Sentencia SOCIAL Nº 1108/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 949/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 949/2019
NIG PV 48.04.4-17/005224
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005224
SENTENCIA N.º: 1108/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, DON MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha
pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y por 'MUTUALIA', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao , de fecha 27
de Noviembre de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de CONTINGENCIA PROFESIONAL
y GRADO (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) (AEL) , y entablado por DOÑA Luz , frente
a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- y la - Entidad - 'AYUNTAMIENTO DE
CARRANZA' , respectivamente, es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON
OCHOA , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) La demandante Doña Luz , nacida el NUM000 /1962, con DNI NUM001 , ha venido teniendo como profesión habitual la de limpiadora en colegio por cuenta del codemandado Ayuntamiento de Carranza.

La trabajadora acredita el periodo de cotización mínimo para tener derecho a la prestación 2º.-) Iniciado expediente administrativo en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la actora fue examinada por el EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 30/01/17, declarándola en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión mensual calculada conforme al 55% de una base reguladora de 1.806,01 euros y efectos económicos al 25/01/17, siendo responsable de su abono el INSS.

3º.-) Frente a dicha resolución la trabajadora interpuso reclamación previa el 22/03/17, que fue resuelta el 19/04/17, desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral es constitutiva del grado ya declarado.

4º.-) El informe de valoración médica emitido en forma de síntesis el 18/01/17 refleja el siguiente estado de la actora, que se tiene por acreditado: 'Antecedentes Mujer 53 años limpieza en colegio tendinitis calcificante del SE, tendinitis infraespinoso artrosis acromioclavicular con impigement subacromial Artroscopia del HI 12-1-2016 desbridamiento del espacio subacromial Tenodesis del biceps Cleidectomia y acromioplastia.

Posterior rehabilitacion con persistencia del dolor Nueva cita con traumatologia 08-09-2016.

2-Sinovitis en compartimento extensor y flexorradial del carpo con derrame en zona palmar radioescafoidea de muñeca izquierda En tto con muñequera.

Limitaciones EF HI Abduccion 90° Con esfuerzo 110° mano a sacro EF muñeca izquierda BA normal Realiza puño y pinza y oposicion del pulgar.

Afectación actual Refiere omalgia izquierda con limitacion de la movildiad a pesar de IQ + rehabilitacion En consultas de sep con traumatologia le ha pedido nueva RMN que tiene cita 21-02-2017 y nueva consulta con el el 07-03-2017.

Refiere que tambien le ha comentado que se tiene que operar el Hombro derecho no aporta documentacion ni inclusion en LEQ.

CONCLUSIONES Deficiencias más significativas Sd subacromial Hombro izquierdo IQ_(12-01-2016).

AP; Sd subacromial HD rmn 2013.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo aines muñequera.

Artroscopia hombro izquierdo 12-01-2016 desbridamiento espacio subacromial tenodesis del biceps Cleidectomia y acromioplastia.

rehabilitacion.

Evolución Mujer 53 años limpieza de colegio Refiere aprox 33 años cotizados Inicio de IP a propuesta de INSS tras agotamiento de plazo maximo de IT.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras Pendiente de nueva RMN hombro izquierdo 21-02-2017 y cita con traumatologia 07-03-2017.

Limitaciones orgánicas y funcionales ef hi EF HI Abduccion 90° Con esfuerzo 110° Mano a sacro.

EF HD abduccion 120° Con esfuerzo 150° mano a ultimas dorsales.' 5º.-) La base reguladora mensual de la IPA derivada de EC ascendería a 1.806,01 euros, con efectos desde el 25/01/17.

La base reguladora anual de la IPT derivada de EP ascendería a 27.804,46 euros, con efectos desde el 25/01/17 aumentándose el porcentaje al 75% a partir del 30/01/17 y siendo responsables del abono el INSS en un porcentaje del 72,67% y MUTUALIA en el del 27,33%.

6º.-) Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que debo estimar la demanda presentada por Luz contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y AYUNTAMIENTO DE CARRANZA, en el sentido de declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una prestación económica calculada conforme a una base reguladora anual de 27.804,46 euros y efectos económicos al 25/01/17, calculada conforme a un porcentaje inicial del 55% de la base que se incrementará al 75% a partir del 30/10/17, siendo responsables de su abono el INSS en un porcentaje del 72,67% y MUTUALIA en el del 27,33% restante, debiendo las partes estar y pasar por la anterior declaración'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, siendo impugnado por 'MUTUALIA' y por la - parte demandante -, DOÑA Luz , el Recurso formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') , no habiéndose impugnado de contrario, el Recurso planteado por 'MUTUALIA'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 27 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 4 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la beneficiaria demandante que con categoría profesional de Limpiadora tiene reconocida administrativamente la incapacidad permanente total por contingencia común, aunque ahora considerada de contingencia profesional de enfermedad profesional, aun cuando el juzgador de instancia desestime la petición principal de Incapacidad Permanente Absoluta. Se trata de una patología osteoarticular de carácter físico, principalmente en ambos hombros (se habla de síndrome subacromial) con otras patologías, epicondilitis, sinovitis y síndrome de túnel carpiano, que el juzgador de instancia rechaza sean de contingencia de enfermedad profesional, unido a una patología psicológico-psiquiátrica de trastorno ansioso-depresivo mixto que se considera no incapacitante.

El criterio del juzgador de instancia pasa por entender que la profesión de Limpiadora, nacida el NUM000 de 1962, y que ha prestado servicios en un colegio público, impone efectuar esfuerzos físicos de gran intensidad, ligeros y repetitivos, con singular implicación de las extremidades superiores en útiles de limpieza y sobrecargas, que permiten adverar la profesionalidad, a la vista de una falta de constancia de elementos extraños, de inexistencia de antecedentes, y por entender que hay un nexo causal entre ese trabajo realizado y la contingencia rectora, a pesar de no existir un listado de tal profesión de limpiadora. En conclusión, estimando la pretensión reparte la responsabilidad de la total cualificada entre el INSS (72'67%) y la Entidad Colaboradora (27'33%).

Disconformes con tal resolución de instancia plantean Recurso de Suplicación, tanto la Entidad Colaboradora como la Entidad Gestora, presentando la primera hasta cinco motivos de revisión fáctica, al amparo del párrafo b) del Artículo 193 de la LRJS y ambas una motivación jurídica, según el párrafo c) del mismo Artículo y Texto.

Existe impugnación de la trabajadora.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la Entidad Colaboradora recurrente, que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado Cuarto, al menos en cinco ocasiones, al objeto de incluir los siguientes términos, diremos inicialmente que la trascendencia de su modificación basada generalmente en instrumentos probatorios documentados, que el juzgador ya ha adverado, requerirá que no permitamos única y exclusivamente deducir o interpretar aportaciones de las dolencias de manera contradictoria, evitando simplemente cambiar el criterio del juzgador de instancia, que no se ha demostrado, sea erróneo, absurdo o ilógico.

Y es que la Entidad Colaboradora recurrente propone incluir que el manguito rotador del hombro derecho está íntegro, porque así se advierte en la resonancia magnética de 2013, en la información médica del año 2017, siendo cierto que no existe documentación alguna que admita su rotura y simplemente un compromiso en el espacio subacromial, debido a la reducción objetivada.

Por ello del mismo modo, la segunda revisión propone que se considere que la afección en el hombro izquierdo es un atrapamiento subacromial primario y no un síndrome del manguito de los rotadores, sin constancia de afectación del mismo manguito rotador, y nuevamente dicho diagnóstico y su intervención quirúrgica aparece documentada en la información de los hospitales y se refiere al hombro izquierdo, con nueva repercusión de la contingencia profesional o común discutida.

Ambas pretensiones de revisión fáctica resultan suficientes, trascendentes, en relación a la documentación médica que recoge la información, no solo pública sino también la complementada por la Entidad Colaboradora, ya que los diagnósticos de síndromes subacromiales recogen unas resultancias, por un lado en el hombro derecho del mantenimiento del manguito de rotador (hombro menos afectado); y por otro lado, en el hombro izquierdo, también intervenido que es un atrapamiento subacromial primario que igualmente resulta concluyente que se advierta siendo la patología de mayor importancia y de no afectación distinta de la profesionalidad propuesta.

Por otro lado la Entidad Colaboradora recurrente en su Tercer y Cuarto motivo de revisión fáctica quiere complementar la existencia en el hombro izquierdo de una tendinitis calcificante, que a la vez que nos recuerda que la trabajadora presenta un cúmulo de patologías osteoarticulares, no solo en el tobillo derecho sino en columna lumbar y dorsal, muñecas, codos, lumbalgias, sinovitis, epicondilitis, y hasta en el túnel carpiano, que reflejan una realidad traumatológica de afectación generalizada, no solo en el hombro como de carácter osteoarticular, sino de todas las afectaciones, en una manifestación y expresión que puede esta Sala retomar de cara a valorar la trascendencia de la contingencia, la exclusividad, la dolencia profesional o común.

Con todo, no podemos aceptar la última revisión fáctica que propone, la lectura negativa de atender a riesgo profesional encuadrable para con la categoría de Limpiadora, sobre los esfuerzos habidos para con las tareas y el hombro, cuando su trascendencia, silogismo y causalidad exige a esta Sala un conocimiento específico de la categoría profesión de Limpiadora, siquiera en una relación de los riesgos profesionales en la extremidad superior.

En resumidas cuentas, atenderemos a la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por la Entidad Colaboradora, con la exclusiva denegación de las referencias a realizar sobre el riesgo profesional y las labores, pero delimitando el resto de patologías que se cercioran de un padecimiento de los hombros y finalmente el cuadro osteoarticular generalizado calcificante.

Por lo mencionado, accedemos a tal revisión fáctica que deviene trascendente y se infiere de las documentales, sin mayores interpretaciones exigibles que pueden entrar en contradicción, en algunas de las valoraciones realizadas, por afirmaciones judiciales de instancia.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos ambas recurrentes, tanto la Entidad Colaboradora como la Gestora, denuncian la infracción de los Artículos 156 y 158 de la Ley General de Seguridad Social , en relación al Real Decreto 1299/2006, epígrafe 2T0101, afirmando que la contigencia de cobertura lo deberá de ser por enfermedad común y no por enfermedad profesional, véase que incluso la Entidad Gestora sería la única responsable, admitiendo en consideración exclusivamente común, comenzaremos en la consideración conjunta de la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

Como es de todos conocido el concepto legal de accidente de trabajo se expresa como 'toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena' ( art.

115.1, hoy 156.1 de la LGSS ), por lo que el accidente de trabajo se configura a través de tres elementos básicos: la existencia de una lesión corporal (todo daño o detrimento corporal, incluído el psicológico o el psíquico), la condición de trabajador por cuenta ajena del sujeto accidentado y la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, que jurisprudencialmente ha sido exigido con una precisa doble relación, por una parte la señalada entre el trabajo y la lesión y por otra entre la lesión y la situación invalidante protegida ( STS 27.11.89 , Ara. 8266). Dichos requisitos han sido generosamente interpretados desde muy antiguo por la jurisprudencia del T.Supremo y por la docrina jurisprudencial del extinto T. Central del Trabajo en aras a la máxima protección del trabajador.

En definitiva, el anterior párrafo 1º del art. 115, hoy 156.1, de la LGSS define el accidente de trabajo de modo y manera que si la lesión no aparece vinculada a la ocasión o la consecuencia laboral no existe el mismo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo en su párrafo segundo declara por vía ampliatoria como generadora de accidente de trabajo o por vía de presunción legal iuris tantum en el párrafo 3º del mismo artículo. Tal es así que dicha conceptuación de accidente de trabajo se ve ampliada por la presunción legal que permite considerar incluída en el concepto estricto las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, presunción legal iuris tantum que adquiere gran importancia para el trabajador accidentado, pues le puede eximir de la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida. Por el contrario, quien alegue que el accidente ocurrido durante la jornada laboral y en el lugar de trabajo no guarda ninguna relacion con la actividad profesional desarrollada debe aportar pruebas evidentes de ello.

La amplia casuística que han desarrollado los tribunales sociales a la hora de calificar un accidente como laboral o no, permite clarificar la aplicación de la presunción señalada requiriéndo siempre la concurrencia de, al menos, dos requisitos: que el trabajador sufra lesiones en tiempo y lugar de trabajo y que no haya prueba en contrario que desvirtúe tal conclusión (entre otras, STSJ País Vasco de 22-02-00 , 23-11-99 , 2 y 16-02-99 , 15-02-98 , 19-03-97 , 01-10-96 , 24-09-96 , 26-03-96 , 09-05 , 28-02 y 17-01-95 , y 16 y 28-06-94 ; Rec. nº 2454/99 , 1573/99 , 1292/99 , 262/99 , 3145/98 , 2697/98 , 1174/98 , 1688/96 , 2742/95 , 2026/96 , 1104/95 , 2071/94 , 1684/94 , 1405/94 , 2106/93 y 2641/93 , respectivamente).

Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado una sólida doctrina que se pone de relieve, entre otras, en sus sentencias de 29 de septiembre de 1998 (Ara. 7148 ), 07-03-87 (Ara. 1350 ), y 22-09-86 (Ara. 5025 ), junto a las más recientes de 27 de diciembre de 1995 (ara. 9846 ), 15-02-96 (Ara.

1022 ), 18-10-96 (Ara. 7774 ), 27-02-97 (Ara. 1605 ), 18-06-97 (Ara.4762 ), 11-12-97 (Ara. 9475 ), 23-01-98 (Ara. 1008 ), 04-05-98 (Ara.4091 ), 18-03-99 (Ara.3006 ), 12 y 23-07-99 (Ara. 5790 y 6841), que tienen el valor añadido de venir sentadas con la finalidad de proclamar la doctrina buena en la materia. Doctrina según la cual dicha presunción entra en juego cuando la lesión presentada en el lugar y tiempo de trabajo tiene su origen en una enfermedad, salvo que exista prueba fehaciente de que el trabajo no ha sido también elemento decisivo en la producción o desencadenamiento del daño corporal sufrido.

Doctrina jurisprudencial que nos permitimos sintetizar en una conclusión apodíctica por la cual ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que, de alguna manera, concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante indispensable en el que de algún grado o manera se de sin necesidad de pensar su significación mayor o menor, próxima o remota, con causa coadyuvante cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, con la salvedad de que hubiesen ocurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la absoluta carencia de aquella relación, cediendo la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niega la consideración de accidente de trabajo.

Igualmente, desde el 1 de enero de 2007 rige una nueva lista de enfermedades profesionales, aprobada por R. Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que ha derogado expresamente las listas anteriores, aprobadas por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, y, para el régimen especial agrario, por Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, quedando clasificadas en seis grandes grupos: a) las causadas por agentes químicos; b) las causadas por agentes físicos; c) las causadas por agentes biológicos; d) las provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no incluidos en los otros apartados; e) las enfermedades de la piel causadas por agentes o sustancias no incluidas en los restantes apartados; f) las causadas por agentes carcinogénicos.

Es por ello que, en el supuesto de autos la argumentación del juzgador de instancia respecto de la patología que entiende tiene una incidencia funcional en la incapacidad permanente total y se localiza en ambos hombros, considerando que su origen es de enfermedad profesional, con preponderancia en el izquierdo, a la vista de los requerimientos físicos expresados, sin que consten elementos extraños o inexistencia o existencia de antecedentes de una causalidad que entiende razonable, a criterio de la Sala, exigirá un estudio y demostración de la contingencia preponderante, atendiendo a los argumentos de las recurrentes que finalmente procederán a ser estimados.

Es cierto que debemos principiar o recordar que la instancia ha considerado que no hay incapacidad psicológica y que las afectaciones de extremidades superiores de muñeca, mano y codo no tienen consideración de contingencia profesional, siendo única y exclusivamente la afectación de hombros, y de forma preponderante, el izquierdo, el que conlleva que sus limitaciones puedan encuadrarse en dicha causalidad profesional. Pero no es menos cierto, tratándose de una trabajadora diestra, la preponderancia del hombro izquierdo limitador en funciones patologías, tendinitis calcificante, lumbalgias y artrosis acromioclavicular, suponen que la afectación limitativa superior en el hombro izquierdo, unido a la inexistencia de rotura del manguito del rotador en el hombro derecho (que se mantiene íntegro), nos acerque más a una afección consistente en atrapamientos subacromiales de afectación de los manguitos de rotadores (en el derecho está íntegro) (en el izquierdo hay un síndrome subacromial primario) y ya nos sitúan más bien en una afección de carácter traumatológico y osteoarticular generalizada, a la vista del resto de patologías, que no se circunscriben solo a extremidades superiores sino también a las inferiores y a la columna vertebral, pues no en vano la trabajadora también tiene neuropatías y calcificaciones a nivel del resto de extremidades, con una afectación degenerativa generalizada, que es más propia de una contingencia común y no de una profesionalidad que deba estrictamente detallarse única y exclusivamente respecto de los hombros bilateralmente.

Y es que en la consideración de la contingencia profesional de enfermedad profesional, además de exigir las profesiones tasadas, entre las que no están incluídas de forma expresa y principal la de Limpiadora, lo cual no evitaría que, como bien reconoce la Entidad Colaboradora recurrente, en atención a las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2015 y 5 de Noviembre de 2014 , pudiera vertirse de una profesionalidad susceptible de enfermedad para la actividad de Limpiadora aún no encuadrarse en listado exigible, cuando se trata de afectaciones bilaterales de extremidades, en una interpretación flexible, en consideración a esfuerzos físicos, repetitivos, habituales, de extensión, flexión y abducción, en determinadas labores de limpieza, lo cierto es que la estadística judicial con diagnóstico de enfermedad profesional, del síndrome subacromial, tiene en general respecto de padecimientos de extremidad rectora, o a lo sumo, bilaterales, y exigen no solo la profesionalidad de las tareas habituales tasadas sino también una repercusión que las haga preponderantes y circundantes de profesionalidad, y no más cercanas a la contingencia común para con el padecimiento.

Decimos esto por cuanto a la vista del cúmulo de patologías de afección osteoarticular generalizada que presenta la trabajadora, no deviene desacertado interesar que el cúmulo de afectación de distintas zonas del organismo, se acerca más a la contingencia común generalizada de cuadro osteoarticular, artrósico y calcificante, que a cualquier otra profesionalidad de riesgo específico para con los hombros, exigencia de tareas repetitivas, elevación, abducción y flexión, que exigen una profesionalidad, reiteración y exigencia que no suelen ser habituales (aunque lo admitamos excepcionalmente) para la profesión habitual de Limpiadora.

Es por ello que consideramos la patología de los hombros como la limitación funcional importante de cara a la valoración del grado de incapacidad permanente total (ya nadie ha solicitado un grado superior, pues la trabajadora no ha recurrido en Suplicación), y las diferencias, situaciones y limitaciones entre el hombro izquierdo y el hombro derecho nos circunscriben a un padecimiento preponderante del no rector, pero sin imágenes de rotura de supraespinosos o tendones, donde la tendinitis calcificante prepondera como artrosis acromioclavicular, según las informaciones públicas revisadas, que suponen no solo las omalgias sino las imágenes de calcificación y afectación limitativa, que es más propio de una enfermedad degenerativa común por acumulaciones en los tendones que de un cuadro de enfermedad profesional específica. Se tiende más a lesiones o roturas de manguito de rotadores en profesiones con criterios de repetitividad, de ciclos y de ejecución con movimientos reiterativos, en posiciones elevadas, en abducción y flexión extensivas, y al fin empleos, ejecuciones de actividades previsiblemente regladas, siempre repetitivas, donde la gran diversidad de tareas pudiera incluir las de limpieza, pero que en los supuestos generalizados, o el presente, no se cumplen los movimientos y esfuerzos de forma reiterativa, cíclica o repetitiva, al constar en la limpieza generalizada tareas muy variadas, donde los esfuerzos y movimientos son más propios en cuadros invalidantes, de afectación común, cuya última apreciación consiste en otorgar relación y causalidad, al caso de autos, de manera preponderante ante una extremidad superior no rectora, que en el auxilio y ayuda de la principal no sería la patología preponderante, más allá de la bilateral no encontrada.

En resumidas cuentas el criterio de esta Sala pasa por declarar que la incapacidad permanente, con los diagnósticos de hombros y otros, suponen un proceso que debe ser considerado como de contingencia común en la actividad profesional de Limpiadora, con una patología cuyo efecto directo o indirecto, y atendiendo a las labores ejecutadas, no permiten la consecuencia de causalidad estrictamente de enfermedad profesional.

Por todo lo mencionado procederá la estimación de los Recursos de Suplicación, tanto de la Entidad Colaboradora como de la Gestora, al darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que ambas Entidades ven estimados sus Recursos de Suplicación, y aun cuando la Colaboradora no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al Artículo 235-1 de la LRJS , no habrá condena en costas, con devolución del depósito y consignación si las hubiera.

Fallo

Que estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ('I.N.S.S.') y por 'Mutualia' -Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2-, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 514/17 seguidos a instancia de Doña Luz frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, 'Mutualia' -Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2- y Ayuntamiento de Carranza. Se revoca la resolución de instancia, confirmando la Resolución Administrativa y declarando a la trabajadora afecta al grado de Incapacidad Permanente Total cualificada por Contingencia Común, con una base reguladora y fecha de efectos propuesta inicialmente y que consta en el Hecho Probado Segundo (1806'01 euros y 25-1-2017), con responsabilidad única y exclusiva de la Entidad Gestora.

Sin costas, con devolución del depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0949-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0949-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.