Sentencia SOCIAL Nº 1107/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 362/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01107/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0002278

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000362 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000376 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Antonieta

ABOGADO/A:ALEJANDRA RIESGO PAREDES

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE SALUD DEL P. ASTURIAS, FICYT , CONSEJERIA DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDAD DEL P. ASTURIAS , FINBA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA , LETRADO DE LA COMUNIDAD , RAMON IVAN ROBLES GONZALEZ

Sentencia nº 1107/22

En OVIEDO, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 362/2022, formalizado por la Letrada Dª ALEJANDRA RIESGO PAREDES, en nombre y representación de Antonieta, contra la sentencia número 503/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 376/2021, seguidos a instancia de Antonieta frente a la CONSEJERIA DE SALUD DEL P. ASTURIAS, FICYT, CONSEJERIA DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDAD DEL P. ASTURIAS y FINBA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Antonieta presentó demanda contra la CONSEJERIA DE SALUD DEL P. ASTURIAS, FICYT, CONSEJERIA DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDAD DEL P. ASTURIAS y FINBA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 503/2021, de fecha tres de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La FUNDACION PARA EL FOMENTO EN ASTURIAS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA APLICADA Y LA TECNOLOGÍA (en adelante FICYT), con CIF G33053605, es una entidad sin ánimo de lucro dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, adscrita a la CONSEJERÍA DE CIENCIA, INNOVACIÓN Y UNIVERSIDAD, con domicilio en la calle Cabo Noval 11, 1ºC de Oviedo. Se constituyó el 13 de febrero de 1984 como Fundación con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, y con patrimonio autónomo. (escritura doc 1 FICYT).

Figuran en autos los Estatutos de la FICYT que se tienen por reproducidos (doc 2 FICYT). Tiene entre sus fines la promoción e incentivo de las actividades de investigación, desarrollo tecnológico e innovación de todos los aspectos de la vida económica y social que puedan contribuir al desarrollo y mejora de las condiciones de vida de la comunidad asturiana, colaborando con la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios para el proyecto de creación de una infraestructura de red para la gestión global de la investigación sanitaria. (doc 11 actora)

2º.-El 26 de julio de 2004 la FICYT suscribió un convenio de colaboración con la Administración del Principado de Asturias, a través de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, para la gestión de la investigación biosanitaria, por cuya virtud FICYT se comprometía a crear en su seno una Oficina de Investigación Bio-sanitaria (en adelante OIB) con las funciones y cometidos que se detallan en la cláusula 3ª , (funciones de promoción y coordinación de las iniciativas en investigación biosanitaria existentes o que se desarrollen en Asturias), obligándose a dotarla (clausula 4ª) del personal necesario para llevar a cabo sus funciones, disponiéndose expresamente que el que fuere contratado al amparo del Convenio no tendría vinculación laboral de ninguna naturaleza con el Principado de Asturias. La financiación a aportar por el Principado de Asturias para la gestión de la investigación biosanitaria que llevaría a cabo FICYT se fijó en el convenio en un máximo de 328.046 euros en 2004 con cargo al capítulo 4 de los PGPA de ese ejercicio. La vigencia del Convenio terminaba el 31/12/2004, pudiendo prorrogarse (cláusula 6ª).

La OIB fue creada en el año 2004 como entidad sin personalidad jurídica propia en el seno de FICYT por medio de un convenio de colaboración entre la consejería de Salud y SS y la citada Fundación con la finalidad de promover y dar apoyo a la investigación biosanitaria en Asturias.

El 2 de marzo de 2005 se formalizó nuevo convenio entre las mismas partes cuyo objetivo era establecer y regular el marco de colaboración entre el Principado de Asturias, a través de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, y FICYT para la gestión continuada de la investigación biosanitaria en el Principado de Asturias. Se reiteraron para la OIB la estructura y condiciones de funcionamiento recogidas en el de 2004 y se establecía un programa de actividades que distinguía entre actividades a realizar por FICYT y funciones de la OIB. La vigencia del Convenio terminaba el 31/12/2005, pudiendo prorrogarse (cláusula 8ª).

El 13 de octubre de 2006 se firmó un nuevo Convenio, prorrogable, con objeto de establecer y regular el marco de colaboración entre el Principado de Asturias, a través de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios y la FICYT para el desarrollo y financiación de la actividad de la Oficina de Investigación Bio- sanitaria dependiente de ésta.

Era obligación de FICYT la de disponer de los medios humanos y materiales para garantizar la ejecución de las actividades. Asimismo sería a cargo de FICYT todos los gastos del personal adscrito a la OIB, que debía ser suficiente, al frente del cual estará un Director/a con poderes de representación de la Fundación para el ámbito de la investigación biosanitaria y del que dependían las Unidades de Apoyo Metodológico y la de Gestión de los Proyectos, y gastos de alquiler, equipamiento y mantenimiento derivados del local independiente en que estaba la OIB eran a cargo de la FICYT, incluyendo las retribuciones del Director y del personal técnico de las unidades de apoyo. (doc 11 actora).

Mediante sucesivas adendas se prorrogó para los años siguientes. Mediante sucesivas resoluciones de la Consejería de Sanidad se concedían a FICYT subvenciones para financiar los gastos derivados de la actividad desarrollada por la OIB como entidad sin personalidad jurídica propia adscrita a la FICYT con la finalidad de fomentar y apoyar la investigación en ámbito de la Salud en Asturias.

A 31 de diciembre de 2014 existían en FICYT un total de 20 empleados calificados como personal propio de la Fundación, de los cuales 6 desarrollaban sus funciones en la OIB.

Como consecuencia de la modificación de sus estatutos en 2015 la FICYT pasó a ser una Fundación del sector público autonómico. Pasó a tener la condición de 'medio propio del Principado de Asturias' ya que realiza para él la parte esencial de su actividad, y éste ejerce sobre aquélla un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. La Fundación, dada su condición de 'medio propio del Principado de Asturias', puede recibir encomiendas de gestión por parte de éste para realizar distintas tareas relacionadas con sus fines. El régimen de dichas encomiendas, que serán de ejecución obligatoria pata la Fundación , será el que establezca en cada caso el Principado de Asturias. En todo caso la Fundación queda obligada a comunicar al Protectorado y Registro de Fundaciones dichas encomiendas de gestión. La retribución de las encomiendas se fijará por referencia a tarifas aprobadas por el Principado de Asturias (art 3 Estatutos)

En la reunión del Patronato de la FICYT de 24 de mayo de 2019 se modificaron nuevamente los estatutos de la Fundación, según la escritura pública notarial de fecha 5 de junio de 2019. El Patronato estaba integrado por el Principado de Asturias, la Universidad de Oviedo y el SESPA. (doc 18 actora). (doc FICYT)

2º.-La demandante Doña Antonieta, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales figuran en estas actuaciones ha prestado servicios por cuenta de FICYT en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Titulado Superior-Médico, desde el 7 de marzo de 2005, siendo la obra 'Convenio para la gestión de la Investigación biosanitaria en el Principado de Asturias'(doc 2 actora). La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos. Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 121,86 euros (indiscutido). Figuran en autos las nóminas de la actora a nombre de la empresa FICYT (doc 3 actora).

La actora desempeñaba funciones como Técnico de Gestión de Proyectos de I+D en la Oficina de Investigación Biosanitaria: desde la información previa, el apoyo a la presentación, el seguimiento y la justificación posterior a los organismos financiadores. (doc 5 actora certificado Directora FYCYT 24/1/2017). Su labor comprendía la información sobre la publicación y resolución de las convocatorias del ISCIII y del MINECO, y el seguimiento y justificación económica de los proyectos aprobados en las mismas; además su formación en medicina le permitía asesorar a los investigadores en la presentación de alegaciones, así como en el apoyo metodológico en la presentación de propuestas. Dispone de un conocimiento amplio de las convocatorias nacionales y regionales para proyectos de investigación, por lo que ha participado además en la organización de jornadas informativas sobre requisitos y particularidades de las distintas convocatorias. Era, además, la responsable de la creación y mantenimiento del Observatorio de la Investigación Biomédica en Asturias. (doc 5 actora, certificado funciones).

Prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Cabo Noval 11, 1º C de Oviedo. La actora solicitaba las vacaciones, licencias o permisos a la Directora de la OIB (interrogatorio).

3º.-La FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN BIOSANITARIA (FINBA), con CIF G74361817, y domicilio en Avda del Hospital Universitario s/n de Oviedo, fue constituida por el Principado de Asturias, la Universidad de Oviedo y diez entidades privadas mediante escritura de 23 de abril de 2014 como fundación con personalidad jurídica propia y de interés general con el objeto, según el art 6 de sus Estatutos, de impulsar, apoyar, gestionar y difundir la investigación, el desarrollo científico tecnológico y la innovación biosanitaria. Los fines de la fundación eran: promover la investigación biomédica, poniendo a disposición de las personas investigadoras los medios de la fundación para el desarrollo de una investigación de alta calidad; impulsar el establecimiento y realización de proyectos en materia de investigación biosanitaria de alcance nacional e internacional. Velar por la ética en la investigación e innovación biosanitaria así como el seguimiento de los principios deontológicos de la investigación en Ciencias de la Salud; velar por el cumplimiento de las normas en materia de investigación en Ciencias de la Salud; promover el interés de la sociedad asturiana por la investigación, el desarrollo y la innovación...

En cuanto a sus actividades, contempla la gestión de un instituto/s de investigación sanitaria de Asturias u otros centros de investigación sanitaria en los términos que se prevean en el convenio/s de colaboración correspondientes.

El Instituto fue creado mediante un Convenio de colaboración suscrito el 5 de abril de 2016 entre la Administración del Principado de Asturias, el Servicio de Salud del Principado de Asturias, la Universidad de Oviedo y la FINBA bajo la denominación de Instituto de Investigación e Innovación Biosanitaria del Principado de Asturias (ISPA) (BOPA de 26/IV/2016).

En el ejercicio de 2014 se preveía el transvase de funciones de la OIB hacia la FINBA (de ahí la asignación a FICYT en la resolución de concesión de la subvención nominativa del soporte en la puesta en funcionamiento de FINBA), sin embargo, este transvase no se inició hasta el ejercicio 2016 con la creación del ISPA. Se mantuvo la OIB dentro de la estructura de FICYT que continuaba desempeñando sus funciones. Desde 2014 existe una duplicidad de estructuras en lo que se refiere a la solicitud de ayudas y gestión de proyectos de investigación en materia biosanitaria: OIB a través de FICYT y FINBA. (pág 32- 33 Informe Sindicatura).

4º.-El 19 de enero de 2017 la directora de la OIB Doña Ofelia dirigió un correo electrónico a los trabajadores de la OIB, incluida la actora, en el que comunicaba que, ante la puesta en funcionamiento del Instituto de Investigación Biosanitaria del Principado de Asturias, se había solicitado al Instituto de Salud Carlos III el cambio de titularidad en los proyectos concedidos en la última convocatoria para que fuesen gestionados por la Oficina Técnica de gestión de la FINBA, cuya relación se adjuntaba.

El 23 de enero de 2017 tuvo entrada en el registro del Instituto de Salud Carlos III escrito por el que se solicitaba el cambio de centro de (17) expedientes concedidos en la convocatoria de la Acción estratégica en salud 2016, y traspaso de fondos, de la entidad FICYT, que se autorizó por el ISCIII pasando a ser el centro beneficiario la FINBA. (Doc 6 actora).

5º.-La FINBA efectuó una convocatoria para el puesto de gestor de proyectos de investigación, con plazo para la presentación acreditativa de los méritos alegados por los aspirantes hasta el 26 de enero de 2017. No consta que la actora participase en la convocatoria.

6º.-Consta en autos Informe Definitivo sobre fiscalización de FICYT Ejercicio 2014 de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias fechado el 21 de agosto de 2017, que se tiene por reproducido. (doc 14 actora).

7º.-El 25 de septiembre de 2017 la coordinadora de la OIB Doña Rosana remitió correo electrónico a trabajadores de la OIB, entre los que estaba la actora, del siguiente tenor literal: ' Hola a todos. Después de hablar por teléfono con el Director de la FINBA, me ha comentado que a finales de semana nos enviará la propuesta de salarios tal y como se comprometió. De momento me comentó que sería parecida a la que os envío'. (doc 13 actora).

8º.-El 29 de junio de 2020, se firmó contrato -programa entre la Administración del Principado de Asturias, a través del Consejero de la Consejería de Ciencia, Innovación y Universidad, y FICYT (Directora Doña Ofelia) para el periodo 2020-2023. (doc 17).

9º.-El 12 de febrero de 2021 la Inspección General de Servicios elevó informe a la Directora de la FICYT del siguiente tenor literal (doc 3 FICYT):

'El Plan de la Inspección General de Servicios para 2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de agosto de 2020, incluyó entre sus líneas de actuación el análisis de la normativa de contratación laboral y revisión de la contratación temporal de personal por parte de las fundaciones y empresas públicas. En desarrollo de este encargo la Inspección General de Servicios tiene abierto un proceso de trabajo en cada Fundación y empresa pública con participación mayoritaria del Principado de Asturias. Algunos de estos procesos han llegado a un estado avanzado de análisis y se cuenta con un informe provisional de resultados y conclusiones. Uno de estos procesos avanzados es el correspondiente a la Fundación para la Investigación Científica y Tecnológica (FICYT). Es preciso resaltar y agradecer que durante si desarrollo se ha contado con su completa y satisfactoria colaboración, tanto en la aportación de información y documentación, como en la respuesta a cuestionarios y otros requerimientos que resultaron precisos a juicio de la Inspectora actuante. Precisamente por el conocimiento que se ha obtenido de la situación laboral de la Fundación a través de la información recabada, apreciamos la urgencia de trasladarle este escrito mediante el que poner de manifiesto la necesidad de adoptar medidas por los órganos de dirección de la FICYT sobre un problema de gestión de recursos humanos detectado, cuya existencia no puede prorrogarse más en el tiempo sin dañar claramente el interés público. Se trata de la situación del personal que ocupa los puestos en la llamada Oficina de Investigación Biosanitaria (OIB), para los que se ha visto que no se cuenta con una carga mínima de trabajo por razones que pueden ser calificables como objetivas. Es decir, no procede el recurso a formar de redistribución de actividad dentro de la unidad o con otras unidades. Concluimos que la desaparición del objeto y de la causa de los contratos resultó una circunstancia sobrevenida a lo que no se le ha dado aún respuesta oportuna, pese a haber previsto alguna solución a la situación mediante la consignación presupuestaria que contempla una posible extinción de las relaciones laborales. Por ello, y al amparo en la atribución competencial de realizar propuestas de reforma organizativa y funcionales que atribuye a esta Inspección el artículo 2 f de la Ley 11/2018 de 16 de noviembre de la Inspección General de Servicios se ha decidido emitir el presente escrito, con carácter previo y separado al informe general que próximamente se formulará en el marco de Plan de Inspección del año 2020. Con él se interesa que se pronuncie la FICYT a través de sus órganos competentes y adopte las decisiones y medidas necesarias para dar solución a la disfuncionalidad existente. Todo ello en el ejercicio de las responsabilidades atribuidas legal y estatutariamente' (doc 3 FICYT).

10º.-FICYT comunicó a la actora la extinción de la relación laboral, con efectos de 23 de abril de 2021, mediante carta fechada el 8 de abril de 2021 (doc 1 actora) del siguiente tenor literal:

'Muy Señora nuestra:

A través de la presente ponemos en su conocimiento que con efectos al día 23 de abril de 2021 queda extinguida la relación laboral con esta Entidad, al concurrir causas organizativas y/o productivas, según lo previsto en el artículo 52 c) del Texto Refundido se la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, derivadas de los hechos que acontinuación se exponen:

Presta usted servicios para la Fundación para el Fomento en Asturias de la Investigación Científica Aplicada y la Tecnología (en adelante FICYT) entidad sin ánimo de lucro, con Titulado Superior-médico, adscrita a la denominada Oficina de Investigación Biosanitaria (en adelante OIB).

La OIB se creó en el ámbito de la FUCYT como consecuencia del compromiso adquirido por medio del convenio de colaboración suscrito el 26 de julio de 2004 entre la Administración del Principado de Asturias, a través de la entonces Consejería de Salud y Servicios Sanitarios y la FICYT.

El cometido general de la OIB era servir de estructura de apoyo a la actividad investigadora que se desarrollara en el ámbito biosanitario en Asturias, siendo la principales tareas a ejecutar las de gestión de los proyectos de investigación, en los aspectos administrativos y gestión de recursos humanos y financieros vinculados a distintas convocatorias, fundamentalmente del Instituto de Salud Carlos III y del Ministerio de Economía y Competitividad, además de otras funciones como prestar formación en materia de investigación biosanitaria, así como el intercambio de experiencias y de personal investigador, préstamo de artículos científicos y obtención de documentos para investigadores. Sin embargo, con la creación de la Fundación para la Investigación e Innovación Biosanitaria del Principado de Asturias (en lo sucesivo FINBA), la mayor parte de los fines son subsumidos en ésta, lo que obliga a realizar el traspaso ordenado de todos los proyectos y recursos de investigación en materia de salud.

El traspaso de toda la gestión de la investigación biosanitaria culminó en diciembre de 2018 (lo evidencia el cambio en el modo de organizar la producción, esto es, la causa organizativa) a excepción de tres proyectos (que a fecha de hoy ya han finalizado), lo que ha supuesto la pérdida de objeto de la propia OIB y consecuentemente la pérdida de funciones de los puestos de trabajo adscritos a la citada unidad, siendo uno de los puestos afectados el que usted desempeña. Dicha circunstancia implica desde una perspectiva meramente objetiva, la amortización de su puesto, así como el acuerdo extintivo de la relación laboral.

En otro orden, dichas causas objetivas organizativas y de producción se ven acompañadas de razones económicas. Así y en el año 2020, se ha dejado de percibir la aportación económica efectuada por la Consejería de Salud para el mantenimiento de la OIB, dicha pérdida de ingresos ha tenido incidencia en la Cuenta de Resultados de la Fundación , teniendo finalmente un impacto negativo en su situación financiara y que se verá agravada de mantener en el tiempo dicha situación.

A mayor abundamiento, el pasado 1 de marzo de 2021 se recibe comunicación de la Inspección general de Servicios de la Administración del Principado de Asturias, en la que se expone 'la necesidad de adoptar medidas por los órganos de dirección de FICYT sobre un problema de gestión de recursos humanos detectado, cuya existencia no puede prolongarse más en el tiempo sin dañar claramente el interés público. Se trata de la situación del personal que ocupa los puestos en la llamada OIB para los que se ha visto que no se cuenta con una carga mínima de trabajo por razones que pueden ser calificables como objetivas. Es decir, no procede el recurso a fórmulas de redistribución de la actividad dentro de la unidad o con otras unidades.

La precitada comunicación viene a recoger una clara disfunción que emerge en el ámbito organizativo y/o productivo, así como en el económico- financiero de la Fundación, por la que se produce un excedente de personal al devenir imposible la ocupación efectiva del mismo derivado de la ausencia de asignación de proyectos nuevos y extinción de los proyectos existentes vinculados a la OIB, situación que conoce, dado el notorio descenso de sus funciones, siendo a la fecha prácticamente inexistentes. Razones meramente objetivas que han obligado a los órganos de dirección de la entidad a proceder responsablemente, al no poder ocuparla efectivamente, dada la autonomía y sustantividad diferenciada de la OIB que impide acudir a fórmulas de redistribución de actividad con la propia unidad u otras unidades, tal y como refiere la Inspección de Servicios y tampoco ante la pérdida de ingresos, mantener la dotación presupuestaria para el pago de salarios, lo que vaciaría de forma irresponsable los fondos de la entidad.

Por tanto, y si bien es cierto que el hecho palmario de la pérdida de objeto y actividad existente de la OIB unido a la falta de ocupación efectiva y la inexistencia de una carga mínima de trabajo son razones calificables como objetivas que imposibilitan el mantenimiento del contrato de trabajo, se entiende que, junto al resto de los argumentos razonados (resultado negativos de la fundación y responsabilidad en aras a garantizar la protección del interés público), proporcionan razones fundadas suficientes de las causas que, únicamente calificables como objetivas, justifican la amortización de su puesto de trabajo y por ende la extinción de su contrato de trabajo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 53 b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , tiene usted derecho a una indemnización equivalente a veinte días de salario (con inclusión de todos los conceptos salariales, y por tanto, también prorrata de gratificaciones extraordinarias, que es de 121,86 €/día) por los años de servicios prestados, según una antigüedad diferida a siete de marzo de dos mil cinco, y que asciende a la cantidad de treinta y nueve mil cuatrocientos un euros con cuarenta céntimos de euro (39.401,40 €), que en este acto consta a su disposición al haberse transferido a la cuenta bancaria en la que percibe sus haberes mensuales y, por lo que se le adjunta copia de la misma.

Asimismo, de conformidad con el artículo 53 c) le comunico que, durante estos 15 días hasta la extinción de su contrato, tiene derecho a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.

Atentamente. Por la Fundación, Fdo.: Juan Pablo Presidente de FICYT.'

Consta en autos justificante de la transferencia de fecha 8/4/2021 por 39.401,40 euros de FICYT a favor de la trabajadora (doc 4 actora).

11º.-En la misma fecha, fueron objeto de despido objetivo los trabajadores de la OIB: Sra. Rosana (coordinadora del OIB), Sr Victor Manuel, Sra Crescencia y Sra Antonieta. Constan en autos las cartas de despido de idéntico contenido que la de la actora (doc FICYT).

12º.-El 3 de mayo de 2021 la demandante presentó papeleta de conciliación ante la UMAC (doc 8 actora). Se celebró el 19 de mayo de 2021 con el resultado de sin avenencia respecto de FYCIT y de FINBA.

13º.-El 20 de mayo de 2021 la trabajadora formuló demanda cuyo conocimiento correspondió este Juzgado, se tramitó por el procedimiento de despido, y aquí se resuelve.

14º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Antonieta, contra la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO EN ASTURIAS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA APLICADA Y LA TECNOLOGÍA (FICYT), la FUNDACION PARA LA INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN BIOSANITARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (FINBA) y las CONSEJERÍAS DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDAD, y DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, declarando que el despido objetivo sufrido por la actora es ajustado a derecho, y absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

Por Auto de fecha 15 de diciembre de 2021 se procedió a la aclaración de la sentencia en los siguientes términos:

'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de la parte actora Dª Antonieta de aclarar la sentencia en este procedimiento dictada en el sentido que se indica a continuación:

Sustituir en el hecho Probado Segundo, 'Prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Cabo Noval 11, 1º C de Oviedo' por 'La actora prestaba sus servicios en la Oficina De Investigación Sanitaria, sita en la calle Matemático Pedrayes de Oviedo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la demanda interpuesta por Doña Antonieta, contra la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO EN ASTURIAS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA APLICADA Y LA TECNOLOGÍA (FICYT), la FUNDACION PARA LA INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN BIOSANITARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (FINBA) y las CONSEJERÍAS DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDAD, y DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, declarando que el despido objetivo sufrido por la actora es ajustado a derecho, y absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la trabajadora, siendo impugnado por las Fundaciones codemandadas.

Contiene el recurso dos motivos uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la modificación de los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.

-El primero de ellos ha de contener según la recurrente el siguiente párrafo:

'En virtud de Escritura pública, de fecha 5 de Junio de 2019, de modificación de Estatutos de FICYT, dicha Fundación pasa a tener un Patronato formado por: El Principado de Asturias representado por 4 miembros, la Universidad de Oviedo representada por 1 miembro, el SESPA representado por 1 miembro.

Igualmente se modifican los artículos 1, 3, 7 de los Estatutos, los cuáles pasan a tener la siguiente redacción:

Art.1 Denominación y naturaleza. La FICYT es una organización sin ánimo de lucro, integrada en el sector público del Principado de Asturias que tiene afectado, de forma indefinida, su patrimonio a la realización de fines de interés general.

Art 3.- Duración. La Fundación está constituida con una duración indefinida. No obstante, si en algún momento los fines propios de la Fundación pudieran estimarse cumplidos o devinieran de imposible cumplimiento, el Patronato podrá acordar su extinción, conforme a lo previsto en el art. 32 de los Estatutos.

7.- Fines.- 1.- La Fundación tiene como fines fundacionales promover, incentivar y promocionar aquellas actividades de investigación, desarrollo tecnológico e innovación de todos los aspectos de la vida económica y social, que puedan contribuir al desarrollo y la mejora de las condiciones de vida de la comunidad asturiana.

2.- Para el cumplimiento de sus fines la Fundación desarrollará, con carácter enunciativo y no exhaustivo, las siguientes actividades:

a) Impulsar y fomentar las labores investigadoras y de innovación que junto con la adecuada formación de técnicos y científicos consolide el potencial productivo de Asturias con la suficiente capacidad para asimilar futuros cambios tecnológicos. Para ello la Fundación podrá conceder ayudas económicas diversas a aquellas actividades que contribuyan a la finalidad prevista, por si misma o mediante acuerdos con organismos públicos o privados.

b) Colaborar en la organización y coordinación del potencial científico y técnico de Asturias, creando los cauces adecuados para favorecer estos intercambios dentro del tejido social y estimulando especialmente la iniciativa empresarial en temas de I+D+i.

c) Apoyar la transferencia de resultados científicos y de tecnología de los Centros de investigación a la industria, la agricultura y los servicios.

d) Realizar actuaciones de apoyo o colaboración con las distintas Administraciones, y especialmente con la del Principado de Asturias, en el desarrollo de programas de I+D+i-

e) Impulsar la creación y el desarrollo de aquellas infraestructuras científicotecnológicas que sirvan de soporte a la realización de actividades de I+D+i, especialmente en el ámbito empresarial.

f) Promover o realizar, por si misma o en colaboración con otras entidades públicas o privadas cuantas otras actuaciones que puedan contribuir a la consecución de nuevos procesos, sistemas y productos para la industria, la agricultura, los servicios y en general para todos los sectores de la economía'.

Apoya dicha revisión fáctica en el Documento nº 18 de la parte actora, consistente en la Escritura de Modificación de Estatutos de FICYT, de 5 de Junio de 2019, en virtud de la cual, se modifican los artículos 14 (composición del Patronato) y artículos 1, 3 y 7 de los Estatutos originales (relativos a denominación, duración y fines).

Considera la recurrente relevante la adición de cara no solamente a la comparativa con la Fundación FINBA sino también por el hecho de que, con independencia de la calificación jurídica de ambas Fundaciones, la prueba documental constata que, en ningún caso, se trata de Fundaciones independientes entre sí, en competencia libre en el sector de la investigación bio-sanitaria, sino de entidades con carácter eminentemente público; en el caso de FICYT (medio propio del Principado de Asturias), entidad del sector público con un Patronato público (art. 14 del Documento 18 parte actora) y, en el caso de FINBA, fundación pública, con un mínimo componente privado (15%) estando formadas, mayoritariamente, por los mismos órganos públicos que gestionan FICYT, y que son la Administración del Principado (Consejería de Sanidad), Universidad de Oviedo y SESPA.

Y siendo, por tanto, ambas Fundaciones, dependientes de la gestión, dirección y control de la Administración del Principado de Asturias.

-El hecho probado segundo considera la parte recurrente que tras el primer párrafo ha de incluirse el siguiente texto relativo a los distintos Convenios de colaboración entre FICYT y la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, aportados por la parte codemandada FICYT, y, en concreto, a la cláusula Tercera del primer Convenio, de fecha 26 de Julio de 2004, así como conforme al Convenio de colaboración, de fecha 13 de Octubre de 2006 (Documento nº 11 ramo prueba parte actora y prueba FICYT):

'En el ámbito de FICYT se creará una Oficina de Investigación Bio-sanitaria. Las funciones y cometidos a desempeñar por el personal adscrito a la misma vendrá determinado por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, sin perjuicio de que la gestión económica, financiera y de personal de la misma corresponda a la FICYT. El cometido general de la Oficina será servir de estructura de apoyo a la actividad investigadora que se desarrolla en el ámbito bio-sanitario de Asturias.

Específicamente desarrollará, bajo las directrices de la política científica del Principado y de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, las siguientes funciones:

a) Coordinar las iniciativas en investigación bio-sanitaria existentes o que se desarrollen en Asturias, asegurando la integración entre centros hospitalarios y entre éstos y los centros de Atención Primaria.

b) Realizar un diagnóstico de la situación de la actividad investigadora biosanitaria en Asturias y mantener un observatorio de su evolución, que permita informar y definir estrategias a la Consejería de Salud y servicios sanitarios y otros órganos competentes en materia de política científica.

c) Contribuir, de acuerdo a las directrices de política científica y de investigación que determine la Consejería de Salud y Servicios sanitarios a la implantación, seguimiento y evaluación de las prioridades científicas o de investigación en materia bio-sanitaria, dando cuenta de los resultados alcanzados a la misma.

d) Ofrecer apoyo metodológico al diseño, elaboración, ejecución de proyectos de investigación, sobre todo en los aspectos comunes a diferentes áreas de investigación.

e) Llevar a cabo el apoyo a la gestión de los proyectos de investigación, en los aspectos administrativos y de gestión de recursos humanos y financieros.

f) Ser órgano canalizador de las ayudas a la investigación otorgadas por las agencias de financiación de investigación bio-sanitaria.

g) Aquellas otras funciones que específicamente le asigne la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios en orden a fomentar un desarrollo armónico e integral de la investigación bio-sanitaria.

h) Prestar formación en materia de investigación bio-sanitaria así como el intercambio de experiencias y de personal investigador, y, eventualmente, dar soporte económico para las instalaciones y medios científicos o de investigación, además del que provenga de las ayudas específicas a proyectos de investigación.'

La Oficina de investigación bio-sanitaria (OIB) se crea con el fin de servir de estructura de apoyo a la actividad investigadora en el ámbito bio-sanitario de Asturias, siendo las tareas principales la gestión de los proyectos de investigación, en los aspectos administrativos y gestión de recursos humanos y económicos vinculados a las distintas convocatorias, fundamentalmente el Instituto de Salud Carlos III y del Ministerio de Economía y Competitividad, además de prestar formación en materia de investigación bio-sanitaria, información de convocatorias, intercambio de experiencias y de personal investigados, préstamo de artículos científicos, creación del Observatorio de la investigación, Biblioteca virtual y obtención de documentación.'

Conforme al Convenio de Colaboración de fecha 13 de Octubre de 2006, la Administración del Principado de Asturias y FICYT que en el presente ejercicio comprende las siguientes actividades en el marco de las directrices de la política científica del Principado de Asturias y/o de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios: A) Creación de un Observatorio de la investigación bio-sanitaria, difusión de convocatorias y ayudas públicas en materia de salud a nivel regional, nacional y europeo, asesoramiento metodológico a los investigadores en los proyectos de investigación, búsqueda de socios, apoyo a la gestión administrativa y económica de proyectos, coordinar las iniciativas en investigación biosanitaria, realizar diagnóstico de la situación de la investigación biosanitaria en Asturias y mantener un observatorio de su evolución, ofrecer apoyo metodológico al diseño, elaboración, ejecución de proyectos de investigación, gestión de los proyectos en aspectos administrativos, gestión de recursos humanos y financieros, ser el órgano canalizador de ayudas otorgadas por agencias de financiación de investigación biosanitaria ajenas a la Administración del Principado de Asturias, estudios observacionales y prestar formación en materia de investigación bio-sanitaria (cláusula segunda del mencionado Convenio aportado como Documento 11 ramo prueba parte actora)'.

El párrafo sexto del mismo ordinal ha de ampliarse con el siguiente texto, con base en la prueba documental aportada por FICYT consistente en los sucesivos Convenios de colaboración, adendas y resoluciones de dotación presupuestaria, entre FICYT y la Consejería de Sanidad, así como el documento consistente en la carta de despido (Documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora):

'La Fundación FICYT y la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios (posteriormente, Consejería de Sanidad) suscribió los siguientes Convenios para la creación y mantenimiento de la OIB: Convenio de fecha 26 de Julio de 2004, de fecha 2 de Marzo de 2005, 13 de Octubre de 2006, 22 de Diciembre de 2006, 27 de Diciembre de 2007, 9 de Abril de 2008, 23 de Diciembre de 2008 y 29 de Diciembre de 2009.

Y a partir del año 2011, se concede dotación presupuestaria a FICYT, para el mantenimiento de la OIB, detalladas en Resoluciones de la Consejería de Sanidad, de fechas 23 de Mayo de 2011, 2 de Julio de 2012, 14 de Marzo de 2013, 14 de Octubre de 2014, 22 de Octubre de 2015, 29 de Junio de 2016, 14 de Julio de 2017, 18 de Junio de 2018 y 15 de Julio de 2019.

Desde ésta última fecha (15/07/2019), no constan, ni Convenio, ni dotación presupuestaria y, sin embargo, FICYT no extingue el contrato de la actora hasta el día 23 de Abril de 2021'.

Se considera relevante la adición pues los hechos probados, deben de recoger la prueba documental en la que debe sustentarse una afirmación y es importante matizar, que la dotación presupuestaria por parte de la Administración del Principado a FICYT para la financiación de la OIB finaliza en el año 2019, y sin embargo, se usa como una de las causas de extinción, a fecha 23 de Abril de 2021, entendiéndose, a todas luces, como extemporánea, para sustentar la extinción objetiva de la actora.

E igualmente, debe tenerse en cuenta esta revisión, poniéndola en concordancia con la revisión del hecho probado cuarto, ya que el presupuesto que inicialmente tenía FICYT para el mantenimiento de la OIB, pasa progresivamente a FINBA, en el momento en que se comienza a producir el traspaso ordenado de los proyectos de investigación y con la creación de ésta, por orden y directrices de la Administración del Principado de Asturias.

-El hecho probado tercero considera la recurrente que su primer párrafo ha de quedar redactado del siguiente modo con base al Documento correspondiente a la Escritura de Constitución y Estatutos de FINBA, de fecha 23 de Abril de 2014 así como los artículos 6 (objeto), 7 (actividades), 17 (composición del Patronato) y 31(Oficina técnica de gestión de FINBA), del ramo de prueba de la codemandada:

'La Fundación para la investigación bio-sanitaria (FINBA) con CIF G74361817, y domicilio en Avenida del Hospital Universitario s/n de Oviedo, fue constituida en virtud de Escritura pública de fecha 23 de Abril de 2014, como fundación con personalidad jurídica propia y de interés general, estando su patronato formado por las siguientes personas (conforme al art. 17 de los Estatutos de la FINBA): a) La persona titular de la Consejería del Principado de Asturias competente en materia de Sanidad. b) La persona que ostente el cargo de Rector de la Universidad de Oviedo. c) la persona que ocupe la Dirección General del Principado de Asturias responsable en materia de investigación e innovación sanitaria. D) la persona que ocupe la Dirección General del Principado en materia de Universidades. e) la persona que ocupe la Dirección Gerencia del Sespa. f) la persona que ocupe la gerencia del área sanitaria del Servicio de Salud del Principado de Asturias a la que se encuentra adscrito el HUCA. g) Una persona nombrada por el titular de la Consejería de Sanidad, a propuesta de la Universidad de Oviedo, entre el personal docente que desempeñe plaza vinculada asistencia en el SESPA. h) Una persona designada por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de Oviedo. i) la persona que ostente el cargo de Alcalde de Oviedo. j) Una persona en representación de cada una de las empresas o instituciones privadas que integran el Patronato'.

Se mantiene en la redacción, lo dispuesto en el Hecho, en relación al artículo 6 de los Estatutos sobre el objeto de la Fundación y seguidamente se adiciona lo siguiente:

'Conforme al art.31 de los Estatutos de FINBA, que FINBA estará dotada de una Oficina técnica de Gestión, que estará configurada de la siguiente manera: Bajo la dirección y supervisión de la Junta de Gobierno, se constituirá una Oficina Técnica de Gestión encargada de proporcionar a los profesionales el necesario soporte administrativo y técnico. Corresponde al Patronato, a propuesta de la Junta de Gobierno y oído el Director de la Fundación, aprobar la estructura organizativa y la plantilla de personal y determinar los medios a disposición de la Oficina técnica de Gestión. La Oficina Técnica de gestión se encargará de las siguientes funciones: a) difundir entre el personal investigador y los centros sanitarios de la Comunidad, la convocatoria de becas y ayudas promovidas por cualesquiera organismos nacionales, extranjeros o internacionales, facilitando el trámite y seguimiento de las solicitudes. b) gestionar los recursos asignados a los proyectos y programas, facilitando el trámite y seguimiento de las solicitudes. c) proporcionar al personal técnico o de apoyo que precise en sus tareas. d) facilitar la cooperación entre profesionales de la Fundación y de otros centros tanto nacionales como extranjeros e) difundir los resultados de los trabajos aprobados por el Patronato. f) proporcionar el soporte técnico y auxiliar a los profesionales en sus actividades. g) todas aquellas actividades dirigidas a mejorar la calidad y eficiencia de la actividad que se realice desde la Fundación'.

La adición de este último párrafo, en relación a la creación de una Oficina Técnica de Gestión en el ámbito de FINBA es esencial ya que la misma es la sucesora de la OIB de FICYT, correspondiendo todas sus funciones, con las realizadas por la propia actora, conforme a su Certificado de funciones, incluido en el ramo de la prueba actora como Documento nº 5, y al que se hace alusión en el Hecho Probado Segundo bis (por error tipográfico).

En relación a la adición en materia de la composición del Patronato, le parece a la recurrente esencialmente concluyente, para determinar lo que adelantaba en la revisión del Hecho Primero, y es que, según indica, estamos ante dos entidades, una de ellas, fundación del sector público y medio propio (FICYT) y la otra, mayoritariamente pública, cuyas directrices y control son marcadas por la Administración pública del Principado de Asturias, y con casi plena coincidencia en la composición del órgano de Gobierno (Administración del Principado a través de las Consejerías de Sanidad y Ciencia, Sespa, Universidad de Oviedo, entre otros).

También han de revisarse según la demandante el segundo y tercer párrafos, relativos a la creación del Instituto de Investigación Sanitaria del Principado de Asturias, quedando redactados dichos párrafos de la siguiente manera, con base en el documento correspondiente al Acuerdo de colaboración entre FINBA, la Administración del Principado de Asturias y la Universidad de Oviedo, para la creación del referido Instituto de investigación. (ramo prueba codemandada FINBA):

'El 5 de Abril de 2016, se suscribe un Acuerdo entre la Administración del Principado de Asturias, la Universidad de Oviedo y FINBA, para la creación del Instituto de Investigación Sanitaria del Principado de Asturias, siendo su órgano de gobierno integrado por la Consejería de Sanidad, el Rector de la Universidad de Oviedo y como Vocales, el titular de la Dirección Gerencia del Sespa, el titular de Vicerrectorado de la Universidad de Oviedo y dos representantes de FINBA. En la cláusula séptima de dicho Acuerdo se establece que FINBA a través de su Oficina de gestión dará soporte necesario en las áreas económicas, administrativas y técnicas en la gestión de proyectos de investigación que se soliciten a través del Instituto y actuará como Oficina de transferencia de resultados de la investigación'.

Este párrafo tiene trascendencia incluirlo, ya que en el acto del juicio, tanto de la prueba de interrogatorio de parte, como de las posteriores conclusiones de la actora, quedó probado la obvia distinción entre el Instituto de Investigación Sanitaria (ISPA), y el órgano gestor, que da soporte de auxilio en las áreas económicas (justificaciones económicas de proyectos) administrativas y técnicas que es la Oficina Técnica de Gestión de FINBA, y cuyas funciones realizaba anteriormente la Oficina de Investigación Biosanitaria en el marco de FICYT. Por dar claridad a esta cuestión, se apunta que un Instituto de investigación es el resultado de la asociación entre un hospital docente e investigador del Sistema Nacional de Salud y las Universidades así como otros centros de investigación, definición que nada tiene que ver con el órgano gestor que constituye FINBA a través de su Oficina técnica de gestión interna.

-El ordinal cuarto ha de contener el siguiente párrafo:

'A partir del año 2017, fecha en que la se solicita el primer traspaso de proyectos y fondos desde la OIB a FINBA, la Oficina Técnica de Gestión de FINBA, pasa a ocuparse de los proyectos de investigación bio-sanitaria en el Principado de Asturias, dejando a la OIB con el seguimiento de los proyectos con tramitación iniciada y próximos a finalizar. De forma que la gestión administrativa, solicitud, seguimiento, justificación económica y fondos presupuestarios pasaron de la OIB de FICYT a FINBA en virtud de una orden de la Administración pública del Principado de Asturias'.

La trascendencia de este párrafo y de la valoración de la prueba, correspondiente a los Documentos 6 y 10 del ramo de prueba de la parte actora, es esencial en este proceso, ya que no hay discusión en la existencia de una subrogación empresarial de una unidad productiva, en la que proyectos, fondos presupuestarios y personal investigador contratado por FICYT, fueron traspasados de forma unilateral por una decisión de la Administración del Principado, a través de una previa solicitud formal al Instituto de Salud Carlos III (entidad financiadora).

-El hecho probado quinto tendría la siguiente redacción:

'La FINBA, que conste documentalmente, efectúo 5 convocatorias de concurso público para cubrir un puesto de gestor de proyectos de investigación entre los años 2017 y 2021.'

Durante ese tiempo, la actora participó en una entrevista personal con el Director en funciones de la FINBA, D. Florentino, el cual se dirige telefónicamente a la Directora de la OIB, Dª Rosana, que envía un email, de fecha 25 de Septiembre de 2017 a Dª Antonieta, entre otros empleados; en el que pone de manifiesto que el Director de FINBA enviará una propuesta de salarios, tal y como se comprometió y manifiesta que de momento ' me comentó que sería parecida a la que os envío'.

La primera de las convocatorias para el puesto de gestor de proyectos de FINBA (documento nº 7 ramo prueba actora) incluye las siguientes funciones: búsqueda de nuevos instrumentos de financiación, socios y oportunidades de proyectos de I+D+i, crear y mantener relaciones con la Administración (FICYT, IDEPA, INSTITUTO CARLOS III, MINECO y MINISTERIO DE EDUCACIÓN principalmente y otras instituciones, públicas o privadas, susceptibles de aportar recursos a la investigación, organización de jornadas y eventos de difusión de ayudas, preparación y gestión de propuestas de solicitud de ayudas nacionales para proyectos de I+D+i, seguimiento de convocatorias de ayudas nacionales tanto públicas como privadas, interlocución con los grupos de investigación en lo relativo a convocatorias, financiación y búsqueda de ayudas. Se requiere grado universitario, preferiblemente en Ciencias de la Salud y al menos 5 años de experiencia en un puesto similar.

Las funciones de la actora, como técnico de gestión de proyectos, según el Certificado de funciones (documento nº 5 ramo prueba actora) son las siguientes: Informar sobre la publicación y resolución de las convocatorias del Instituto Carlos III y el Ministerio de Economía y Consumo, Seguimiento y justificación económica de los proyectos de I+D a los organismos financiadores, Asesoramiento y formación de investigadores en la presentación de alegaciones y recursos, Apoyo metodológico a investigadores, Impartición de jornadas formativas en las convocatorias tanto regionales como nacionales, Responsable de la creación del Observatorio de la Investigación biomédica en Asturias, Difusión de jornadas de ayudas, Valoración del factor de impacto en revistas científicas, Colaboración en la elaboración de bases de datos del Principado de Asturias'.

La inclusión de este párrafo, es trascendente, en la medida en que no se valora la totalidad de la prueba obrante en Autos, ni la prueba de interrogatorio, donde se pone de manifiesto lo que se pretende incluir. Es clara la existencia de la necesidad del puesto de la actora en la entidad sucesora FINBA, y que el puesto coincide plenamente con las funciones que ésta venía realizando en la OIB, sobre todo en relación a la primera de las convocatorias, siendo el resto de convocatorias objeto de revisiones, obviamente, derivadas de la evolución de la investigación bio-sanitaria. Tampoco se valora que el puesto de trabajo de la actora era coincidente con las funciones demandadas en la FINBA, prueba inequívoca de la continuación de la actividad de la OIB, y en particular, de la necesidad del puesto de la actora.

TERCERO.-En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso poner de manifiesto, que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 LJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) LJS).

De este artículo así como del artículo 196.3 LJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De acuerdo con estas directrices la Sala acepta las adiciones interesadas pues, al margen de los comentarios que la recurrente efectúa en relación con las mismas, resulta necesario completar el relato fáctico con el contenido de Acuerdos, Escrituras cuyo contenido no cabe cuestionar, así como de conversaciones admitidas por las partes y que pueden resultar trascedentes para alterar el sentido del fallo. Solo cabe rechazar el último párrafo del ordinal segundo pues como hecho negativo no tiene cabida en el relato fáctico, constituyendo además el enlace que pretende establecerse entre la falta de dotaciones presupuestarias desde el año 2019 y su despido una conjetura de la recurrente que no resulta admisible.

CUARTO.-Con amparo procesal en el art.193 c) LJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos. 44, 53 y 56 ET, así como la Directiva Comunitaria 2001/23/CE, de 12 de Marzo de 2001, y Jurisprudencia concordante e interpretativa del Tribunal Supremo, en relación a los requisitos en materia de sucesión de empresa, en particular (Sentencia 16 de Julio de 2003, Sentencia de fecha 5 de Marzo de 2013 y Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2014, entre otras).

En síntesis, considera la recurrente que de acuerdo con los datos que obran en las actuaciones y se declaran probados: las demandadas no son dos entidades diferenciadas e independientes, sino dos entidades gobernadas por la misma Administración pública, a las cuáles, se han ido transfiriendo las actividades, los proyectos, el personal investigador vinculado a los proyectos abiertos transferidos, la dotación presupuestaria y el método de trabajo, manteniendo la misma actividad y los mismos fines. No se trata de una libre competencia entre fundaciones independientes entre sí, sino de entidades que comparten todos los objetivos y fines, en concreto la OIB de FICYT y la Oficina de gestión de la FINBA.

Se da el mantenimiento de la misma actividad de gestión bio-sanitaria, mismas funciones, mismo órgano de control, similar patronato en su mayoría, misma necesidad del puesto de gestor de proyectos de investigación de la actora, traspaso de proyectos abiertos, traspaso de dotación presupuestaria vinculada a dichos proyectos, traspaso de personal investigador vinculado a dichos proyectos, traspaso de la actividad de gestión de forma íntegra, creación de una Oficina similar a la OIB y vinculaciones y colaboraciones entre las Fundaciones para la puesta en marcha de la sucesora FINBA.

Todo ello no puede sino interpretarse como una verdadera sucesión empresarial fundamentada en la sucesión de la actividad y en el traspaso de una unidad productiva autónoma, a través de un cambio de asignación de funciones de la OIB a FINBA, por parte de la Administración pública del Principado de Asturias, que es el órgano de gobierno en ambas.

Concurren los requisitos del artículo 44 ET para la existencia de una sucesión empresarial, siendo, por tanto, la falta de subrogación de la actora un despido que debería ser calificado como improcedente y del que deben responder solidariamente las dos Fundaciones implicadas.

QUINTO.-La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) El objeto de la transmisión ha de ser un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio;

2) Dicho objeto no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial reduciéndose en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia a su mínima expresión, en tanto en cuanto la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra;

3) De lo anterior se desprende que un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción;

4) Por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior;

5) El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria 2001/23 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7) El acto o hecho de transmisión de un conjunto de medios organizados no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) Tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) Puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) Para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre ellos el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades;

11) La obligación de subrogación en las relaciones de trabajo (sucesión de empresa) generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa:

1-Nos hallamos como indica la carta de despido ante 'el traspaso de toda la gestión de la investigación biosanitaria', la cual se sostiene sustancialmente por la mano de obra, esto es ante una transmisión de actividad con identidad y autonomía propia. El traspaso se inicia en el año 2016 y culmina en diciembre de 2018 a excepción de tres proyectos, los que se encontraban en tramitación.

'Con la creación de la Fundación para la Investigación e Innovación Biosanitaria del Principado de Asturias (se dice en la carta de despido), la mayor parte de los fines son subsumidos en ésta, lo que obliga a realizar el traspaso ordenado de todos los proyectos y recursos de investigación en materia de salud'.

2- En el año 2014 se constituye FIMBA, 'En el ejercicio de 2014 se preveía el transvase de funciones de la OIB hacia la FINBA (de ahí la asignación a FICYT en la resolución de concesión de la subvención nominativa del soporte en la puesta en funcionamiento de FINBA), sin embargo, este transvase no se inició hasta el ejercicio 2016 con la creación del ISPA. Se mantuvo la OIB dentro de la estructura de FICYT que continuaba desempeñando sus funciones. Desde 2014 existe una duplicidad de estructuras en lo que se refiere a la solicitud de ayudas y gestión de proyectos de investigación en materia biosanitaria: OIB a través de FICYT y FINBA. (pág 32- 33 Informe Sindicatura)' (Hecho probado tercero de la sentencia).

3- En el Plan de Actuación para el año 2019 de FINBA, en la estructura de dirección y gestión se contempló en el apartado 1.4 la Oficina Técnica de Gestión de la entidad con las siguientes funciones: 'La Oficina Técnica de Gestión (OTG), a iniciativa de la Dirección Científica del Instituto, será responsable de la ejecución de las políticas de personal, compras y suministros, inversiones, apoyos a la solicitud y gestión de proyectos de investigación, innovación y transferencia de resultados y sistemas de información y análisis metodológico. Así mismo, será la responsable de la gestión de ensayos clínicos y estudios observacionales realizados por miembros del Instituto y/o del Servicio de Salud del Principado de Asturias'.

4- FINBA fue haciéndose cargo a través de su Oficina Técnica de Gestión de todas las funciones que desempeñaba la OIB en la FICYT por decisión de la Administración.

5-Es la Administración la que controla los órganos rectores de las codemandadas y también establece los objetivos, la estructura, el funcionamiento, y en definitiva la actividad que desarrollan.

4- 'El 19 de enero de 2017 la directora de la OIB Doña Ofelia dirigió un correo electrónico a los trabajadores de la OIB, incluida la actora, en el que comunicaba que, ante la puesta en funcionamiento del Instituto de Investigación Biosanitaria del Principado de Asturias, se había solicitado al Instituto de Salud Carlos III el cambio de titularidad en los proyectos concedidos en la última convocatoria para que fuesen gestionados por la Oficina Técnica de gestión de la FINBA. El 23 de enero de 2017 tuvo entrada en el registro del Instituto de Salud Carlos III escrito por el que se solicitaba el cambio de centro de 17 expedientes concedidos en la convocatoria de la Acción estratégica en salud 2016, y traspaso de fondos, de la entidad FICYT, que se autorizó por el ISCIII pasando a ser el centro beneficiario la FINBA. (Doc 6 actora)'. Así se declara en la sentencia de instancia en la cual se señala también: 'Que la FINBA era más atractiva para los investigadores pues el Instituto de Investigación e Innovación Biosanitaria del Principado de Asturias cuenta con la acreditación del Instituto de Salud Carlos III, no así la OIB'.

5- Hubo conversaciones con la Dirección de la FINBA en 2017 y de hecho, el 25 de septiembre de 2017 la coordinadora de la OIB Doña Rosana remitió correo electrónico a trabajadores de la OIB, entre los que estaba la actora, del siguiente tenor literal: 'Hola a todos. Después de hablar por teléfono con el Director de la FINBA, me ha comentado que a finales de semana nos enviará la propuesta de salarios tal y como se comprometió. De momento me comentó que sería parecida a la que os envío' (doc. 13 actora). Como señala FIMBA: 'la actora y sus compañeros han seguido prestando servicios para la FICYT hasta la fecha del despido en la oficina de la calle Cabo Noval de Oviedo'.

6- A partir del año 2011, se concede dotación presupuestaria a FICYT, para el mantenimiento de la OIB, detalladas en Resoluciones de la Consejería de Sanidad, de fechas 23 de Mayo de 2011, 2 de Julio de 2012, 14 de Marzo de 2013, 14 de Octubre de 2014, 22 de Octubre de 2015, 29 de Junio de 2016, 14 de Julio de 2017, 18 de Junio de 2018 y 15 de Julio de 2019.

La conclusión a la que cabe llegar de acuerdo con estos datos es que no estamos ante fundaciones formal y materialmente independientes entre sí, sino ante entidades con un marcado carácter público que comparten funciones y objetivos, concretamente la OIB (en FICYT) y la OTG (en FINBA).

En realidad lo que se produjo fue el cambio de asignación de funciones de la OIB a FINBA, asumiendo esta última todas las que tenía la primera, a la cual se le retiró la subvención que fue desviada a FINBA, ello dio lugar a una sucesión en la actividad promovida y ordenada por la misma Administración que tenía, y tiene, el control de ambas entidades. La OIB desaparece pues se le priva de objeto y personal. El cambio de proyectos e investigadores era obvio desde el momento en que se solicita por personal de la OIB al Instituto de Salud Carlos III el cambio de titularidad en los proyectos concedidos en la última convocatoria para que fuesen gestionados por la Oficina Técnica de gestión de la FINBA. Cambio en los proyectos, en los investigadores y en la gestión, que son asumidos por esta última y que, en consecuencia, ha de asumir también a todos los trabajadores de la OIB.

Rechazar esta sucesión empresarial por entender que la OIB es un órgano de gestión dentro de la FICYT no altera la declaración de improcedencia del despido producido pues no concurriría ninguna de las causas objetivas invocadas para justificar el cese.

No existen causas productivas pues se refieren a la variación en la demanda de servicios por parte de los clientes y no cabe apreciarlo en este caso pues lo que ha existido es un traspaso acordado por los órganos gestores. Tampoco las organizativas, pues se estaría reconociendo implícitamente que ambas entidades forman parte de una unidad a efectos funcionales modificándose el sistema organizativo y de producción entre ellas.

Lo expuesto determina la estimación de la demanda y la declaración de la improcedencia del despido acordado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo dictada el 23 de noviembre de 2021 en los autos núm. 376/2021 seguidos a instancia de la recurrente frente la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO EN ASTURIAS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA APLICADA Y LA TECNOLOGÍA (FICYT), la FUNDACION PARA LA INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN BIOSANITARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (FINBA) y las CONSEJERÍAS DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDAD, y DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, revocamos dicha resolución y estimando la demanda formulada declaramos la existencia de una sucesión empresarial entre ambas codemandadas, declarando improcedente el despido del que fue objeto la actora el 23 de abril de 2021, condenando a las demandadas conjunta y solidariamente a que readmitan a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, en cuyo caso esta deberá devolver la indemnización percibida, o alternativamente y a elección de las demandadas, a indemnizarla con la cantidad total de 75.583,67 euros, con deducción en ese caso de la cantidad ya percibida por tal concepto, y con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia; debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.