agudo o álgido de una determinada dolencia; pero ello no significa necesariamente que el menoscabo apreciado en el instante de esa asistencia médica revista carácter estable, permanente y definitivo, que es lo verdaderamente relevante para una declaración de invalidez.

En cuanto al no acogimiento por el órgano judicial 'a quo' del informe pericial propuesto y practicado a instancias de la parte actora, ello debe en principio ser respetado en esta alzada, toda vez que es al juzgador que celebra el juicio oral -y quien presencia directamente y con inmediación las pruebas en el mismo practicadas- al que compete primordialmente la valoración del material probatorio; y esa valoración incluye no sólo el contenido material de las pruebas, sino también el juicio sobre fiabilidad, objetividad, credibilidad o poder de convicción de las mismas, debiendo ser 'prima facie' respetada en suplicación dicha valoración probatoria del juzgador de instancia, salvo que en ella se incurriese en manifiesta arbitrariedad, incoherencia o irrazonabilidad. En el presente caso no consta que el mencionado dictamen pericial haya sido emitido por experto facultativo dotado de superior cualificación académica y clínica, solvencia científica y especialización médica, ni tampoco se aprecia que concurra ningún otro motivo para de modo manifiesto y patente hacer prevalecer el contenido de tal informe pericial sobre lo que resulta de otro u otros informes médicos obrantes en las actuaciones.

En definitiva, la doctrina judicial es constante al señalar que, a los efectos de fundar la revisión probatoria en recurso de suplicación, ' en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica ' (por todas, sentencias de los TSJ de Canarias/ Las Palmas de 29 noviembre 2006 ó de Cataluña de 9 abril 2013 ), no siendo de apreciar en el presente caso, cuando menos de forma notoria o acreditada, la concurrencia de mayor solvencia en el informe invocado por la parte recurrente que en los elementos acogidos por la resolución recurrida.

Por todo ello, se desestima el motivo.



CUARTO .- Como tercer motivo del recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 134 y 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que los menoscabos que sufre la demandante le impedirían totalmente el desempeño de su profesión habitual, al no poder desarrollar con la suficiente garantía tanto para la seguridad de la propia demandante como para la de los ancianos a los que debe asistir las funciones propias de su profesión habitual.

Pues bien, tal como se ha señalado, la actora fue intervenida quirúrgicamente en el año 2010 de epicondilitis en codo izquierdo y liberación del nervio cubital, apreciándose actualmente compresión leve de ese nervio. Padece espondiloartrosis degenerativa, con protrusiones discales en segmento cervical C5-C7 y en región lumbar L5-S1, con resultado normal en electromiograma practicado en marzo de 2016. Padece también piramidalismo global en grado leve, cefalea tensional crónica, hiperreflexia leve en miembros superiores e inferiores, trastorno crónico ansioso depresivo, y obesidad. De resultas de ello, se encuentra limitada para el desarrollo de actividades que impliquen intensa sobrecarga de columna cervical y lumbar o requieran el empleo de fuerza continuada con miembro superior izquierdo.

El contenido del informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, obrante folios 59 a 61, indica además, en su apartado 'aparato locomotor' que la actora presenta: -obesidad, -marcha normal, -ausencia de contracturas en cuello, -balance articular completo de hombros, codos y manos, -fuerza conservada, -hiperreflexia leve, -raquis alineado con flexoextensión completa, -en extremidades inferiores, ejes normales, simétricos, Lassegue negativo bilateral, ROT leve hiperreflexia, fuerza conservada, con puntillas y talones normales.

En el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se hace constar que presenta cefalea frontotemporal '2 dss por semana, reduce con AINES', hiperreflexia leve en miembros superiores e inferiores, y trastorno anímico crónico leve.

Los menoscabos de la demandante deben ponerse en relación con las funciones o cometidos propios de su profesión habitual, siendo que el convenio colectivo de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio recoge, como funciones básicas del Gerocultor/a asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.

Entre otros se indica: - Higiene personal del usuario.

- Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones.

- Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios.

- Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados.

- Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios.

- Limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

- Acompañar al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general.

- Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social.

Poniendo en relación tales funciones o cometidos laborales con los menoscabos de la demandante, puede considerarse que la actora encontrará posiblemente dificultad para realizar actividades que impliquen intensa sobrecarga de columna cervical y lumbar o requieran el empleo de fuerza continuada con miembro superior izquierdo, lo que puede dificultarle la movilización de enfermos que se encuentren gravemente impedidos y tengan que ser movidos por otra persona para su cambio postural.

Sin embargo, esta labor no es la única ni la preponderante en el desempeño de la profesión de Gerocultora, siendo que otras muchas tareas o funciones de tal profesión puede desarrollarlas con suficiente aptitud (así, limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones, dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí mismos, recepción y distribución de las comidas a los usuarios, comunicar incidencias, acompañar a los usuarios en salidas y paseos, etc).

Las mismas consideraciones deben llevar a desestimar la solicitud subsidiaria de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, ya que las limitaciones de la demandante no suponen merma de un tercio o más de la capacidad laboral ordinaria.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Melisa frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2017 , en autos nº 273/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000056418 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000056418.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.