Sentencia SOCIAL Nº 1106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 884/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000884/2019

NIG: 3803844420180006151

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001106/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000739/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: LEOCADIA MATOS VERA S.L.; Abogado: NADIM ANTONIO JABER CHAAR

Recurrente: SOCIEDAD DE DISTRIBUCION COMERCIAL AEROPORTUARIA S.L. CANARIENSIS; Abogado: LUIS TALLO CABRERA

Recurrido: Rebeca; Abogado: CRISTINA EDODEY COLETO

Recurrido: AENA AEROPUERTOS S.A.; Abogado: SABELA TERESA CRIADO DEL REY MORANTE

Recurrido: FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de noviembre de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 884/2019, interpuesto por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' y 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), frente a la Sentencia 213/2019, de 20 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 739/2018, sobre impugnación de despido individual por causas objetivas. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Rebeca se presentó el día 13 de septiembre de 2018 demanda frente a 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que trabajó para la primera mercantil demandada en un local comercial ubicado en el aeropuerto de Tenerife Sur; que el 1 de septiembre de 2018 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) comenzó a explotar tal local y que, aunque conforme al artículo 35 del acuerdo marco de comercio esta nueva empresa tendría que haber subrogado a la demandante, se negó a ello pretextando no estar en vigor el convenio colectivo, con lo cual la demandante no estaba conforme al entender que se aplicaba la doctrina de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014. Aparte de ello, tras conocer que la nueva empresa no iba a subrogar a la demandante, 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' procedió al despido de la actora por causas objetivas de tipo organizativo y productivo, por cierre del local, no estando la demandante tampoco de acuerdo con este despido al considerar que presentaba defectos de forma y no eran ciertas las causas que se invocaban. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido de que había sido objeto la demandante.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 739/2018, en fecha 26 de marzo de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' se opuso a la demanda alegando que en caso de que no fuera posible la subrogación de la actora en la nueva explotadora del local comercial del aeropuerto, el despido por causas objetivas era procedente puesto que el cierre forzoso del local sin posibilidad de subrogar a la actora y no aceptar la misma una movilidad geográfica constituían causas organizativas y productivas; además dedujo reconvención solicitando que se condenara a la demandante a reintegrarle la cantidad que percibió en concepto de indemnización por despido. 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' se opuso alegando que carecía de legitimación pasiva. 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se opuso alegando que el convenio colectivo en base al cual la demandante fundaba su derecho a ser subrogada había perdido vigencia.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de mayo de 2019 sentencia con el siguiente Fallo (conforme a autos de rectificación de 1 y 2 de julio de 2019): 'Se estima la demanda presentada por doña Rebeca frente a Leocadia Matos Vera, S.L. y la Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria S.L. (Canariensis) y, en consecuencia, se declara improcedente el despido, con fecha de efectos, de 31 de agosto de 2018, condenándoles, solidariamente, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten entre indemnizarle en la cuantía de 24.130,8 euros (resto pendiente por percibir, una vez descontada la cantidad ya percibida, por la trabajadora, de 24.814,80 euros y abonada por la codemandada, Leocadia Matos Vera, S.L.), sin salarios de tramitación o a readmitirle en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 67,98 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la citada trabajadora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar a la trabajadora, dentro de los diez días siguientes a la2 notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de su recepción.

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente previstos.

Se desestima la demanda frente a la entidad, Aena Aeropuertos, S.A. y, en consecuencia, se le absuelve de sus pedimentos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Doña Rebeca ha venido prestando servicios para la entidad, Leocadia Matos Vera, S.L., desde el 12 de mayo de 1998, con la categoría profesional de ayudante de dependiente, percibiendo un salario mensual bruto, incluída la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 2.067,90 euros. Su centro de trabajo ha estado situado en un local comercial sito en el Aeropuerto de Tenerife Sur, conocido como 'flores, artesanía, cerámicas y souvenirs del aeropuerto de Tenerife Sur' (hecho no controvertido).

Segundo.- La citada trabajdora no ostente ni ha ostentado, en el año anterior al despido, la representación legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

Tercero.- En fecha 11 de marzo de 2013, AENA AEROPUERTOS, S.A. y LEOCADIA MATOS VERA, S.L. formalizaron contrato de arrendamiento de local de negocio, n.º expediente NUM000. El objeto del contrato era la explotación del local local n.º E01p101408 por parte del arrendatario para un negocio de tienda de floristería, artesanía, cerámica y souvenirs. El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años desde el día de la puesta a disposición del local a favor del arrendatario. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado (Documento n.º 4 del ramo de prueba de AENA).

Cuarto.- En fecha 11 de abril de 2013, AENA AEROPUERTOS, S.A. y LEOCADIA MATOS VERA, S.L. formalizaron novación del contrato de arrendamiento por el que modificaban la clausula sexta del mismo, en el sentido de obligarse el arrendatario a la apertura al público del local no más tarde de 60 días naturales desde la fecha de firma del acta de entrega del local (Documento n.º 9 del ramo de prueba de AENA).

Quinto.- En fecha 11 de enero de 2018, AENA remitió comunicación escrita a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. por la que le comunicaba su obligación de permanecer en el local arrendado por un periodo adicional de seis meses a contar desde la finalización del contrato -12 de marzo de 2018- o hasta que se produjera la entrega a un nuevo adjudicatario (Documento n.º 10 del ramo de prueba de AENA).

Sexto.- En fecha 30 de julio de 2018, AENA remitió comunicación escrita a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. por la que le comunicaba la resolución anticipada de la prórroga concedida en fecha 11 de enero de 2018, así como su obligación de liberar el inmueble arrendado en fecha 31 de agosto de 2018. En fecha 31 de agosto de 2018 se levantó acta de devolución a AENA del local n.º E01p101408 (documentos n.º 11 y 12 del ramo de prueba de AENA).

Séptimo.- En fecha 12 de julio de 2018, AENA AEROPUERTOS, S.A. y SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. formalizaron contrato de arrendamiento de local de negocio, n.º expediente NUM001. El objeto del contrato era la explotación del local local n.º E01p101408 por parte del arrendatario para un negocio de moda y complementos. El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años desde el día de la puesta a disposición del local a favor del arrendatario. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado (Documento n.º 13 del ramo de prueba de AENA).

En fecha 1 de septiembre de 2018, se levantó acta de entrega de AENA a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. del local n.º E01p101408 (Documento n.º 16 del ramo de prueba de AENA).

Octavo.- En fecha 24 de julio de 2018, AENA envió un correo electrónico a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. en la que ponía en su conocimiento que la empresa que le sustituiría en la explotación del local arrendado era DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. (Documento número 17 del ramo de prueba de Aena).

Noveno.- En el pliego para la contratación de arrendamiento del local n.º E01p101408, expediente n.º C/TFS/230/17, de 19 de enero de 2018, se estableció en el punto octavo 'medios humanos' lo siguiente: 'Respecto al personal, el adjudicatario estará a lo dispuesto en la legislación vigente y en los propios convenios colectivos que resulten de aplicación en materia de subrogación de personal'. Asimismo, que la actividad del local sería la de moda y complementos (calzado, complementos - bisutería, complementos textiles, marroquinería, paraguas, bastones y otros complementos- moda y artículos de viaje y bolsos). Que el ofertante que resultare adjudicatario debería proceder a demoler el local existente de 116,37 metros cuadrados y construir otro, situado en las columnas K2-K3-L2-L3 de la zona de embarque. El nuevo local tendría una superfice aproximada de 127,06 metros cuadrados siendo la ejecución de las obras necesarias para la demolición del actual local y la construcción del nuevo, por cuenta y cargo del ofertante que resultare adjudicatario (véase, copia del Pliego de Contratación, folios 96 y siguientes del ramo de prueba de la trabajadora).

Décimo.- En fecha 9 de agosto de 2018, LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió por medio de burofax a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. comunicación escrita por la que ponía en su conocimiento la obligación de subrogación de la actora y de otras tres trabajadoras, adjuntando copia de la última nómina de cada una de ellas para su conocimiento (folios 39 a 41 del ramo de prueba de la entidad, Leocadia).

Undécimo.- Por escrito de 13 de agosto de 2018, la entidad, DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. comunicó a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. su negativa a subrogar al personal adscrito al local, por considerar que el I Acuerdo Marco de Comercio (AMAC) no estaba en vigor (folio 66 del ramo de prueba de la entidad, Leocadia).

Décimosegundo.- Por resolución de 2 de febrero de 2012 de la Dirección General de Empleo, se registró y publicó el I Acuerdo Marco del Comercio, publicado en el BOE de 20 de febrero de 2012. En su art. 5, se pactó un acuerdo de vigencia desde el día de su firma hasta el 31 de diciembre de 2013 (texto del convenio).

Décimotercero.- Por resolución de 20 de octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, se registraron y publicaron los acuerdos de modificación del I Acuerdo Marco de Comercio, publicado en el BOE de 31 de octubre de 2014. En dicho acuerdo de modificación se acordó añadir el art. 35, sobre Sucesión de empresas y subrogación de actividades comerciales, con el siguiente contenido: 'Ámbito de afectación.Las previsiones contenidas en el presente artículo en materia de subrogación de personal, serán únicamente aplicables a la actividad encuadrada en el subsector de comercio al por menor llevado a cabo en el ámbito del retail aeroportuario en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otra modalidad jurídica similar (contratas, subcontratas u otras). Se entiende por Retail Aeroportuario, aquella actividad de comercio minorista que es realizada por una entidad empresarial en régimen de concesión,arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar, prestando un servicio consistente en la venta de cualquier clase de artículos en instalaciones aeroportuarias en los regímenes antedichos, y percibiendo por ello una contraprestación.

A los efectos del presente Acuerdo se entenderá por:

a) Trabajadores y trabajadoras afectados o beneficiarios del contenido del presente Acuerdo, los trabajadores efectivamente empleados por la empresa cedente en el momento de producirse la transmisión, cuyo vínculo laboral este realizado al amparo del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores. Sin que afecten las peculiaridades del vínculo contractual temporal o fijo, ni las específicas del desarrollo de la relación laboral respecto a jornada, categoría, etc.

En definitiva serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión, encontrándose estos ligados a una concesión, contrata, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar mediante la cual se efectúe la explotación comercial de un espacio en el ámbito aeroportuario.

b) En cuanto a las empresas, será toda persona física o jurídica, sea cual sea su revestimiento jurídico, por tanto, individual o societaria, con o sin ánimo de lucro que desarrollen su actividad en el sector cualquiera que sea su titularidad y objeto social, estén actualmente constituidas o que puedan comenzar a operar durante su vigencia.

a. Empresa Principal o Cliente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) responsable directo de la toma de decisión en cuanto a la dispensación o no del servicio por parte del cedente o cesionario, con independencia de que sea titular o no en calidad de propietaria de las instalaciones o enseres necesarios para la prestación del mismo o lo sea por encomienda de su gestión en virtud de cualquier título.

b. Empresa Cedente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, pierda la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión.

c. Empresa Cesionaria: Lo será cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, adquiera la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de trabajo o la parte de estos que se constituya como unidad productiva, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión o concesión.

Objeto de la subrogación convencional.

La subrogación en las relaciones laborales del personal operará en todos los supuestos de sucesión o cambio de empresario, aún cuando no exista transmisión patrimonial entre cedente y cesionario, como consecuencia del cambio de titularidad de la explotación comercial:

- En el ámbito de la actividad de comercio al por menor, actualmente en régimen de «Duty Free» y «Duty Paid» y multitiendas en Canarias en espacio aeroportuario del Estado Español, en régimen de concesión administrativa,arrendamiento o cualquier otra modalidad jurídica similar (contratas, subcontratas u otras), con independencia de que se preste en el mismo espacio físico anterior o en otro que haya sido de reasignación por el titular del espacio aeroportuario.

Seguirá siendo de aplicación la citada cláusula aún cuando la actividad que hoy se presta bajo el régimen fiscal y aduanero de «Duty Free» y «Duty Paid» y multitiendas en Canarias se modifique, altere o suprima, afectando a los términos del contrato de concesión, arrendamiento o similar por el que se hubiese accedido a su explotación.

- En los supuestos en que una empresa cese en la actividad comercial de retail aeroportuario por decisión de la empresa principal y ésta se haga cargo directamente de la explotación comercial, desarrollando dicha actividad de forma exclusiva o principal, asumirá la posición de empresa cesionaria conforme a lo previsto en este artículo. Si la actividad comercial pasase a prestarse por una

tercera empresa, participada por la principal o dependiente de ella, en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otro título, operaría igualmente la subrogación.

- Por lo que, lo dispuesto en este capítulo será de aplicación entre otros supuestos a:

a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

b) Sucesión en la Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.

c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.

d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.

e) Se incluyen asimismo:

1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, o restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil o civil.

2. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, que resuelva el contrato por incumplimiento de las cláusulas del pliego de la concesión.

Asimismo, operará la subrogación en los términos expresados en el presente artículo, cuando por incumplimiento de los términos del pliego de la concesión,arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar la empresa principal resuelva el contrato designando directamente al nuevo titular de la concesión.

Contenido de la protección convencional.

Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de actividad al que se refiere este artículo, las partes convienen en establecer la subrogación obligatoria de origen convencional sectorial, en las relaciones laborales del personal adscrito a la contrata, concesión o arrendamiento por quien suceda a la empresa saliente como nueva adjudicataria, en la titularidad del contrato laboral con obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones que disfrutasen los trabajadores adscritos a la actividad en la empresa saliente.

Están incluidos en este ámbito de protección los trabajadores afectos a la actividad, centro de trabajo, unidad de explotación o parte de la misma que cambie de titularidad, que se desempeñe dentro del espacio comercial aeroportuario, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de este cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por

causa legal o paccionada.

b) Trabajadores y trabajadoras que en el momento de cambio de titularidad de la concesión, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar, estando adscritos a la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encontraran enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior.

c) Trabajadores y trabajadoras que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad.

d) Trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, con antigüedad mínima de6 cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo.

No existirá subrogación alguna respecto del empresario o empresaria individual o los socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores de la misma y/o cónyuges de los citados anteriormente. Tampoco procederá respecto a los trabajadores o trabajadoras contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores con prestación de servicios inferior a dos años anteriores al inicio de la nueva adjudicación.

Los trabajadores y trabajadoras no afectados por la subrogación empresarial seguirán vinculados con la empresa cedente a todos los efectos.

Aspectos formales.

1. La empresa a la que corresponda decidir el cambio de titularidad en la prestación del servicio comunicará a la empresa cedente la designación de una nueva empresa cesionaria y la fecha en que se producirá de hecho la subrogación,a los efectos de que por esta pueda cumplirse lo dispuesto en materia de información a los/as trabajadores/as.

2. En el transcurso de los cinco días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de la comunicación del empresario principal, la empresa cedente deberá acreditar a la cesionaria, documentalmente y de forma fehaciente todos los supuestos anteriormente contemplados mediante los documentos y en los plazos que seguidamente se relacionan:

a) Certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social.

b) Certificación negativa de la Administración de Hacienda.

c) Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores y trabajadoras afectados.

d) Fotocopia de los TC-1, TC-2 y TC-2/1 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

e) Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio,número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, salario bruto anual, jornada, horario, modalidad de su contratación, fecha del disfrute de sus vacaciones y especificación del período de mandato si el trabajador o la trabajadora es representante sindical.

f) Trabajadores y trabajadoras que se encuentren en situación de suspensión de contrato de trabajo, indicando los datos a que se refiere el apartado anterior.

g) Fotocopia de los contratos de trabajo escritos del personal afectado por la subrogación.

h) Pactos o cláusulas firmadas con los trabajadores y trabajadoras, sean de carácter individual o colectivo.

i) Justificante de haber liquidado a todos los trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, la parte proporcional de haberes hasta el momento de la misma, no quedando pendiente cantidad alguna.

j) En el caso de vacaciones pendientes de disfrute, la empresa saliente informará de esta situación a la entrante, estableciéndose entre ambas la forma de abono por cada empresa de la parte correspondiente.

k) La empresa saliente informará, en su caso, del estado exacto de los procesos, pleitos, litigios y de cuantos asuntos laborales se hallen pendientes o en curso ante la autoridad laboral competente o ante cualesquiera organismos públicos, tanto respecto a los trabajadores y trabajadoras en activo como a los ya cesados.

En este mismo plazo, se cumplimentarán los derechos de información y consulta de los trabajadores y trabajadoras.

3. En la fecha de la subrogación prevista y una vez cumplidos los requisitos establecidos en el presente Acuerdo, la empresa cesionaria procederá a la incorporación de los trabajadores y trabajadoras.

Simultáneamente a su incorporación, ambas partes procederán a la firma de documento en el que constará declaración de aquellos trabajadores y trabajadoras que mantengan vínculo familiar o relación de parentesco hasta segundo grado de afinidad o consanguinidad, con el empresario cedente, si este es persona física, o con los socios o socias accionistas, administradores o administradoras o gerentes de la empresa saliente si se tratase de una persona jurídica, así como de los cónyuges de estos.

Contenido de la protección.

1. Las disposiciones aquí contempladas son imperativas para las partes a las que afecta, sin que sea válida ninguna renuncia de derechos.

2. La empresa entrante quedará subrogada en los derechos y obligaciones respecto de los trabajadores y trabajadoras.

3. Las deudas salariales y extrasalariales que pudieran existir generadas por la empresa cedente serán satisfechas por la misma en los términos previstos en la legislación vigente.

4. En relación con el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Garantías de los representantes de los trabajadores y trabajadoras. La nueva empresa deberá respetar las garantías sindicales de aquellos delegados y delegadas de personal o miembros del comité de empresa y delegados y delegadas sindicales afectados por la subrogación hasta la finalización del mandato para el que fueron elegidos.

Derechos de información y consulta.

Tanto la empresa cedente, como la empresa cesionaria, deberán de informar, a los representantes legales de los trabajadores y trabajadoras afectados por el traspaso, con anterioridad a la sucesión o sustitución empresarial, de las siguientes cuestiones:

a) La fecha cierta o prevista del traspaso.

b) Los motivos del mismo.

c) Las consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores.

d) Las medidas previstas respecto de los trabajadores y trabajadoras.

e) La relación nominal de la totalidad de trabajadores y trabajadoras, incluidos aquellos en supuestos de suspensión del contrato, afectados por la subrogación empresarial con detalle de8 la modalidad del contrato del mismo.

f) La relación nominal y motivada de trabajadores y trabajadoras excluidos de la subrogación empresarial.

g) TC2 de los cuatro últimos meses.

En los casos en los que no existan representantes legales de los trabajadores y trabajadoras, los afectados por el traspaso serán informados, individualmente y con carácter previo a la sucesión o sustitución empresarial del contenido en los cuatro primeros puntos anteriores, además de la situación personal del trabajador o trabajadora afectado respecto a su contrato individual.' (texto del convenio)

Décimocuarto.- El I Acuerdo Marco de Comercio finalizaba su vigencia inicial, el 31 de diciembre de 2013. En los años 2014 y 2015, no se produjo por ninguna de las partes legitimadas denuncia del mismo conforme a los procedimientos y plazos previstos. En fecha de 29 de septiembre de 2015, se produjo la denuncia en tiempo y forma del I Acuerdo Marco de Comercio. En fecha de 20 de octubre de 2015, se produjo la constitución de la Comisión Negociadora y desde dicha fecha, se ha mantenido un total de nueve reuniones plenarias de las que se ha levantado acta, entre las partes. Las partes acordaron prorrogar la ultra actividad del I Acuerdo Marco hasta el 30 de junio de 2017 y, con posterioridad, en fecha de 19 de junio de 2017, una nueva prórroga de su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017. Desde dicha fecha, ha continuado el proceso de negociación acordándose una nueva prórroga de la ultra actividad del I Acuerdo Marco hasta el 31 de enero de 2018. Asimismo, acordaron una nueva prórroga de la ultra actividad del I Acuerdo Marco de Comercio, hasta el 15 de febrero de 2018 (hecho no controvertido).

Décimoquinto.- En fecha de 12 de julio de 2018, Aena, S.A. y la entidad, Canariensis formalizaron contrato de arrendamiento concerniente al local E01p101408, como consecuencia de la licitación del expediente, el 22 de enero de 2018. El objeto del contrato se describía de la siguiente manera: (...) el arrendador arrienda al arrendatario el local descrito en el expositivo III, entendiendo por tal únicamente la superficie comprendida entre el eje de los muros o tabiques que separan el local de otras superficies del aeropuerto o locales, la cara exterior de la fachada y la de los muros y tabiques que separen el local de las restantes superficies del aeropuerto, y el limìte del local con las superficies comunes del aeropuerto cuando no exista muro, tabique o separación física, quien lo acepta en las condiciones pactadas en este documetno. El local se arrienda por el arrendatario como cuerpo cierto ... la actividad se desarrollará, exclusivamente, dentro de los límites del local bajo la denominación y rótulo del establecimiento 'Victoria's Secret/Desigual' (...)- véase, copia del contrato- folios 16 a 18 del ramo de prueba de Canariensis.

Décimosexto.- El personal que presta servicios en la tienda, 'Victoria's Secret/Desigual' , ha recibido formación en orden a desarrollar las funciones de venta (véase, declaración de doña Bernarda, presidenta del Comité de Empresa).

Décimo-séptimo.- En fecha de 10 de agosto de 2018, la trabajadora, doña Doña Rebeca recibió un whatsaap de la empresa, Leocadia Matos Vera, S.L., con el siguiente tenor: (...) por la presente le comunico que el próximo 31 de agosto de 2018, la empresa e la que usted ha venido trabajando en estos años, Leocadia Matos Vera, S.L., ha perdido la contrata que tenía sobre el local en el que usted trabaja en el Aeropuerto de9 Tenerife Sur y la empresa entrante no se ha puesto en contacto con nosotros, a pesar de así haberla requerido, para subrogarse en su contrato de trabajo. Por lo que no va a quedar a la empresa más remedio que proceder a su despido... no obstante, exista la posibilidad de que usted pueda ser recolocada en otra contrata que tiene la empresa en el Aeropuerto de Gando en Gran Canaria ... y mateniendo idénticas condiciones laborales a las que hasta ahora usted disfruta. En caso de que usted esté conforme con este ofrecimiento, el lunes (13 de agosto), a más tardar, tendría que así indicarlo por esta misma vía, en caso que por las razones que usted tenga a bien no quisiere el traslado, le agradecería que el lunes 13 de agosto también me lo indicase expresamente, en todo caso, el silencio se extenderá como una negativa (...).

La trabajadora no mostró interés en el cambio ofertado (véase, interrogatorio de la misma asícomo copia del mensaje de texto, folios 42 y siguientes del ramo de prueba de la entidad, Leocadia).

Décimo-octavo.- La entidad, Leocadia Matos Vera, S.L. no tiene suscrito con Aena contrata o alquiler de espacio aeropuertario alguno vigente, a la fecha de efectos del despido, en los Aeropuertos de Tenerife Sur y Tenerife Norte (véase, información remitida por Aena, con carácter anticipado y a instancia de la entidad, Leocadia y que obra en autos, en virtud de escrito de 23 de noviembre de 2018, presentado por Aena).

Décimonoveno.- En fecha de 17 de agosto de 2018, le fue entregada carta de despido, datada a 14 de agosto de 2018 y con fecha de efectos, de 31 de agosto de la misma fecha, en virtud de causas organizativas y productivas, con el siguiente tenor literal:

(...) Por la presente le notificamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52c), en relación con lo dispuesto en el artículo 51, ambos del Estatuto de los Trabajadores, la Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato, por causas objetivas.

Las causas objetivas que justifican la resolución de su contrato son de naturaleza organizativa y productivas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49.1.1) del Estatuto de los Trabajadores.

Las causas justificativas del presente Despido Objetivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c), en relación con lo dispuesto en el artículo 51 del ET, son las siguientes:

El local comercial en el que usted ha venido prestando sus servicios profesionales desde el doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho, local comercial E01P101408, sito en el Aeropuerto de Tenerife Sur y propiedad de AENA, y que ha estado cedido en arrendamiento a favor de esta empresa a través de sucesivos concursos, el último de ellos a través del Expediente NUM000 ''ARRENDAMIENTO DE UN LOCAL DESTINADO A LA ACTIVIDAD DE FLORISTERÍA, ARTESANÍA, CERÁMICA Y SOUVENIRS' ha sido puesto nuevamente en concurso a través del expediente NUM001 por la empresa propietaria, AENA, y a resultas del mismo, una nueva empresa adjudicataria se hará cargo del local a partir del día 1 de septiembre de 2018.

Este expediente de concurso, NUM001, publicado el pasado 19 de enero de 2018 fue adjudicado a la entidad Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S.L., tal y como apareció en la página web de AENA el pasado 24 de abril de 2018, y mediante10 carta de fecha 18 de junio de 2018 se comunica a esta entidad la fecha de finalización de la explotación del referido local, 31 de agosto de 2018. A tal respecto se adjunta como documento número uno copia de dicha comunicación. Por lo que, a partir del 1 de septiembre del presente año, la entidad Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S.L. será la que tenga los derechos y obligaciones derivadas de la adjudicación del

referido local comercial. Que por parte de AENA no se ha dado traslado a esta entidad el nombre de la adjudicataria del local ni se ha requerido a esta entidad para que en el plazo de cinco días comunique a la empresa entrante las circunstancias de las trabajadoras que en el referido local trabajan, y ello a pesar de haber sido así requerida a tal efecto mediante burofax remitido el pasado 9 de agosto de 2018 a AENA. Se adjunta como documento número dos copia del referido burofax.

Tampoco la empresa entrante se ha puesto en contacto con LEOCADIA MATOS VERA, S.l. a los efectos de interesarse por las trabajadoras que prestan servicios en el local, ni han comunicado a esta entidad su intención de subrogarse en el personal existente en el local, y a pesar de así haberse requerido mediante burofax de fecha 9 de agosto de 2018. Se adjunta como documento número tres copia de ese burofax.

Si bien esta entidad entendía que en aplicación del Primer Acuerdo Marco de Comercio (que actualmente no está en vigor, ya que la última prórroga fue hasta el 15 de febrero de 2018) debía proceder la empresa entrante a la subrogación del personal que ha estado prestando sus servicios en el mismo, tanto por AENA y por la empresa entrante no lo han entendido así, por lo que la empresa LEOCADIA MATOS VERA, S.l. no tiene más opción que la resolución de la relación laboral por causas objetivas, toda vez que ni en el Aeropuerto de Tenerife Sur ni en la Isla de Tenerife tiene esta empresa alguna otra contrata en la que puedan usted y sus compañeras ser reubicadas, a este mismo respecto se le ofreció a usted como el resto de compañeras afectadas ser reubicarlas en la Isla de Gran Canaria y en el Aeropuerto de Gran Canaria, así Se les ofreció mediante comunicación por vía WhatsApp remitido el pasado 10 de agosto de 2018 y entendiendo esta empresa que por silencio no aceptan ese ofrecimiento. El referido mensaje fue remitido a su teléfono personal: NUM002 con el siguiente contenido: 'Estimada Doña Rebeca, por la presente le comunico que el próximo 31 de agosto de 2018, la empresa en la que usted ha venido trabajando en estos años, LEOCADIA MATOS VERA, S.L., ha perdido la contrata que tenía sobre el local en el que usted trabaja en el Aeropuerto de Tenerife Sur, y la empresa entrante no se ha puesto en contacto con nosotros, a pesar de así haberle requerido, para subrogarse en su contrato de trabajo. Por lo que no le va a quedar más remedio a la empresa que proceder a su despido objetivo. No obstante, existe la posibilidad de que usted pueda ser recolocada en otra contrata que tiene la empresa en el Aeropuerto de Gran Canaria (ya que no disponemos de un centro de trabajo en la Isla de Tenerife) y manteniendo idénticas condiciones laborales a las que hasta ahora usted disfruta. En el caso de que usted esté conforme con ese ofrecimiento, el lunes (13 de agosto) a más tardar, tendría que así indicarlo por esta misma vía, en caso que por las razones que usted tenga a bien no quisiera el traslado, le agradecería que el lunes 13 de agosto también me lo indicase expresamente, en todo caso, el silencio se entenderá orno una negativa. No es necesario que me especifique la razón de su negativa en la contestación al ofrecimiento de recolocación a otro centro de trabajo, ya que independientemente a la misma usted tiene derecho a recibir la indemnización que le pueda corresponderle por el despido objetivo que la empresa va a realizar.'

Que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.1.1) del Estatuto de los Trabajadores, al finalizarse la contrata por la que LEOCADIA MATOS VERA, S.L. explotaba

comercialmente el local en el que usted presta sus servicios procede la resolución de la relación laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los trabajadores.

Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores: 'Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.'

Que, de acuerdo a su salario y antigüedad en la empresa le corresponde a usted una indemnización de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades que a usted si le afecta. Que tomando como base su salario mensual a efectos de despido 2067,90 euros, así como su antigüedad mayo de 1998, tiene un salario por día de 68,93 euros, por lo que le corresponde una indemnización de 27.916,65 euros (68,93x243x20/12), no obstante, dado que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53.1.8), le corresponde a usted una indemnización con un máximo de 12 mensualidades por lo que le corresponde a usted un importe de 24.814,80 euros.

Este importe se le ha transferido en la cuenta corriente conocida de la empresa y que es la siguiente: NUM003. A tal respecto se le adjunta como documento número cuatro copias del justificante de la transferencia bancaria a su favor.

Que la fecha de efectos del presente despido es el 31 de agosto de 2018, y se remite la presente comunicación con 15 días de antelación a la referida fecha' (...).

La empresa abonó a la trabajadora mediante transferencia bancaria, la cantidad de 24.814,80 euros brutos.

Véase, copia de la carta de despido, del documento de 'liquidación y finiquito' y, finalmente, del justificante de la transferencia bancaria (folios 18, 26 a 32 del ramo de prueba de la entidad, Leocadia).

Vigésimo.- Finalmente, en fecha de 12 de septiembre de 2018, la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido celebrándose el citado12 acto, el 23 de noviembre del mismo año, resultando sin avenencia. En dicho acto, la entidad, Leocadia anunción reconvención, en los siguientes términos:

(...) para el caso en el que alguna de las otras codemandadas sea condenada por despido improcedente o nulo debiendo las trabajadoras, en se caso, devolver las cantidades que en su día fueron abonadas por mi representada en concepto de despido objetivo (...).

Véase, copia del acta acompañada al escrito de la trabajadora, de 26 de noviembre de 2018, obrante en autos'.

QUINTO.- Por parte de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; ambos recursos de suplicación han sido impugnados por 'Aena, Sociedad Anónima' y la parte actora, y 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' además impugnó el recurso de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis).

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 4 de octubre de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de noviembre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante trabajaba como ayudante de dependienta de una tienda del aeropuerto de Tenerife Sur, prestando servicios para 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'. En septiembre de 2018 cambió el arrendatario del local del aeropuerto, pasando a ocuparlo 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis); previamente a este cambio de arrendatario, la empresa saliente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' remitió a la entrante 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) documentación para la subrogación del personal que trabajaba en la tienda, en los términos previstos en el artículo 35 del acuerdo marco de comercio, pero la entrante se negó a tal subrogación alegando que el convenio colectivo había perdido vigencia. Tras esta negativa, la empresa saliente comunicó a la demandante su despido por causas objetivas, abonándole la indemnización de 20 días de salario por año de servicio. La actora interpuso demanda de despido impugnando la no subrogación en 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) como el despido objetivo acordado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', alegando que tenía que ser subrogada por la mueva empresa y que el despido objetivo no era procedente. La sentencia de instancia, tras rechazar por motivos procesales la demanda reconvencional deducida por la empresa saliente contra la trabajadora (pidiendo que se condenara a ésta a devolverle el importe que se le pagó por la indemnización de despido objetivo), declara que la actora debió ser subrogada por la empresa entrante 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), al concluir que el acuerdo marco de comercio seguía en vigor y aplicable conforme a la doctrina jurisprudencial de la contractualización del convenio; pero también condena solidariamente a la saliente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' porque entiende que pudo recolocar a la demandante en otro puesto en Gran Canaria, aunque se hubiera previamente ofrecido tal traslado a la demandante y la misma no estuviera interesada en el mismo. Recurren en suplicación ambas empresas condenada. 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' pretende la revocación parcial de la sentencia y se la absuelva de las consecuencias del despido, declarando el mismo procedente (sic), para lo cual deduce un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' interesa la revocación parcial, para que se la absuelva de las pretensiones deducidas contra ella por la demandante, y formula con este objeto un motivo de recurso al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ambos recursos han sido impugnados; los escritos de impugnación deducidos por 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima', se limitan a solicitar que se mantenga su absolución por falta de legitimación pasiva; el recurso de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' se ha impugnado por la actora, que pide que sea desestimado, y el de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' lo ha sido tanto por la demandante como por la otra empresa condenada, en ambos casos oponiéndose a la estimación de tal recurso.

TERCERO.- En el recurso de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' se acusa a la sentencia de instancia de vulneración de lo dispuesto en los artículos 51, 52c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 35 del Convenio Colectivo del Primer Acuerdo Marco de Comercio, y de contravenir la doctrina del Tribunal Supremo señalada en la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, recurso de casación para la unificación a la doctrina 1990/2016. Tras resumir el contenido de los hechos probados, la empresa recurrente indica que la sentencia de instancia ha concluido que 'Canariensis' tenía obligación de haber subrogado a todas las trabajadoras que prestaban sus servicios en el centro de trabajo de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' en el Aeropuerto de Tenerife Sur, y que tal negativa a subrogarlas equivalía a un despido, y que en este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 25 de junio de 2019, recurso de suplicación 414/2019. Tras ello expone que tras la perdida del arrendamiento del local en el aeropuerto de Tenerife Sur, ya no disponía de otro local en la Isla de Tenerife en el que reubicar a la trabajadora y así se hace constar en el hecho probado 18º de la sentencia recurrida. El núcleo de censura de la sentencia de instancia lo refiere la recurrente a la condena solidaria de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' amparada en que pudo recolocar a la demandante en otro centro de trabajo en Gran Canaria, acordando en su caso una movilidad geográfica, argumento del cual la recurrente discrepa señalando que la jurisprudencia no exige para la procedencia de un despido por las causas organizativas y productivas previstas en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores que previamente se hayan agotado todas las posibilidades de recolocación de los trabajadores dentro de la misma empresa, y que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes no determina normalmente la declaración de improcedencia de tal despido. De modo que no siendo exigible tal recolocación, que la recurrente señala que consta probado que se ofreció a la demandante y esta rechazó, argumentando la recurrente que la opción de la movilidad geográfica era en realidad más gravosa para la demandante que el despido. Por lo que, concluye, no habiendo en la sentencia de instancia otros motivos para declarar improcedente el despido operado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', el mismo debió ser declarado procedente y haberse desestimado la demanda frente a la misma.

CUARTO.- En el motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que deduce 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se alega aplicación incorrecta del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y la Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de Trabajo y Empleo, por la que se registra y publica la prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio. Considera la empresa recurrente que no resulta aplicable al presente caso el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 porque al contrario de lo examinado en ese caso por el Alto Tribunal, lo que ha perdido vigencia en el presente no es un convenio colectivo de empresa, sino un convenio colectivo de ámbito estatal, indicando además que en posteriores sentencias, como la de 20 de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo ha matizado su criterio señalando que la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio colectivo no alcanza a toda la materia regulada en el convenio colectivo que perdió vigencia, sino que en casos concretos puede ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean 'contractualizables' y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos. Defiende la recurrente que el acuerdo marco de comercio fue denunciado en tiempo y forma el 29 de septiembre de 2015, y que hubo una prórroga de la ultraactividad hasta el día 15 de febrero de 2018, sin que se produjera otra prórroga ni se negociara nuevo convenio; que como no se trataba de un convenio colectivo de empresa, no podía aplicarse el convenio colectivo de ámbito superior como prevé el 86.3 del Estatuto de los Trabajadores; que no es tampoco de aplicación la doctrina de la sentencia de 22 de diciembre de 2014, y que incluso si fuera de aplicación, las garantías establecidas en el convenio por cambio de empresario no pueden considerarse derechos consolidados en el momento de producirse la relación laboral, sino que son expectativas y obligaciones futuras no actualizadas en el momento de perder vigencia el convenio.

QUINTO.- A la vista de las cuestiones planteadas en uno y otro recurso, aunque el deducido por 'Canariensis' sea posterior en anuncio y formalización, es procedente que se resuelva antes que el recurso de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', pues al fin y al cabo solo tendría sentido pronunciarse sobre si el despido formalizado por esta última fue o no procedente en el caso de que se concluyera que 'Canariensis' no tenía obligación de subrogar a la demandante.

SEXTO.- Pasando por tanto al examen de las censuras jurídicas deducidas por 'Canariensis', el invocado artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Su segundo párrafo establece igualmente que 'Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen', y tras regular en su tercer párrafo los procedimientos para solventar las discrepancias en el proceso de negociación, dispone en su último párrafo que 'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.

SÉPTIMO.- Las cuestiones deducidas en el recurso en relación a este precepto son idénticas a las ya examinadas y resueltas por esta Sala de Santa Cruz de Tenerife en la sentencia de 25 de junio de 2019, recurso 414/2019, que invoca 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' en sus escritos de recurso y de impugnación; unas elementales razones de seguridad jurídica imponen que la Sala mantenga el criterio anterior, aunque en este caso, al contrario que el que fue objeto del recurso 414/2019, la sentencia de instancia no ha partido (por lo menos en apariencia) de que el acuerdo marco de comercio estuvo prorrogado por ultraactividad hasta febrero de 2019 ( nuestra sentencia de 23 de octubre de 2019, recurso 493/2019 sí que ha resuelto que el citado acuerdo marco sigue siendo aplicable al no haberse producido denuncia tras la última prórroga expresa). Señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, recurso 3797/2016 que esta regla de la ultraactividad del convenio colectiva está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continué la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente; y que el legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación, en cuyo caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitución íntegra del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. De ahí deriva esta sentencia (y otras varias anteriores, como la de 6 de noviembre de 2018, recurso 584/2017, por citar solo una) que, en caso de existir un convenio colectivo de ámbito superior que resulte aplicable tras concluir la vigencia del convenio de ámbito inferior, no cabe aplicar la doctrina de la 'contractualización' de las condiciones del convenio colectivo.

OCTAVO.- Esta doctrina de la 'contractualización' de las condiciones del convenio colectivo se estableció en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, recurso 264/2014, y reiterada en otras posteriores, como la de 18 de mayo de 2016, recurso 100/2015, y lo que implica esta doctrina jurisprudencial es que, cuando se ha agotado el periodo de ultraactividad de un convenio colectivo y no hay convenio aplicable de ámbito superior, las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo que perdió vigencia siguen siendo aplicables a los trabajadores que estuviesen unidos a la empresa por contrato de trabajo en el momento de pérdida de vigencia del mismo, pero no como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, razonando que 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (...) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente (...) Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido'.

NOVENO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, recurso 217/2015, invocada en el recurso de la empresa entrante, mantiene la anterior jurisprudencia, y la 'matización' de la misma que postula la recurrente es en realidad bastante escasa, pues lo que establece esa sentencia es que el concepto de condiciones laborales reguladas en el convenio colectivo y que pueden considerarse que se 'contractualizan' pese a la pérdida de vigencia del convenio colectivo 'no aparece constreñido (...) a los elementos esenciales del contrato de trabajo, a los que supongan elementos estructurales del nexo contractual, sino que abarca la totalidad de las condiciones laborales, entendidas como aquellas que regulan la relación laboral en todos sus aspectos y no solo las que regulan el 'núcleo duro' del contrato de trabajo', conclusión que fundamenta en que actualmente ha desaparecido la tradicional distinción entre cláusulas obligacionales y cláusulas normativas de los convenios colectivos; y aunque es verdad que concluye que 'La aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , debe entenderse 'contractualizado' íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean 'contractualizables' y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos', parece estar refiriéndose a las materias que, aunque reguladas en el convenio colectivo, no guardan relación directa con el contrato de trabajo (como pueden ser derechos y prerrogativas de los representantes unitarios o sindicales en mejora del régimen legal), y puede que, en realidad, solo se esté refiriendo el Alto Tribunal a las cláusulas de renuncia al ejercicio del derecho de huelga.

DÉCIMO.- Teniendo en cuenta que no existe ningún convenio colectivo de ámbito superior aplicable tras la pérdida de vigencia del acuerdo marco de comercio (que es un convenio de ámbito estatal), en principio no surge especial obstáculo para aplicar la doctrina de la 'contractualización' de las condiciones laborales establecidas en ese convenio, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 y posteriores. Y, refiriéndose las normas sobre subrogación de trabajadores a unas determinadas condiciones del contrato de trabajo (determinante de la no extinción del mismo por el mero hecho de que el empleador haya perdido la concesión de uso del local de 'retail' aeroportuario), no se aprecia especial obstáculo para que tal derecho de subrogación no pueda considerarse 'contractualizable', pues ese carácter, por lo que se desprende de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, no parece depender de que los derechos y obligaciones regulados en el convenio fenecido estuvieran ya nacidos y fueran exigibles al momento de perder vigencia el convenio, sino de si guardan o no relación con el contenido del contrato de trabajo, en un sentido amplio, de manera que incluiría derechos expresamente reconocidos a los trabajadores, por su condición de tales, en la norma convencional contractualizada que resulten exigibles cuando el evento o circunstancia previsto en la citada norma para el nacimiento del derecho se produce después de finalizada la vigencia 'erga omnes' del convenio colectivo. Lo antes expuesto determina la desestimación del motivo, al no poder apreciarse que la sentencia de instancia haya vulnerado los preceptos y jurisprudencia que se invocan por 'Canariensis'.

UNDÉCIMO.- Pasando al examen del recurso de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', lo primero que podría señalarse es que, siendo imputable el despido a la empresa entrante, por no haber procedido a la subrogación de la actora, no hay motivo para condenar a la empresa saliente, ni de forma solidaria ni de otra, pues la única que puede efectivamente ejercitar la opción es 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada', en la medida en que a 31 de agosto de 2018 era la misma la que había de considerarse empleadora, y sólo esta empresa puede readmitir a la demandante en su mismo puesto de trabajo. Ciertamente que 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', como empresa saliente, procedió a formalizar un despido de la actora, pero tal despido no era sino consecuencia de la negativa de la empresa entrante a asumir el personal, y, aunque tal negativa pueda ser injustificada, tampoco era de recibo que la empresa saliente dejara a sus trabajadores en un limbo jurídico, privándoles incluso de percibir prestaciones por desempleo hasta que se resolvieran sus reclamaciones por despido tácito. Solamente tendría sentido examinar la procedencia o improcedencia del despido objetivo llevado a cabo por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' si se hubiera concluido que 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' no tenía obligación de subrogar a la actora, lo cual, como se acaba de exponer, no es el caso.

DUODÉCIMO.- De todas formas, como denuncia la recurrente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', en los despidos objetivos del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores el empresario no está obligado, antes de adoptar los mismos, a agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007, recurso 191/2006, que se cita en la sentencia recurrida), pudiendo añadirse en el mismo sentido las sentencias de 14 de junio de 1996, recurso 3099/1995; 31 de enero de 2008, recurso 1791/2007; 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007; 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/2008 u 8 de julio de 2011, recurso 3159/10, o la más reciente, y citada en el recurso, de 31 de enero de 2018, recurso 1990/2016. Señala en particular el Alto Tribunal que en empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores; y que la conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que la reducción de actividad de servicios puede generar dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, pues como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción, dificultades a las que se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, 'sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido', pues no se puede exigir a la empresa que traslade el problema de exceso de plantilla a otros departamentos o centros de trabajo no afectados por el descenso de actividad.

DECIMOTERCERO.- También se ha considerado no obstante que el despido objetivo por las causas del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores es abusivo o incurso en fraude de ley cuando la recolocación del trabajador era evidentemente sencilla, subsistía una clara necesidad permanente de mano de obra, y pese a ello la empresa prefirió acudir a nuevas contrataciones. El ejemplo más paradigmático de este criterio se encuentra en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/2009, la cual considera -bien es cierto que aplicando una redacción de los artículos 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores en la que aún se vinculaba los despidos por causas objetivas a la necesidad de superar las dificultades que impidieran el buen funcionamiento de la empresa- que no se podía considerar razonable la extinción del puesto de trabajo cuando, pese a concurrir unas causas objetivas de tipo productivo y organizativo, consistentes en la resolución de un contrato de arrendamiento, la misma era previsible por estar pactada en el contrato mercantil, fue anunciada con tres meses de antelación, la empresa tenía una numerosa plantilla -15.000 trabajadores, en ese caso-, y en las fechas próximas al vencimiento del arriendo la empresa efectuó un importante número de nuevas contrataciones para diversos centros de trabajo.

DECIMOCUARTO.- Este supuesto tan excepcional contemplado en la sentencia antes resumida, sin embargo, no se asemeja en absoluto al del presente caso, pues la 'recolocación' de la demandante implicaba una movilidad geográfica y, lo que es más relevante, tal recolocación fue ofrecida a la demandante antes de que 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' acordara el despido, y rechazada por la actora por no considerarla de su interés, y así se hace constar en el hecho probado 17º. No se puede, por tanto, pretender fundamentar una eventual improcedencia del despido llevado a cabo por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' en una recolocación que, primero, consistía en una movilidad geográfica; segundo, no era exigible para la empresa demandada y, tercero, le fue ofrecida a la actora y la misma la rechazó expresamente. Procede en consecuencia estimar el motivo, si bien solo en parte, pues no cabe calificar de procedente el despido llevado a cabo por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', sino más bien de inexistente, en la medida en que, si la actora tenía que haber sido subrogada por 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada', entonces era esa a todos los efectos su empleadora y la única que podía acordar un despido. En todo caso, la consecuencia ha de ser la absolución de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSEXTO.- En lo que se refiere al recurso de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada', atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por cada una de las partes recurridas, ('Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' se ha limitado a reiterar que carece de legitimación pasiva, la actora apenas ha hecho otra cosa que transcribir la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, y es 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' la que se ha centrado más en las cuestiones deducidas en el recurso, combatiéndolas de forma precisa y apuntando los defectos del recurso de contrario), se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima' en la cantidad de 200 euros, los de la demandante en 400 euros, y los de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' en 600 euros. En cuanto al recurso de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', al estimarse el mismo la aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina que no proceda hacer especial imposición de costas por el mismo.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis), y estimamos parcialmente el presentado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 213/2019, de 20 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 739/2018, sobre impugnación de despido individual por causas objetivas.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia en el único sentido de absolver a la demandada 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' de todas las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda, manteniendo el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior.

TERCERO: Condenamos al recurrente 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

CUARTO: Condenamos igualmente al recurrente 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida que ha impugnado el recurso, en cuantía de 200 euros para 'Aena Aeropuertos, Sociedad Anónima'; 400 euros para Dª. Rebeca, y 600 euros para 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'. Sin expresa imposición de costas en lo que se refiere al recurso de 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse a la recurrente 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0884 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.