Sentencia SOCIAL Nº 1106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 924/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 924/2019
NIG PV 48.04.4-18/004976
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004976
SENTENCIA N.º: 1106/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de junio 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por JESUS Alfredo , Aquilino , Pedro Miguel , Ángel Daniel
, Anton , Victor Manuel , Enrique , Eusebio , Everardo , Amanda , y Felipe , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 18 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre
Cantidad (RPC), y entablado por Lidia , Eusebio , Pedro Miguel , Ángel Daniel , Everardo , Felipe ,
Victor Manuel , Adriano , Alberto , Enrique , Amanda , Maribel , Alfredo , Amador , Anton y Aquilino
frente a la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Los actores han venido prestando servicios para la empresa BABCOCK POWER ESPAÑA, SAU, con las siguientes circunstancias profesionales: Nombre DNI Categoría Antigüedad Salario/mes Alfredo NUM000 Titulado Superior 19 febrero 1990 6.539,64 euros Amanda NUM001 Titulado Superior 1 febrero 1989 4.164,28 euros Alberto NUM002 Titulado Superior 15 abril 1988 4.797,60 euros Victor Manuel NUM003 Profesional 2 10 octubre 2001 3.077,44 euros Aquilino NUM004 Titulado Superior 10 diciembre 1990 5.459,02 euros Ángel Daniel NUM005 Titulado Superior 20 octubre 1988 4.449,81 euros Amador NUM006 Profesional 1 7 febrero 1995 3.247,05 euros Adriano NUM007 Profesional 1 20 mayo 1991 3.240,10 euros Pedro Miguel NUM008 Titulado Superior 1 enero 1990 7.535,50 euros Anton NUM009 Jefe Técnico Prof. 10 octubre 2001 3.772,71 euros Everardo NUM010 Titulado Superior 1 septiembre 1989 4.631,51 euros Felipe NUM011 Profesional 2 10 octubre 2001 3.077,59 euros Lidia NUM012 Titulado Superior 1 febrero 1989 4.165,28 euros Maribel NUM013 Titulado Superior 1 febreto 1990 4.165,28 euros Eusebio NUM014 Titulado Superior 10 julio 1989 5.615,30 euros Enrique NUM015 Titulado Superior 1 febrero 1989 4.954,68 euros

SEGUNDO. El 17/07/08 se alcanzó un acuerdo entre la demandada Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (en adelante, SEPI) y las Federaciones Sindicales de UGT y CCOO, que obra dentro del bloque documental nº 10 de los anexos a la demanda inicial y se da por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial: '1. SEPI se compromete a extender la garantía recogida en el punto 1.b) párrafo 2º del Acuerdo Socio- Laboral de BWE, S.A., de fecha 22 de febrero de 2001, durante tres años a partir de la fecha de firma de este Acuerdo y en todo caso como máximo hasta el 31 de mayo de 2011.

La citada garantía afectará de forma nominal a los trabajadores fijos de la plantilla de Babcock Power España, S.A. (en adelante BPE) pertenecientes en su día al colectivo de trabajadores fijos de BWE, S.A.

incorporados a Babcock Borsig España, S.A. (en la actualidad, BPE) y que continúan como fijos de plantilla de BPE a la fecha de la firma del presente Acuerdo.

(¿) Asimismo, SEPI y las Federaciones Sindicales firmantes darán por totalmente cumplida dicha garantía respecto de aquellos trabajadores que resulten afectados por el Expediente de Regulación de Empleo a desarrollar por BPE y al que se refiere el punto 2 del presente Acuerdo.

Las causas de activación de la garantía serán las siguientes: ¿Despido basado en causas objetivas tanto individual como colectivo. El despido individual requerirá sentencia judicial que declare su carácter objetivo y el despido colectivo exigirá su incoación a instancia de la empresa y que la resolución administrativa o judicial recaiga con desacuerdo expreso de la representación de los trabajadores, a excepción del Expediente de Regulación de Empleo previsto en el punto 2.

¿Despido declarado judicialmente improcedente y sin readmisión.

Si la citada garantía se activase antes de finalizar el plazo acordado, se procederá de la siguiente forma: a) Respecto de los trabajadores con edad igual o superior a 52 años en el momento de activación de la garantía se realizará un Plan de Prejubilaciones en las mismas condiciones que las recogidas en el Preacuerdo suscrito entre BPE y los Representantes legales de los trabajadores el 19 de diciembre de 2007. Los importes a percibir por aplicación del Plan de Prejubilaciones tendrán la condición de indemnización por extinción del contrato de trabajo con BPE.

b) Al resto de trabajadores no prejubilables se les ofrecerá un empleo alternativo en condiciones sociolaborales, económicas y geográficas equivalentes a las mantenidas en Babcock Power España, S.A.

Si no fuese posible ofertar un empleo alternativo en un plazo de tres meses, o el trabajador rechazase el ofertado, se le abonará a éste una indemnización total por la extinción de su contrato de trabajo con BPE consistente en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio.

En la determinación de los importes indemnizatorios contemplados en los apartados anteriores, se computarán los importes que por extinción de contrato de trabajo abonase BPE.

Con la realización de dichas actuaciones, se tendrá por totalmente cumplida la garantía contemplada en este punto 1.

SEPI considera que el trabajador que, una vez firmado el acuerdo mantenga cualquier actuación que hubiere iniciado dirigida a obtener la integración en la plantilla de esta sociedad estatal o de BWE, S.A., renuncia a la presente garantía y queda por tanto excluido de la misma. Igual consecuencia llevará aparejada la interposición de acciones de dicha naturaleza. (¿)'

TERCERO. Como anexo al referido Acuerdo entre SEPI y las Federaciones Sindicales de fecha 8/05/08 (también dentro del bloque documental nº 10 de los anexos a la demanda), se disponía literalmente lo siguiente: 'La estipulación Segunda I. (III) del Acuerdo SEPI/AEE establece la siguiente obligación: 'A mantener la plantilla de trabajadores fijos que se relaciona nominalmente en el Anexo[ ] del presente Acuerdo, una vez que se haya ejecutado en BPE, el Expediente de Regulación de Empleo que se contempla en las Medidas Complementarias del Plan Industrial (apartado 4.3.).

A los efectos del presente Acuerdo, única y exclusivamente no se considerará incumplimiento de la presente obligación la reducción de trabajadores fijos relacionados en la plantilla nominal del indicado Anexo, que se produjere: (a) por extinción de la relación laboral consecuencia del fallecimiento del trabajador, declaración de invalidez o incapacidad permanente; (b) por despidos disciplinarios declarados judicialmente procedentes; (c) por desistimiento voluntario del trabajador; (d) por Expedientes de Regulación de Empleo incoados por BPE con el acuerdo expreso de la representación de los trabajadores; o (e) por despidos calificados como improcedentes en acta de conciliación firmada entre el trabajador y la empresa.

El resto de supuestos y causas que pudieran minorar la citada plantilla fija se considerarán incumplimiento de la presente obligación y serán sancionados de conformidad con lo dispuesto en la estipulación 3.2 siguiente.

En todo caso, en el supuesto de activación de las garantías previstas en el Acuerdo Socio Laboral suscrito por SEPI y las Federaciones Sindicales, BPE estará obligada a reintegrar a SEPI los importes satisfechos por la activación de dichas garantías'.

Por su parte, la estipulación Tercera 3.2 de dicho Acuerdo, recoge las siguientes penalidades en caso de incumplimiento de la transcrita obligación: 'En relación con la obligación recogida en el epígrafe I, apartado (iii) de la Estipulación segunda, relativa al mantenimiento de la plantilla nominal relacionada en el Anexo [ ], se exigirán las siguientes penalidades económicas en caso de incumplimiento: a) Si la reducción afectase a aquellos trabajadores fijos que se encuentran incluidos en el ámbito de las garantías acordadas mediante el Acuerdo Socio Laboral suscrito entre SEPI y las Federaciones Sindicales que figura en el Anexo II, la penalidad económica será el coste total que para SEPI suponga la activación de dichas garantías, para cada uno de los trabajadores.

b) Si la reducción alcanza a aquellos trabajadores fijos de la plantilla relacionada que no son sujetos de las garantías acordadas mediante Acuerdo Socio Laboral suscrito entre SEPI y las Federaciones Sindicales, la cuantía de la penalidad económica será la misma que el importe de la indemnización que BPE abone al trabajador'.

En relación con lo anterior SEPI MANIFIESTA: Que en el supuesto de que se produjese la eventualidad contemplada en el apartado b) anterior, la cantidad que le correspondiera percibir redundará en beneficio de trabajador afectado'.



CUARTO. BABCOCK POWER ESPAÑA, SAU fue declarada en concurso mediante auto de 20/12/10 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , dictándose resolución el 12/04/11 por el que se acordó la extinción colectiva de contratos de trabajo, entre ellos los de los demandantes, con una indemnización de 38 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, a calcular sobre las antigüedades consignadas en el escrito de la administración concursal.

La totalidad de extinciones de los contratos de los ahora demandantes fue con efectos al 30/05/11, salvo la de Don Everardo , que lo fue con efectos al 30/04/11.



QUINTO. Una vez abonada por el FOGASA parte de la indemnización fijada en el auto de 12/04/11, quedaron pendientes de percibir por parte de los actores los siguientes importes: Alfredo , 51.217,51 euros Amanda , 19.746,93 euros Alberto , 30.313,04 euros Victor Manuel , 20.451,16 euros Aquilino , 38.250,07 euros Ángel Daniel , 26.739,51 euros Amador , 12.411,44 euros Adriano , 9.465,63 Pedro Miguel , 63.167,85 euros Anton , 28.325,48 euros Everardo , 5947,18 euros Felipe , 22.029 euros Lidia , 19.746,93 euros Maribel , 19.746,93 euros Eusebio , 40.125,37 euros Enrique , 32.197,92 euros

SEXTO. Los demandantes solicitaron la aplicación de las garantías recogidas en el Acuerdo de 17/07/08 suscrito entre SEPI y las Federaciones Sindicales de UGT y CCOO (al que que se ha hecho mérito en el ordinal segundo) al pertenecer al colectivo reflejado en su párrafo segundo punto 1 (trabajadores pertenecientes en su día al colectivo de trabajadores fijos de Babcock Wilcox Española, S.A. incorporados a Babcock Borsig España, S.A., en la actualidad BPE), correspondiéndoles una indemnización total por la extinción de sus contratos de trabajo con BPE de cuarenta y cinco días por año de servicio.

SÉPTIMO. Para el abono de las diferencias entre las indemnizaciones de cuarenta y cinco días por año fijadas en el Acuerdo de 17/07/08 y las determinadas en el auto de 12/04/11, COFIVACASA/SEPI exigió a cada demandante la firma de un acuerdo final individual, que se dan por íntegramente reproducidos al obrar anexos a las demandas.

OCTAVO. Una vez firmados los acuerdos finales individuales, por COFIVACASA/SEPI se han abonado a la demandante, las diferencias entre la indemnización fijada en el auto de 12/04/11 y la de cuarenta y cinco días por años.

NOVENO. El 12/10/18 los administradores concursales de BPE han abonado a cada uno de los demandantes la suma expresada en el Hecho Probado Quinto.

DÉCIMO. Alfredo , Amanda , Alberto , Victor Manuel , Aquilino , Ángel Daniel , Amador , Adriano , Pedro Miguel y Anton , presentaron papeleta de conciliación el 4/05/18, celebrándose el acto sin avenencia el 21/05/18.

Everardo y Felipe presentaron papeleta de conciliación el 21/05/18, intentándose el acto sin efecto el 5/06/18.

Lidia , Maribel y Eusebio , presentaron papeleta de conciliación el 27/07/18, celebrándose el acto sin avenencia el 5/09/18.

Enrique , presentó papeleta de conciliación el 5/09/18, celebrándose el acto sin avenencia el 25/09/18'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda inicial de este procedimiento y las acumuladas a la misma en virtud de autos de 20/09/18, 8/10/18 y 25/10/18, presentadas por Alfredo , Aquilino , Pedro Miguel , Ángel Daniel , Amanda , Alberto , Anton , Victor Manuel , Amador , Adriano , Everardo , Felipe , Lidia , Maribel , Eusebio y Enrique frente a SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES ¿SEPI¿, absolviendo libremente a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.'

TERCERO.- Como quiera que algunos de los actores discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación, de manera conjunta. Ha sido impugnado por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI, en adelante).



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 21 de mayo de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 4 de junio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Pedro Miguel , Ángel Daniel , Victor Manuel , Adriano , Alberto , Amanda , Alfredo , Amador , Anton y Aquilino , solicitaban en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 24 de mayo de 2018, que se condenase a la SEPI al abono de diversas cantidades en concepto de indemnizaciones impagadas y derivadas de la extinción de sus contratos de trabajo, que habrían verse incrementadas con el interés legal del dinero desde el 1 de septiembre de 2011, o subsidiariamente desde la presentación del acto de conciliación el 4 de mayo de 2018.

Mediante auto de 20 de septiembre se acordó la acumulación del proceso seguido por los Sres. Amador Y Ángel Daniel , ante el Juzgado de lo Social num. Uno, de esa misma Capital; siendo la única variante respecto a los intereses reclamados y con carácter supletorio, el 15 y 21 de mayo de 2018, respectivamente.

Nuevo auto de acumulación se dictó el 8 de octubre y respecto a las demandas de las Sras. Maribel Y Lidia y el Sr. Amanda , ante el Juzgado de lo Social num. Siete. La reclamación era idéntica a la inicial, con la única variante de que la conciliación se instó el 27 de julio de 2018.

Un tercer auto se acordó el 25 de octubre, en relación a la demanda del Sr. Victor Manuel y también ante el Juzgado que acabamos de reseñar, habiéndose presentado la conciliación el 27 de julio de 2018.

Los actores presentaron un escrito el 17 de diciembre, siempre del pasado año y que calificaban de ampliatorio. Indicaban, en primer lugar, que las indemnizaciones reclamadas ya se habían percibido el anterior 12 de octubre; abono efectuado por la administración concursal de Babcock Power España SA (BPE, en adelante). A continuación señalaban que mantenían su demanda respecto a la declaración sobre que el Acuerdo de 17 de julio de 2008 (el Acuerdo, en adelante), les era de aplicación en todos sus términos, y, a su vez, que carecía de validez el acuerdo individual que en su día suscribieron. Igualmente persistían en reivindicar los intereses por mora a su juicio devengados y que concretaban en una serie de sumas hasta el 12 de octubre de 2018, fecha del abono antes relacionado, y que, asimismo, habrían de incrementarse desde el 13 de octubre de 2018 hasta el dictado de la sentencia, de aceptarse la petición principal; subsidiariamente, reclamaban los intereses desde la presentación de la papeleta de conciliación y hasta el susodicho 12 de octubre.

La sentencia de 18 de marzo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó esas reivindicaciones.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). No obstante, lo trataremos conjuntamente con el segundo que se suscita al amparo de esa misma norma y, además, es el mismo déficit procesal el que en ambos se imputa.

Entienden que se les ha producido indefensión al haberse infringido por parte de la sentencia objeto de Recurso, el art. 97.2 y la disposición final cuarta, de la LRJS ; puestos en relación con los arts. 209.4 y 218.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y con el art. 24.1, de la Constitución . Por tanto, solicitan la reposición de los autos al momento anterior a aquel en que se han producido tales infracciones.

Refieren, en primer lugar, que solicitaban el pago de una serie de cantidades en sus demandas iniciales, así como los intereses por mora correspondientes. No obstante, continúan, cuando ampliaron sus demandas también lo hicieron respecto a que se declarase la aplicación del Acuerdo y paralela inaplicación del acuerdo individual posteriormente suscrito. Pese a ello, siguen diciendo, el fallo de la sentencia nada dice sobre este último aspecto. Visto lo cual, la resolución de instancia ha de considerarse incongruente.

También es calificable de esa manera y es la segunda petición que articulan en ese sentido, que tanto en las demandas como en el escrito de ampliación, reivindicaban y con carácter subsidiario, que la SEPI tenía que ser condenada a los correspondientes intereses desde la presentación de las papeletas de conciliación y hasta la fecha que tuvo lugar el abono y que cifran en el 12 de octubre de 2018. Pretensión que arguyen tampoco ha sido contestada.

Para obtener una declaración como la propugnada por los recurrentes, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿ sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Tras estas consideraciones, destaquemos lo que sigue: a. Volviendo al que es el primer motivo, la solicitud declarativa no figuraba en el suplico de las demandas origen de las presentes actuaciones, solo fue en el escrito ampliatorio cuando se introdujo, tal como ahora reconoce la parte actora. Sin embargo, matizamos, también sorprende el empleo del término ' mantienen ' en cuanto que parecen insinuar que esa petición ya había sido efectuada desde un principio, lo cual no es real.

Igualmente reconocen que pese a no figurar en la parte dispositiva de la sentencia un pronunciamiento al respecto, esa doble cuestión no fue obviada por el Magistrado, sino que la analiza expresamente en su segundo fundamento de derecho. Y, añadimos nosotros, también se argumenta en el primer párrafo, del que es el tercero, al declarar la aplicación del Acuerdo. Todo ello, resaltaremos, para ratificar la tesis de los recurrentes.

Sentadas estas bases, observamos que pese a que el fallo de la sentencia puede presentar este déficit, a los actores no se les causa indefensión omisiva y por ende no se les ha privado de la necesaria tutela judicial efectiva. Al existir, insistimos, un pronunciamiento expreso sobre el tema ahora suscitado y además favorable a su teoría. Por el contrario, sería totalmente desproporcionado anular lo actuado y para que se dictara nueva resolución incluyendo, ahora sí, una expresa referencia a tal declaración en la parte dispositiva.

Mas teniendo en cuenta que el SEPI no la ha recurrido, ni, en consecuencia, introduce controversia alguna sobre esta materia en el presente trámite. Ni que sea una cuestión imprescindible para incorporarla al fallo de la sentencia, ya que a la postre es un pronunciamiento previo y que insistimos ha tenido cumplida respuesta, para cualquier posterior decisión; que también ha tenido lugar.

Con todo, resulta un tanto sorprendente que si al tema ahora suscitado se le quiera dar tanta importancia, los actores no hayan acudido a lo previsto en el art. 214, de la LEC , en fase de aclaración y que se habrá sido más rápido y eficaz.

En cualquier caso y como entendemos que es subsanable esa ausencia en la que es nuestra sentencia, así lo haremos en su parte dispositiva b. Misma suerte debe correr la segunda de sus reivindicaciones de nulidad de actuaciones.

Así y con independencia de si la argumentación incluida en la sentencia de instancia es o no acertada, lo que es evidente es que rechaza el devengo de cualquier tipo de intereses ya sean los solicitados con carácter principal, ya de manera supletoria.

No obstante y en cualquier caso, aunque la petición supletoria tuviera idiosincrasia propia y mereciera una contestación distinta, esta Sala está capacitada procesalmente para dar una respuesta específica y sin necesidad de declarar la nulidad de la resolución de instancia ¿nums 2 y 3, del art. 202, de la LRJS -, ante la suficiencia del relato fáctico. Todo ello para salvaguardar el respeto a la excepcionalidad ya comentada.

De todas formas, nuevamente volvemos a resaltar que la LEC tiene remedios adecuados para paliar posibles omisiones como las que ahora se imputan. En este caso de acuerdo a lo establecido en los nums. 1 y 2, del art. 215 . Pero tampoco los actores acudieron a esa alternativa procedimental.



TERCERO.- El tercer motivo de Suplicación, al igual que los posteriores, los sustentan en el apartado c), del art. 193, siempre de la LRJS . Nuevamente y dada su conexión interpretativa, les daremos un tratamiento conjunto y en aras a la necesaria brevedad expositiva Estiman, en primer lugar, que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 1257, así como el art. 1822, este último por aplicación indebida; ambos del Código Civil (CC ). A continuación y es el cuarto, se refieren al art. 1258, y en relación con los arts. 1281 y ss, del mismo Texto. El quinto se remite a los arts. 1091 , 1256 y 1257, del CC . El sexto a los arts. 1826 y 1827, de ese Cuerpo normativo, puestos en relación con los arts.

59 y 92.3, de la Ley Concursal que a su juicio fueron aplicados de forma indebida. Finalmente, es el turno de los arts. 1101 y 1108, de nuevo del CC Alegan, en primer lugar, que el Acuerdo les legitima para reclamar lo adeudado al SEPI, pero no a BPE que no es suscriptora del mismo y ninguna obligación allí contrae; de tal manera que, siguen diciendo, no es parte en este litigio y por ende no ha sido codemandado; nos recuerdan en ese sentido la resolución de esta Sala de 27-2-2018, rec. 171/2018. Por tanto, continúan, la obligación asumida por el SEPI y en orden al pago de las indemnizaciones no es en igualdad de condiciones que BPE. Tampoco ese Organismo actúa como fiador, ya que la obligación a satisfacer la deuda es como principal y no subsidiaria, la cual a su vez debería haberse cumplido en el plazo de tres meses y tal como se pactó en origen.

Que pasados los tres meses desde la extinción de su contrato de trabajo y es el segundo, la SEPI estaba obligada a cumplir el abono de las indemnizaciones pactadas de 45 días por año de servicio, computándose las cantidades percibidas de BPE, y con independencia de las que pudieran fijarse en vía administrativa o judicial El tercero se refiere a que la obligación contraída por dicha Sociedad es única y para una indemnización total. De tal manera que el incumplimiento indemnizatorio de la garantía establecida, da lugar que se la penalice con el interés legal del dinero y hasta su cumplimiento.

Que el Acuerdo establece que BPE reintegrara a la SEPI los importes satisfechos por la actividad de las garantías, alegan en cuarto lugar. Lo cual supone y siguen diciendo, que es ese Organismo quien podrá reclamárselos. Por tanto y siempre a su juicio, la Sociedad no actúa como fiador. Solo es su actuación torticera a través de la firma de unos acuerdos individuales, los que han demorado el pago al que estaba obligada. De ahí los intereses; que además no podrá reclamar a BPE al no haber sido generados por esta última.

Finalmente, recuerdan que el cumplimiento de la obligación venció el 1 de agosto, para el Sr. Pedro Miguel , o el 1 de septiembre de 2011, para el resto; fechas que se configuran como el 'dies a quo' y hasta que las cantidades no fueron satisfechas, o sea el 12 de octubre de 2018. También indican que la SEPI no solo incurrió en morosidad, sino en dolo, por mor de los acuerdos individuales que les hizo firmar y que se han dejado sin efecto por múltiples resoluciones de esta Sala. Asimismo y pese a conocer tal evento, la Sociedad les ha ido obligando a efectuar sucesivas demandas.



CUARTO.- Para centrar el debate, vemos conveniente destacar previamente varias cuestiones, la mayoría de carácter fáctico. Son las siguientes: 1. Los actores pertenecían a la plantilla de BPE cuando vieron extinguidos sus contratos de trabajo.

Dicha extinción tuvo lugar en el marco del proceso concursal seguido respecto a esa mercantil. De ahí la forma adoptada, un auto del Juzgado de lo Mercantil, para avalar judicialmente esa decisión El auto de referencia estableció la obligación de BPE de abonarles una indemnización de 38 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. Un primer abono se realizó por el FGS y en la cuantía legalmente establecida; por lo que quedaron unas cantidades impagadas que coinciden cuantitativamente con las abonadas el 12 de octubre de 2018.

2. Con posterioridad, los actores instaron ante la SEPI la activación de las garantías incluidas en el Acuerdo suscrito. En virtud del cual la indemnización a pagar ascendería a cuarenta y cinco días por año de servicio. En fecha no precisada en la sentencia de origen, dicho Organismo les abonó las diferencias entre los mentados 38 días y las sumas resultantes de aplicar 45 días, igualmente por año de servicio.

3. Las demandas origen de las presentes actuaciones tienen como objetivo reclamar las diferencias indemnizatorias existentes entre la cantidad pagada por el FGS y la que restaba de abonar respecto el auto extintivo del Juzgado de lo Mercantil. En este caso y a diferencia de una serie de resoluciones dictadas por esta Sala sobre esta misma cuestión, BPE procedió a cancelar esa deuda con todos los actores antes de que se celebrara la vista oral. Evento que tuvo lugar el tantas veces mencionado 12 de octubre.

4. Únicamente se reivindican los intereses moratorios respecto a estas últimas cantidades. No, por el contrario, en relación al total indemnizatorio percibido por los trabajadores.

5.- Volviendo a las sentencias de la Sala anunciadas y un buen ejemplo sería la que expresamente se cita en la resolución de instancia -24-4-2018, rec 681/2018-, como el impago indemnizatorio persistía al momento de su dictado, que no, insistimos, en el litigio en curso, fue condenado única y exclusivamente la SEPI a su abono.

6. Finalmente y llegados a este punto, queremos introducir un matiz de importancia. En ese orden de cosas, cuando la sentencia objeto del presente Recurso declara la ineficacia de los acuerdos individuales suscritos por los actores en su momento con el SEPI, lo hace en virtud del 'principio de intangibilidad de la cosa juzgada'. Conclusión esta última de la que discrepamos pues ese instituto, lógicamente en su vertiente positiva ¿ art. 222.4, de la LEC -, exige identidad de los litigantes, que desde luego no concurre en este caso en la figura del/de los demandante/s entre uno u otro litigio. Cuestión bien distinta desde una perspectiva procedimental, es que exista una doctrina consolidada de la Sala en ese mismo sentido y el Juzgador de instancia hubiera decidido seguirla, al no ver motivos para su apartamiento, incluso por propia coherencia pues la resolución antes mencionada tiene origen en ese mismo Juzgado.

Pero es que esa sentencia -24-4-2018, rec 681/2018 -, y también la reseñada ahora por los recurrentes en su tercer motivo de Suplicación -27-2-2018, rec. 171/2018-, no solo se pronuncia sobre la cantidad a pagar por el SEPI en concepto de principal, sino que también ratifican el criterio de instancia, sobre que esa suma debía ser incrementado con el interés legal desde la fecha del acto de conciliación.

En consecuencia y retornado a lo argumentado en el párrafo que antecede, si aplicáramos la cosa juzgada positiva, el actual debate habría finalizado en cuanto que deberíamos vincularnos a esos términos.

Sin embargo, es plausible la discusión sobre las dos peticiones articuladas, en cuanto que como también dijimos, no es un supuesto incardinable en ese instituto.



QUINTO.- Sentadas estas bases, creemos que la parte actora omite en su argumentación un dato de mucha relevancia, cual es que cuando vieron extinguidos sus contratos de trabajo y es a la par un evento fundamental para el nacimiento de una indemnización por esa causa, eran única y exclusivamente trabajadores de BPE. No lo eran de la SEPI y como sería congruente con las tesis que defienden. A esos mismos efectos y como se trascribe en el segundo ordinal del relato fáctico que se remite al Acuerdo, la indemnización 'total ' a recibir , incluyendo la garantía a la que a continuación nos referiremos, es decir con los 45 días, lo era por su contrato de trabajo 'con BPE'.

Dicha Sociedad y ahora nos remitimos a los hechos probados segundo y tercero, donde se reflejan los acuerdos celebrados con los Sindicatos allí reseñados, actuó como garantista de su cumplimiento. Pero no por ello perdió la condición de tercero respecto a los contratos de trabajo de los que era titular BPE en relación a los hoy demandantes. En ese orden de cosas y acudiendo únicamente a los párrafos trascritos en el segundo ordinal de referencia, se habla de: 'extender la garantía', 'citada garantía', 'dicha garantía', 'activación de la garantía', 'citada garantía se activase', 'cumplida la garantía', y 'renuncia a la presente garantía'. Tal reiteración no admite dudas interpretativas, sobre cual es la posición de la SEPI.

Por tanto, debemos obtener una primera conclusión y en confluencia con la resolución de instancia, cual es que BPE es el deudor principal frente a sus trabajadores. Actuando la SEPI a modo de fiador, al obligarse a pagar en caso de no hacerlo BPE y una vez que se active la garantía pactada; figura regulada con carácter general en los arts. 1822 a 1853, del CC . Consecuencia de la existencia esa fianza y una vez cumplimentada, está la obligación de devolverla por parte de BPE y tal como se recoge en el tercer hecho probado ¿'estará obligada a reintegrar a SEPI los importes satisfechos por la activación de dichas garantías'-; en consonancia a lo establecido, básicamente, en el art. 1838, del CC . Ocupa pues la misma posición que el también interviniente Fondo de Garantía Salarial (FGS), con la única diferencia que este último lo hace por imperativo legal ¿ art. 33.3, del Estatuto de los Trabajadores -, mientras que la SEPI lo hace de acuerdo a lo pactado.

Enlazando con lo anterior y así igualmente lo refleja el Magistrado, el fiador no solo está obligado a pagar la suma que no se ha abonado por el deudor principal, sino también los intereses, que en este caso serían los reclamados en base al art. 1108, del CC . Obligación que se deduce del art. 1827, del CC , y también del art. 1838.2º, de ese misto Texto. Intereses que, aprovechamos también para resaltar, no son exigibles sino desde que el fiador fuera requerido de pago y de acuerdo a esas mismas normas; es decir, desde que se presentó la papeleta de conciliación y a falta de otra prueba que anticipara ese requerimiento.

Llegados a este punto nos vemos obligados a resaltar lo que a nuestro juicio es una contradicción argumental de los recurrentes. A tal efecto, si la SEPI es el deudor principal y su incumplimiento data inmediatamente de trascurridos tres meses de la extinción contractual, no se entiende porqué se restringe la reclamación de intereses, cuando menos en este litigio, a la parte de las cantidades que restaban de abonarse por BPE y conforme al auto extintivo de un Juzgado de lo Mercantil. Sin extenderla, por el contrario, a los que también hipotéticamente se hubiera devengado al momento que hizo su abono el FGS y más aun, hasta que la SEPI pagó directamente la diferencia entre los 38 y los 45 días; cantidades que cuantitativamente son significativas, sobre todo esta última, y por ende también lo serían los intereses.

Siguiendo con nuestro hilo argumental, discrepamos parcialmente de la conclusión de instancia.

Resaltaremos que las demandas se dirigen exclusivamente contra la SEPI, sin que se haya alegado, incluso apreciado de oficio por el Magistrado y tal como era posible apriori, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse convocado a BPE al presente litigio; tan siquiera ha variado procesalmente la cuestión al haberse pagado las sumas controvertidas por la administración concursal de la citada mercantil.

Anteriores resoluciones de esta Sala, por ejemplo las relacionadas en nuestro cuarto fundamento de derecho, y dictadas en relación a deudas imputables a ese mismo periodo y tramo indemnizatorio, es decir al de los 38 días, han determinado como responsable de su abono a la SEPI; Organismo que por razones obvias no está en concurso y a diferencia de BPE; incluso se le ha condenado al pago de los intereses legales.

Enlazando con lo anterior, el que BPE se encuentre en situación concursal no quiere decir que, aunque sea en pura hipótesis, esté exento de abonar los intereses del art. 1108, por tratarse de una indemnización impagada y en relación a sus trabajadores, es decir como deudor que es; lo que ocurre es que a partir de la declaración del concurso se suspende el devengo de los mismos ¿ art. 59, de la Ley Concursal -. Pero no desaparecen y/o extinguen de forma automática, de ahí la salvaguarda prevista en el párrafo segundo.

Sin embargo no es este el debate final, como tampoco la aplicabilidad del art. 1826, de CC y en los términos que figura en la resolución de instancia; precepto que por tanto consideramos ajeno al mismo. En ese sentido y una vez establecida por esta Sala la posibilidad de demandar directamente a la SEPI y, en su caso, obtener su condena dineraria y respecto al importe aun no satisfecho de la indemnización total a percibir, es evidente que su actuación morosa y sin fundamento, no puede quedar impune. Y eso es justo lo que quiere evitar el art. 1108, del CC . Para lo que tampoco es óbice la situación concursal de BPE, cuya tramitación y/o finalización no puede configurarse como una condición indispensable para que entre en vigor la responsabilidad asumida por dicha Sociedad en el Acuerdo.



SEXTO.- Establecida la posibilidad de que las sumas reclamadas devenguen el interés reivindicado, es claro y como ya avanzamos en el fundamento de derecho que precede, que solo puede accederse a la petición supletoria.

A tal efecto hay que volver a los mencionados arts. 1827, párrafo segundo del CC , y 1838.2º, del CC , que establecen el requerimiento del abono de la deuda como el dies a quo a efectos de su devengo.

Requerimiento que en relación a las cantidades incorporadas a las demandas, no tuvo lugar sino cuando los trabajadores presentaron las correspondientes papeletas de conciliación, y a falta de que la parte actora demostrara una solicitud anterior y de manera fehaciente. Siendo el día final para el cómputo aquel que recibieron el principal reclamado, evento que tuvo lugar el 12 de octubre de 2018.

Un último apunte, aunque los recurrentes presentaron en su escrito de ampliación unas sumas concretas en concepto de intereses a su juicio impagados, no nos sirven para fijar las que definitivamente han de ser objeto de condena y por tres causas. La primera es que solo lo hacían respecto a su reivindicación inicial y sin que tal especificación abarcara a la supletoria y que ha sido la finalmente asumida. Siendo la segunda que incluso dichas sumas no eran correctas, sino 'meramente ilustrativas', como expresamente recoge el primer párrafo, del segundo de derecho de instancia. Finalmente, es preceptivo desglosar las operaciones aritméticas necesarias para determinar como se obtiene una determinada suma; sin que ese déficit pueda ser subsanado por esta Sala, ya que no es misión de la misma realizar tales operaciones; es decir efectuar una labor que la parte actora recurrente no ha querido asumir de manera voluntaria ¿ sentencias de esta Sala de 5-7-2011, rec. 1416/2011 y 19-7-2011, rec. 1667/2011 , entre otras-.

Por tanto, en caso de disconformidad cuantitativa entre las partes, habrá de acudirse al trámite de ejecución de sentencia para la concreción definitiva, aunque no sea lo más adecuado procesalmente, y pese también a que esta solución ya quedara apuntada en la sentencia, en el párrafo y fundamento que acabamos de relacionar.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por JESUS Alfredo , Aquilino , Pedro Miguel , Ángel Daniel , Anton , Victor Manuel , Enrique , Eusebio , Everardo , Amanda , y Felipe , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 18 de marzo de 2019 , dictada en el procedimiento; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que el Acuerdo de 17 de julio de 2008 les era de aplicación en todos sus términos, y, a su vez, que carecía de validez el acuerdo individual que en su día suscribieron; en consecuencia condenamos a la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES a estar y pasar por estas declaraciones, así como a que les abone el interés legal del dinero en relación a las indemnizaciones solicitadas en demanda, y devengado desde que cada uno de ellos presentó la papeleta de conciliación y hasta el 12 de octubre de 2018; absolviendo a la citada del resto de pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0924-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0924-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.