Sentencia SOCIAL Nº 1108/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1106/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001106/2022

NIG: 3501644420200002126

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001108/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000204/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: RYANAIR DAC; Abogado: JUAN JOSE HITA FERNANDEZ

Recurrido: BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD

Recurrido: MCGINGLEY AVIATION; Abogado: JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrido: Fulgencio; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS

Interesado: INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001106/2022, interpuesto por RYANAIR DAC, frente a la Sentencia 000036/2022 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000204/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Fulgencio, en reclamación de DESPIDO siendo demandados RYANAIR DAC, BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD, MGGINGLEY AVIATION y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 21 de enero de 2022 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para las demandadas desde 07.12.2009, con categoría de Capitán y percibiendo un salario diario bruto y prorrateado de de 363,90 euros.

(Pacífica, categoría y salario del documento n.º 5 de la demandada, y la antigüedad se deduce del documento 5, 6 y 7 de la actora, más valoración jurídica).

SEGUNDO.- El 8 de octubre de 2009, con fecha de efectos de 7 de diciembre de 2009, se suscribió un contrato de prestación de servicios entre Brookfield Aviation International Ltd y TBA Ltd., cuyo objeto era la prestación de servicios de piloto por parte de Fulgencio de un avión Boeing 737-800 titularidad de la empresa Ryanair Dac. Dicho contrato se suscribió para un periodo de 5 años.

(Documento 1 de la parte actora)

TERCERO.- Sin solución de continuidad, en fecha de 2 de mayo de 2012, se vuelve a suscribir otro contrato de prestación de servicios entre Brookfield Aviation International Ltd y Folsem Field Ltd., cuyo objeto era idéntico al contrato de prestación de servicios suscrito con anterioridad, esto es, la prestación de servicios de piloto por parte del actor de un avión Boeing 737-800 titularidad de la empresa Ryanair Dac, manteniéndose exactamente las mismas cláusulas en ambos contratos.

(Documento 2 de la parte actora)

CUARTO.- Posteriormente, y sin solución de continuidad, en fecha de 30 de octubre de 2015, con fecha de efectos de 1 de diciembre de 2015, se suscribe un nuevo contrato de prestación de servicios entre McGingley Aviation y Attis Aviation Ltd cuyo objeto era idéntico a los contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad con Brookfield Aviation International Ltd, esto es, la prestación de servicios de piloto por parte del actor de un avión Boeing 737-800 titularidad de la empresa Ryanair Dac, manteniéndose las mismas cláusulas reguladoras de la relación que las ya previstas en el año 2009.

(Documento 3 de la parte actora)

QUINTO.- El actor ha sido representante de la sociedad Tba, Ltd., Folsem Field Ltd. Y Atis Aviation Ltd., con domicilio en Irlanda, al mommento de suscripción y vigencia de dichos contratos.

El actor no tenía ninguna Sociedad Limitada con anterioridad a la suscripción de dichos servicios, siendo constituida únicamente para prestar servicios para Ryanair a través de Brookfield.

(documento 10 de la actora y testifical)

SEXTO.- La empresa RYANAIR fue la que seleccionó al actor en el año 2009, figurando en toda la documentación el logo de esta empresa y siendo la persona que seleccionaba y formaba el Sr. Roman que se identificaba en la documentación como Instructor Jefe en tierra de Ryanair.

(Documento 8 de la parte actora)

SÉPTIMO.- Con fecha 12.06.2019 se suscribe contrato entre Ryanair y el actor, para prestar servicios por cuenta ajena como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair, con efectos desde el 01.07.2019, fecha en la que cursa alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

(Documento n.º 1 y 2 de la demandada)

OCTAVO.- Con fecha 08.01.2020, la compañía Ryanair entrega al actor carta de despido colectivo por causas objetivas con efectos del mismo día, reconociendo una indemnización de 2.146,39 euros que fue transferida a la cuenta del demandante el día 08/01/2020, así como el preaviso por valor de 1.435,01euros, el día 09/01/2020.

(Pacífico, y aportada por ambas partes y documento 7 de la demandada)

NOVENO.- Por sentencia firme de la Audiencia Nacional de fecha 17/04/2020 seguido en el procedimiento de despido colectivo núm. 288/2019 se declara NULO el despido colectivo realizado por la compañía Ryanair, con obligación de reposición de forma inmediata en el trabajo efectivo, y en las mismas condiciones, (pacífico y aportado por ambas partes).

El 01.05.2020 la empresa comunicó por correo electrónico a todos los trabajadores afectados por el ERTE que la compañía procedería a solicitar un ERTE por fuerza mayor con efecto del 15.03.2020 hasta el 31.05.2020 o mientras durasen las restricciones, procediendo a suspender totalmente la relación de trabajo de estos trabajadores.

El 29.05.2020 le comunican la empresa demandada al actor que la sentencia no va a ser recurrida, que continuaran en ERE hasta el 30.06.2020, le solicitan los ingresos que ha tenido desde el despido, la devolución de la indemnización, y se procede a un cálculo estimado de la indemnización y los salarios de tramitación a fecha 14 de marzo de 2020.

Ha sido dictado Auto el 03.05.2021 por la AN en el que se constata la existencia de una imposibilidad legal de readmisión en sus propios términos por los que ha de aplicarse el art. 286 de la LRJS, extinguiendo el contrato de un grupo de trabajadores, con abono de indemnización por despido, salarios de tramitación e indemnización adicional.

(hecho conforme).

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores.

(hecho conforme).

UNDÉCIMO.- El actor disponía de una tarjeta identificativa de la compañía aérea Ryanair, como comandante/tripulación de esta, con la categoría de Capitán, y válido del 14.01.2010 al 11.01.2013.

(documento 4 de la actora)

DUODÉCIMO.- La compañía Ryanair certificó que el actor como comandante ha realizado con la entidad desde el 07.12.2009 al 07.01.2020 un total de 8.095:55 horas de vuelo.

(documento 7 de la actora).

DECIMOTERCERO.- Al iniciar su prestación de servicios en 2009 el actor recibió formación de Ryanair.

Desde 2009 el actor ha percibido una cantidad fija por hora de vuelo.

(testifical de D. Victoriano, Gestor directivo de pilotos en cualquier parte de Europa del Compañía Ryanair-)

DECIMOCUARTO.- La compañía Ryanair entregaba el plan individual de vuelo al actor con los trayectos y horarios de los vuelos desde 2009.

Los pilotos en caso de no poder cubrir la programación de vuelo, debían comunicarlo a la empresa Contratante, y en caso de ser inferior a las 24 horas, debía ponerse en contacto directamente con control de la compañía Ryanair, y se le asignaban otros vuelos.

(testifical de D. Victoriano, Gestor directivo de pilotos en cualquier parte de Europa del Compañía Ryanair-)

DECIMOQUINTO.- En el periodo previo a la contratación laboral con Ryanair del actor, la citada empresa realizaba un proceso de contratación de los pilotos a través de sus brokers, como el actor, y evaluaban su capacidad.

Ryanair gestionaba y entregaba las tarjetas identificativas, así como para el pase por seguridad, e uniformes con el logo de la compañía, aunque fueron abonados por el actor. El resto de materiales para prestar sus servicios eran facilitados por Ryanair.

Los pilotos, como el actor, utilizaban el acceso web de la compañía Ryanair, previa obtención de credenciales, para obtener la información de los vuelos programados, así como la obtención de los manuales de operaciones.

(testifical de D. Victoriano).

DECIMOSEXTO.- En el periodo previo a la contratación laboral con Ryanair del actor, éste, junto con la tripulación de Ryanair, disponían de un cuarto en el aeropuerto así como taquillas personales.

La estructuración y organización de los vuelos se realiza desde Irlanda por la empresa Ryanair y se comunica al actor por programación interna, no pudiéndose rechazar los vuelos, y teniendo exclusividad con dicha compañía para su prestación de servicios.

Las ausencias debían ser notificadas a Ryanair, no se podían poner a un sustituto en la realización de dichos planes

Ryanair facturaba a Brookfield y McGinley, siendo éstas las que distribuían los salarios entre los pilotos, cuyo precio hora era fijo.

Todas las instrucciones, entrega de manual de operaciones, de base de capitán eran emitidos y entregados por Ryanair.

Ryanair se encargaba de acreditar la profesionalidad de los pilotos y efectuaba las simulaciones de vuelos.

El departamento de Recursos Humanos de Ryanair era el que tramitaba las quejas o amonestaciones a los trabajadores.

(testifical de D. Carlos Antonio).

DECIMOSÉPTIMO.- Fue agotada la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Fulgencio frente a RYANAIR DAC, BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD, MCGINLEY AVIATION Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO debo:

1.- Declarar y declaro la NULIDAD del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y debo declarar y declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes a la fecha de la presente, debiendo condenar y condenando a la empresa demandada a que indemnice al actor con la suma de 154.785,49 euros y con la suma de 270.741,60 euros, en concepto de salarios de tramitación desde el día siguiente de la fecha del despido hasta la fecha de la presente, debiendo mantener en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo.

2.- Y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, y a la empresa a que abone a la parte actora la cantidad de 66.866,63 euros por el concepto de indemnización adicional por el despido.'

CUARTO.- Con fecha 22 de febrero de 2022 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Ha lugar a la aclaración instada por la demandada, y en dicho sentido el fallo queda redactado de la que sigue:

" Que estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Fulgencio frente a RYANAIR DAC, BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD, MCGINLEY AVIATION Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO debo:

1.- Declarar y declaro la NULIDAD del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y debo declarar y declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes a la fecha de la presente, debiendo condenar y condenando a la empresa demandada RYANAIR DAC a que indemnice al actor con la suma de 154.785,49 euros y con la suma de 270.741,60 euros, en concepto de salarios de tramitación desde el día siguiente de la fecha del despido hasta la fecha de la presente, debiendo mantener en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo.

2.- Y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, y a la empresa RYANAIR DAC a que abone a la parte actora la cantidad de 66.866,63 euros por el concepto de indemnización adicional por el despido. "

?QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por RYANAIR, DAC y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.?

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, aclarada mediante posterior auto, en la que por aplicación del instituto de la cosa juzgada se declaraba la nulidad del cese por causas objetivas del demandante y se declaraba extinguida su relación laboral por no ser posible la readmisión, condenando a la empresa RYANAIR DAC a que le indemnice con la suma de 154.785,49 euros y le abone la suma de 270.741,60 € a que ascendían los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente de la fecha del despido hasta la fecha de dicha sentencia, así como al abono de otros 66.866,63 € en concepto de indemnización adicional por despido, imponiendo a las demás codemandadas la obligación de estar y pasar por todo ello.

Se explicaba en la sentencia que, si bien no fue sino hasta el 12/06/2019 cuando formalmente se suscribió contrato entre Ryanair y el actor para prestar servicios por cuenta ajena desde el 01/07/2019 como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair, en realidad existió relación laboral desde el mes de diciembre de2009, habiéndose dado una cesión ilegal del actor por parte de Brookfield y McGinley a favor de Ryanair.

Se afirma en la sentencia que en un caso análogo el Juzgado de lo Social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife había dictado una sentencia en los autos n.º 158/2020 del mismo donde se resuelve igual pretensión de otro trabajador (existencia de cesión ilegal a efectos de cómputo de antigüedad contra las mismas demandadas), la cual había sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de Santa Cruz, por sentencia de 14/07/2021, rec. 281/2021, cuyos argumentos eran plenamente compartidos por la Juzgadora de instancia, los cuales trascribía parcialmente.

Frente a la anterior sentencia la empresa condenada formaliza el recurso de suplicación que nos ocupa, en el que se articulan dos motivos de nulidad por el cauce de la letra a) del art. 193 LRJS, cuatro motivos de revisión de hechos probados al amparo de la letra b) de dicho precepto y dos motivos más de censura jurídica por el cauce del apartado c) del referido art. 193 LRJS, todo ello en los términos que seguidamente expondremos.

En el recurso se suplicaba sentencia de esta Sala que acordase (copiamos literalmente) lo siguiente:

'1) Anule y deje sin efecto parcialmente la sentencia recurrida y, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, reforme la Sentencia en la parte en la que condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 270.741,60 euros en concepto de salarios de tramitación, condenando a Ryanair, DAC a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 09 de enero de 2020 hasta el 21 de enero de 2022, sin indicar importe específico alguno al respecto; o

En el supuesto de que la Iltma Sala a la que tengo el honor de dirigirme no estime aplicable el art. 202.2 de la LRJS, se solicita que se anule la Sentencia en la parte en la que condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 270.741,60 euros en concepto de salarios de tramitación, se retrotraigan las actuaciones del juicio de instancia al momento de la decisión judicial y el Juez a quo disponga la condena genérica para con Ryanair, DAC al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de enero de 2022, (fecha de la Sentencia), sin indicar importe específico alguno al respecto.

2) Anule la Sentencia en la parte en la que condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 66.866,63 euros en concepto de indemnización adicional, y, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, la reforme la Sentencia disponiendo que al actor no le corresponde la indemnización adicional examinada; o

En el supuesto de que la Iltma Sala a la que tengo el honor de dirigirme no estime aplicable el art. 202.2 de la LRJS, se solicita que se anule la Sentencia en la parte en que condena a Ryanair condena a Ryanair a abonar al demandante el importe de 66.866,63 euros en concepto de indemnización adicional, se retrotraigan las actuaciones del juicio de instancia al momento de la decisión judicial ordenando al Juez a quo que reforme la Sentencia disponiendo que al actor no le corresponde la indemnización adicional examinada.

3) Reforme la Sentencia estableciendo que entre las codemandadas no ha existido una cesión ilegal de trabajadores, siendo la antigüedad del demandante en Ryanair, a todos los efectos, el 01 de julio de 2019 y correspondiendo al demandante una indemnización de 19.013,77 euros, descontándose de dicho importe el importe de 2.146,39 euros ya abonados al actor en fecha 08 de enero de 2020 en concepto de indemnización por despido objetivo, calculándose la indemnización adicional en base a dicha antigüedad, en el supuesto de que no encontrara favorable acogida el Motivo de Impugnación Segundo y el Suplico Segundo que precede respecto de la condena al abono de la indemnización adicional.

4) Subsidiariamente, de no encontrar favorable acogida el Motivo de Impugnación Primero ni la petición número 1 del presente Suplico en relación con la condena al pago de los salarios de tramitación:

Reforme la Sentencia en la parte relativa a la condena al pago de los salarios de tramitación, haciendo constar la facultad de la Empresa de deducir del importe de 270.741,60 euros los ingresos percibidos por el actor, en cualquier concepto, desde el 09 de enero de 2021 hasta el 21 de enero de 2022, insistiendo esta parte en los restantes Motivos de Impugnación y en las restantes peticiones del presente Suplico.'

Por el demandante se impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la empresa solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la condena a la Compañía Ryanair a abonar al demandante el importe de 270.741,6 euros en concepto de salarios de tramitación, invocando infracción de los arts. 97.2, 281 y 286 LRJS, 209 y 218 LEC así como del art. 24 de la Constitución Española.

Se alega al respecto que el importe de los salarios de tramitación no había sido objeto de debate procesal por lo que la cuantificación en sentencia de dicho importe sería incongruente, sin perjuicio de que hubiera de hacerse en fase de ejecución de sentencia, momento en que las partes deberán aportar todas las pruebas que consideren oportunas a los efectos de practicar los correspondiente descuentos, especialmente en relación con los ingresos que el trabajador despedido hubiera percibido desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción de la relación laboral.

Se solicita que se anule parcialmente la sentencia recurrida y que, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, se reforme por la Sala en el sentido de mantener la condena a Ryanair DAC a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 09 de enero de 2020 hasta el 21 de enero de 2022, pero sin indicar importe específico al respecto. Alternativamente se solicita que se retrotraigan las actuaciones al trámite seguido ante el Juzgado de instancia y sea la Juez 'a quo' quien disponga en nueva sentencia la condena genérica para con Ryanair, DAC al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de enero de 2022.

Ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

A través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado.

Pues bien, en lo que es de aplicación al caso, debe recordarse que establece el art. 56.2 ET que los salarios de tramitación 'equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Y es lo cierto que, tal y como afirma la parte recurrente, en el acto del juicio no fue objeto de alegación ni de debate (y tampoco de prueba) el importe a que hubieran de ascender los descuentos que de los salarios de tramitación procediera practicar.

Es por ello que el pronunciamiento que cuantifica la suma a abonar en concepto de salarios de tramitación genera indefensión y ha de dejarse sin efecto (cuestión distinta es que para calcular la consignación para recurrir no haya de tenerse en cuenta descuento alguno).

Lo hasta aquí expuesto conduce a estimar el primer motivo del recurso, lo que comportará la estimación del primer pedimento del suplico del mismo, en el sentido de que, si bien procede la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de enero de 2022, será en fase de ejecución de sentencia cuando, teniendo en cuenta los descuentos que proceda practicar, se liquidará el importe de dichos salarios de tramitación.

Se debe revocar en tal particular la sentencia de instancia, sin que por evidentes razones de economía procesal proceda la retroacción de actuaciones.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, también por el cauce de la letra a) del art. 193 LRJS, se denuncia otra supuesta infracción de las mismas normas procesales mencionadas en el motivo anterior.

En este caso se cuestiona por el recurrente que la Juzgadora de instancia le condenaba a abonar 66.866,63 euros en concepto de indemnización adicional al amparo del art. 281 de la LRJS, sobre la base de que 'el artículo 281.2 b) LJS fija la indemnización adicional en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión; y en las presentes actuaciones, entiende quien suscribe, que se han acreditado dichos perjuicios conforme a los argumentos esgrimidos en el auto de la Audiencia nacional 05.03.2021'

Alega la parte que en el relato de hechos probados no se hace referencia alguna a los supuestos perjuicios ocasionados al demandante, ni siquiera a través de una referencia indirecta al citado auto de la Audiencia Nacional de 05 de marzo de 2021, y que la alusión que a dicho Auto de la Audiencia Nacional se hizo en el Fundamento de Derecho 6º adolece de oscuridad e incongruencia impidiendo tener un conocimiento cabal de los razonamientos jurídicos desarrollados al respecto, que además no podrían tener eficacia en el presente procedimiento ya que la parte actora voluntariamente no formó parte del colectivo de trabajadores que promovieron la ejecución colectiva.

Por todo ello solicita la recurrente que se anule parcialmente la sentencia recurrida y que, al amparo del art. 202.2 de la LRJS, se reforme por la Sala en el sentido de no condenar al abono de dicha indemnización adicional. Alternativamente se insta que se retrotraigan las actuaciones del juicio de instancia y sea la Juez 'a quo' quien dicte nueva sentencia que así lo disponga.

A la vista de los criterios generales antes citados que han de tenerse en cuenta para resolver este tipo de motivos, advertimos que la infracción procesal que la parte intenta denunciar sería falta de motivación suficiente.

Al respecto traemos a colación los criterios que sobre el deber de motivación jurídica de las sentencias y demás resoluciones definitivas ha sentado tanto la jurisprudencia constitucional ( SSTC 145/12 de 2/07; 183/11 de 21/11; 66/10 de 18/10) como la ordinaria ( SSTS/IV 18/11/10 [RJ 9170], 15/06/10 [RJ 7120], 4/03/08 [RJ 1902]), criterios que se sintetizan del modo siguiente:

1) El derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE, garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

2) El fundamento de la decisión judicial ha de basarse en la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, no razonada o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

3) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales.

4) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales.

5) No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial, ni es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamenten de la decisión.

Peor entendemos que en el presente caso la sentencia de instancia no ha incurrido en el vicio que por la parte recurrente se le reprocha ya que en la fundamentación jurídica de la misma, tras razonarse sobre la extinción de la relación laboral,se dice literalmente así (FD 6º):

«SEXTO.- Y dado que el hecho de realizar tal aplicación integradora no puede conllevar perjuicios a la parte actora, la misma solicita la aplicación integra del art. 286 y 281.2 de la LRJS y solicita la indemnización adicional. Y todo ello, en los mismos términos en los que ha sido reconocida por parte de la Audiencia Nacional a los trabajadores que instaron la ejecución colectiva, y por idénticas razones a las que llevaron a su reconocimiento por parte de dicho Tribunal mediante el Auto aportado por esta parte, que son las siguientes:

a.-en primer lugar, porque en la tramitación de despido colectivo la Sala constató la existencia de mala fe patronal, pronunciamiento este con el que la propia ejecutada se aquietó al no recurrir la sentencia que lo razonó;

b.-en segundo lugar, porque con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo. Así ha ocurrido con el ejecutante que fue incluido en un ERTE posteriormente anulado por la propia Audiencia Nacional.

c.-porque aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos. El trabajador lleva sin percibir salario alguno desde el 8 de enero de 2020, por lo que la empresa se ha limitado a mantenerlo de alta en Seguridad Social sin ofrecerle trabajo efectivo ni percibir ingreso alguno.

d.-y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial que rechazando la readmisión ha causado un perjuicio al trabajador que debe recibir la máxima compensación resarcitoria por la pérdida injustificada de su empleo que autoriza el ordenamiento.

El artículo 286.1 de la LJS establece 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.'

Y el art 281.2 del mismo texto legal 'Dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución.'

Respecto a la indemnización adicional solicitada el art 281.2 b) LJS fija la indemnización adicional en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión? y en las presentes actuaciones, entiende quien suscribe, que se han acreditado dichos perjuicios conforme a los argumentos esgrimidos en el auto de la Audiencia Nacional de 05.03.2021

Por lo que en base a dichos razonamientos, procede imponer la indemnización adicional de 15 días, y que asciende a 66.866,63 euros.»

Cierto es que, como se afirma por la parte recurrente la Juez dice '...por idénticas razones a las que llevaron a su reconocimiento por parte de dicho Tribunal mediante el Auto aportado por esta parte.'. Sin embargo, aunque se expresa la Juzgadora como si de la otra parte se tratara, es claro que tal aparente disfunción obedece unicamente a que se copió en la sentencia literalmente un pasaje de las conclusiones por escrito presentadas por la parte demandante, por lo que no tiene mayor importancia ya que en realidad ello unicamente comporta que la Juzgadora hace suyas dichas conclusiones de la parte.

Por lo demás, el razonamiento está suficiente fundado y motivado, aunque sea por reproducción parcial de las razones que sustentan el pronunciamiento que se hizo respecto de la indemnización adicional en el auto referido auto de la Audiencia Nacional. Se puede compartir o no el criterio de la Juzgadora, pero no cabe afirmar que el mismo esté huérfano de motivación.

Por otra parte, repare la recurrente en que en el relato de hechos probados (concretamente en el ordinal 9º) se mencionan las circunstancias en que se sustenta el pronunciamiento sobre la indemnización adicional, que no son sino las que concurrieron en la ejecución el despido colectivo enjuiciado por la Audiencia Nacional, haciéndose referencia expresa al auto de 03/05/2021, al que como hemos dicho también se hace alusión en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Por todo ello, procede desestimar este segundo motivo.

CUARTO.- Los cuatro siguientes motivos del recurso (ordinales 3º a 6º del mismo) persiguen la revisión del relato fáctico declarado probado por la sentencia de instancia, siendo doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que a tal fin es precisa la observancia de determinados requisitos, que se pueden sintetizar así:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En este caso solicita la recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 5º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'El actor era uno de los socios fundadores y era el representante legal de las compañías de nacionalidad irlandesa Tba. Ltd., Folsen Fielf las cuales prestaron servicios mercantiles a la entidad Brookfield, que a su vez proporcionaron servicios de pilotajes a Ryanair desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2015.

El actor era uno de los socios fundadores y era el representante legal de las compañía de nacionalidad irlandesa Ais Aviation Limited, las cual a su vez prestó servicios mercantiles a la entidad McGinley, , que a su vez proporcionaron servicios de pilotajes a Ryanair, desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 30 de junio de 2009'

Se basa para ello en los documentos 1 a 3 de la parte actora (contratos suscritos entre dichas entidades irlandesas y las codemandadas Brookfield y McGinley, folios 59 - 127), y documento 1 de la codemandada McGinley (contrato suscrito entre McGinely y Ais Aviation Litd - folios 530 - 559).

Para la parte sería relevante la modificación para poner de manifiesto que el actor en todo momento actuó de forma libre, como un empresario, constituyendo entidades de nacionalidad irlandesa a través de las cuales instauró una relación mercantil con las codemandadas, que a su vez proveían servicios de pilotaje a Ryanair.

Pero el motivo debe desestimarse pues, por una parte, no se justifica la razón para la eliminación del párrafo que hace referencia a la cuestión relativa a que la Sociedad se constituyó para prestar servicios para Ryanair, extremo que la Juzgadora dedujo de la testifical practicada, para cuya valoración es soberana.

Las demás modificaciones propuestas serían irrelevantes en orden a mutar el sentido del fallo, no discutiéndose realmente el contenido de los contratos sino su alcance jurídico e interpretación, cuestiones que no tiene naturaleza fáctica.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 13º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'Las compañías irlandesas del demandante facturaron a Brookfield y McGinley los servicios de pilotaje prestados por el actor y el importe de dichas facturas variaba cada mes puesto que dichos honorarios dependían exclusivamente de las horas de vuelo realizadas.

Una vez contratado por Ryanair, DAC, el actor cada mes recibía un salario que se componía de una parte fija.'

Se basa en los documentos 3 y 4 de la codemandada McGinley (facturación emitida por la compañía irlandesa Ais Aviation Ltd a McGinley y pagos efectuados al respecto - folios 561 - 640) y documentos 3 y 4 de la parte recurrente (nóminas del trabajador de los último doces meses trabajados - folios 369 - 383).

Se trataría a su juicio de circunstancias fácticas fundamentales porque pondrían de manifiesto que el actor actuó en todo momento como un empresario, generando ingresos que dependían exclusivamente de su actividad, asumiendo por tanto el denominado 'riesgo de empresa', y que la Compañías del actor cobraban por los servicios prestados por éste sin que existiera una compensación fija, de forma que cuantas más horas de vuelo realizaba el demandante, más elevado era el importe de su factura, y que si no volaba no percibía ingreso alguno.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar.

De un lado, se intenta eliminar injustificadamente la referencia al hecho de que el actor recibió formación de Ryanair en el año 2009.

Además, ya la Juez de instancia dejaba constancia de que el actor percibía un importe fijo por hora de vuelo, y resulta que lo que pretende la parte recurrente para conseguir su propósito revisorio es, sin mayor concreción documental, que la Sala examine toda la facturación emitida por la compañía irlandesa Ais Aviation Ltd a McGinley y los pagos efectuados, lo que, ni por razones procesales procede realizar, ni tendría relevancia mutante del fallo.

Tercero.- Se solicita la modificación del párrafo 4 del hecho probado 16º, el cuál en sentencia está redactado así: 'Ryanair facturaba a Brookfield y McGinley, siendo éstas las que distribuían los salarios entre los pilotos, cuyo precio hora era fijo'

Pretende la parte que se sustituya dicho párrafo por lo siguiente:

'McGinley y Brookfield facturaban a Ryanair los servicios de pilotajes de la compañías irlandesas del actor y éstas a su vez emitían facturas a Brookfield y McGinley.

Los honorarios de dichos servicios dependían únicamente de las horas de vuelo realizada'

A tal fin se citan los documentos 3 y 4 de la codemandada McGinley (facturación emitida por la compañía irlandesa Ais Aviation Ltd a McGinley y pagos efectuados al respecto - folios 561 - 640) y los documentos 1, 2 y 3 de la parte actora (contratos suscritos entre las entidades irlandesas del actor y las codemandadas McGinley y Brookfield - folios 59 - 127)

Para la parte recurrente serían circunstancias fundamentales para concluir que el actor actuó en todo momento como un empresario, generando ingresos que dependían exclusivamente de su actividad, asumiendo por tanto el denominado 'riesgo de empresa', tal y como indicaba en los motivos anteriores.

Es por ello que el motivo debe correr igual suerte desestimatoria, y ello precisamente por las mismas razones que exponíamos para desestimarlos.

Cuarto.- Se interesa finalmente por el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 18º, redactado así:

'Los contratos suscritos entre las entidades de nacionalidad irlandesa del actor y McGinely y Brookfield preveían expresamente que las compañías del actor procurarían un sustituto para realizar el trabajo cuando el demandante no pudiese efectuar el trabajo, siempre que el sustituto tuviese la experiencia necesaria, poseyera títulos o certificaciones necesaria y que se aceptara tanto por el contratista (Brookfield o McGinley) como por el empleador (Ryanair)'

Tal modificación se intenta apoyar en los documentos 1, 2 y 3 de la parte actora (contratos suscritos entre las entidades irlandesas del actor y las codemandadas McGinley y Brookfield - folios 59 - 127) y lo que se alega es que sería fundamental a efectos de considerar que la relación existente entre las partes con anterioridad a la contratación laboral por parte de Ryanair, no se basaba en el 'intuitu personae', puesto que para Ryanair era totalmente indiferente qué piloto concreto prestara los servicios contratados a Brookfield y McGinley.

El motivo ha de decaer. Es cierto que los contratos preveían que se procuraría un piloto sustituto cuando el demandante no pudiese efectuar el trabajo, pero ese dato no puede tener la relevancia que la parte recurrente quiere hacer ver pues, tal y como en el propio texto propuesto se dice, se precisaba que la persona del sustituto fuese aceptada por Ryanair, siendo así necesaria autorización al efecto por parte de la Compañía.

En conclusión, ninguna de las cuatro revisiones fácticas postuladas prospera.

QUINTO.- En lo que a la aplicación del derecho se refiere se construyen en el recurso dos motivos (ordinales 7º y 8º).

En el primero de ellos se invoca infracción de los arts. 1.1, 42 y 43 ET considerando que ni el actor tuvo una relación laboral con la empresa Ryanair antes de 01/07/2019 ni existió cesión ilegal de mano de obra entre Ryanair, Dac y Brookfield Aviation International Limited y McGinley Aviation.

Se afirma en el motivo que el demandante actuó en todo momento como empresario, constituyó compañías de nacionalidad irlandesa, de las cuales ostentaba una tercera parte de las participaciones y de las que era Representante Legal, facturando sus servicios a través de dichas entidades y cobrando exclusivamente si prestaba servicios, en base a tarifas horarias, sin tener derecho a ningún tipo de compensación fija, participando en los beneficios y pérdidas, pudiendo hacerse sustituir por otro prestador de servicios, no existiendo ninguna cesión ilegal de trabajadores sino una legítima relación mercantil entre entidades de nacionalidad extranjera.

Según la recurrente no existió relación laboral antes de julio de 2019 porque no se trataba de un trabajo prestado por una persona física e insustituible, no siendo personalismo. Tampoco a su juicio habría ajeneidad en los frutos, en los medios (aunque fuesen titularidad de Ryanair), ni en el resultado o en los riesgos, ya que el piloto cobraba por horas de vuelo realizadas y participaba en los beneficios y en la pérdida de las Compañías.

Por consiguiente, sostenía la parte recurrente que la antigüedad del demandante a todos los efectos es de 01 de julio de 2019 y que la indemnización correspondiente en virtud de la extinción de la relación laboral, al amparo del art. 286 de la LRJS, sería a fecha 21 de enero de 2022 de 19.013,77 euros.

Se corresponde todo ello con el pedimento 3) del suplico del escrito de recurso, en el que se solicitaba de la Sala que, partiendo de la inexistencia de una cesión ilegal de trabajadores y de que la antigüedad del demandante en Ryanair a todos los efectos fuese el 01/07/2019, se fijase como indemnización la suma de 19.013,77 euros, debiendo descontarse de dicho importe los 2.146,39 euros ya abonados al actor en concepto de indemnización por despido objetivo.

Por las mismas razones se solicitaba que, en el supuesto de que no encontrara favorable acogida el 2º motivo del recurso, es decir, el apartado 2) del suplico respecto de la condena al abono de la indemnización adicional, se calculase misma en base a dicha antigüedad de 01/07/2019.

La parte impugnante solicita la desestimación del motivo alegando que existió cesión ilegal en la relación establecida entre el actor y Ryanair Dac y que las empresas cedentes se limitaron a poner al trabajador a disposición de Ryanair Dac, siendo que Ryanair Dac en todo momento ha sido la que daba todas las instrucciones al actor proporcionándole todos los medios materiales y dándole todas las instrucciones e indicaciones para el desarrollo de sus funciones, así como la formación necesaria para el pilotaje de sus aviones, sin que a ello obstase el hecho de que en el contrato firmado con el trabajador figurara que se podía nombrar un sustituto, toda vez que nunca se procedió a dicha sustitución, constando que en todo caso la misma tenía que ser aceptada por la empresa Ryanair, lo que significaba dejar en manos de dicha empresa la posibilidad de que efectivamente se materializara el nombramiento de un sustituto.

Por nuestra parte entendemos que el motivo ha de ser desestimado.

Tal y como se indicaba por la Juzgadora de instancia, ya la Sala de lo Social de Tenerife de este Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 14/07/2021, rec. 281/2021, analizando un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, cuya fundamentación pasamos a trascribir parcialmente:

«La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 .c) de la LRJS alega la vulneración del artículo 1.1 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores . Señala que no existió relación laboral entre el actor y la empresa con anterioridad al 1 de septiembre de 2017 .Indica que contrariamente alos que se prevé en cualquier contrato laboral ordinario el actor podía ser sustituido en la prestación de servicios , la voluntariedad en el compromiso de trabajar es un indicio común en la relación mercantil y laboral, si e bien el actor debía utilizar un uniforme identificativo obedecía a cuestiones de seguridad , al igual que el uso de manual de operaciones y el manual de capitán, la tarjeta de tripulante se expide a cualquier persona que presente sus servicios en el recinto aeroportuario, , el objeto del contrato no es indicio suficiente pues constituye un elemento esencial en la prestación de servicios que se tiene necesariamente que proyectar sobre una infraestructura aeronáutica , la sala de tripulación no es un centro de trabajo , sino de un espacio en el que se debe presentar para entregar las programaciones de los vuelos .Tampoco concurre la ajenidad de los resultados pues el actor participa en los beneficios y en las pérdidas de su compañía. Alega que tampoco había inserción en el circulo rector , pues la empresa como contratista debe dar formación incluso los profesionales externos por razón de seguridad .No no existí retribución salarial , pues su compensación era de carácter variable y no fijo y no percibía cada mes los mismos importes , sino que atendía a los servicios prestados .

Igualmente indica que debe diferenciarse la cesión ilegal de trabajadores y la subcontratación de obras y servicios que regula el artículo 42 , las entidades codemandadas suscribieron los contratos mercantiles , el actor facturaba a sus servicios a través de su compaña de la cual ostentaba la tercera parte de las participaciones sobre las que tenia poderes de representación , y que la propia TGSS reconoció que el actor prestan servicio para ellos y no tenía ninguna relación de empleo con Ryanair (.)

.- En cuanto al carácter personalísimo del trabajo, afirma RAYNAIR que el actor podía ser sustituido comunicándolo con cuatro semanas de antelación y que no tenía carácter personalísimo la relación por cuanto era relación mercantil entre empresas, RAYNAIR DAC y FRANYLEE.

Difiere esta Sala de dichas conclusiones. En primer lugar, porque si se tratara de un contrato mercantil entre empresas y dado que FRANYLEE no era sólo del actor, el cuál sólo poseía el 33% de sus participaciones, la prestación del servicio se podía realizar por cualquier piloto que proporcionara FRANYLEE a RAYNAIR, y no sólo exclusivamente por don Germán. Si RAYNAIR DAC hubiera tenido voluntad contractual de adquirir15 los servicios de pilotos a través de una empresa y no de contratar sólo a don Germán, la contratación no hubiera sido personal de él sino de una empresa que proporcionaría pilotos a RAYNAIR sin que fuera necesario que ésta supervisará la sustitución del actor con cuatro semanas de antelación.Y es que por más que RAYNAIR haya contratado a don Germán a través de la sociedad Franylee, su voluntad era contratar exclusivamente la prestación de los servicios de capitán de base con don Germán y no con cualquier otro piloto cualificado que hubiera proporcionado a RAYNAIR la empresa FRANYLEE.Qué interés contractual tenía, por tanto, para RAYNAIR, la contratación a través e FRANYLEE, y no directamente con don Germán, sino puramente económica a nivel fiscal y laboral. No quería los servicios de una empresa, sino los servicios de don Germán, máxime cuando la empresa no existía con anterioridad y fue exigencia de RAYNAIR su constitución.Es claro para esta Sala el carácter personalísimo que la prestación del servicio de capitán de base por don Germán tenía para RAYNAIR, de ahí que no le servía cualquiera sino sólo el actor.

.- En lo que respecta a la ajenidad del trabajo.- No consta ninguna indicio de relación mercantil, en cuanto el actor sólo aportaba a la relación entre las partes sus conocimientos técnicos y profesionales, como cualquier trabajador por cuenta ajena, sin tener intervención alguna en la mayor operatividad de los vuelos de Raynair.

.- Y en el mismo sentido se limita a aplicar sus conocimientos técnicos y profesionales a los vuelos que se organizan y programan por RAYNAIR.

.- En cuanto a la remuneración.- es un nota característica de la relación laboral, la percepción de una cantidad fija por el trabajo prestado. Y aunque el actor percibía una cantidad mensual variable si era fija la cantidad percibida por hora de trabajo -hecho probado segundo.-; de tal manera que no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por RAYNAIR a sus clientes, la percepción por don Germán de sus percepciones por hora. No asumía así riesgo alguno en su trabajo y tenía garantizado un salario fijo, que pudiera aumentar en función del número de horas, como cualquier trabajador por cuenta ajena que realiza horas extras, pero que en cualquier caso, era un mínimo de 8000 euros mensuales y no dependía del precio del billete en el mercado, siendo RAYNAIR al que asumía el riesgo y ventura de su actividad y garantizaba al actor una retribución fija por hora.Ninguna intervención tenía BROOKIFIELD en el precio de la hora trabajada del actor, era RAYNAIR la que decidía que horas le atribuía mensualmente al actor, y la que como reconoce, decidía las evaluaciones del actor en orden al cobro del suplemento de 18.000 euros y la prima de 7000 euros.La relación laboral es clara, desde el momento en que el actor presta servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RAYNAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.(....)

Afirma RAYNAIR que era la empresa BROOKFIELD la que mantenía su organización propia. No niega la instancia que BROOKIFIELD tuviera comunicaciones con FRANYLEE, al llevar la asesoría fiscal y ser por medio de ellas que se abonaba los servicios al actor.Ahora bien, qué intervención tenía BROOKFIELD o FRANYLEE en la prestación de sus servicios de piloto o capitán de base; la respuesta no puede ser otra que ninguna. Ninguna instrucción sobre la prestación de sus servicios recibía don Germán de otras empresa que no fuera RAYNAIR, ésta le proporciona los medios materiales y la da todas las instrucciones e indicaciones para el desarrollo de sus funciones. La intervención de BROOKIFIELD o de FRANYLEE en la prestación de los servicios de capitán de base era ninguna e innecesaria, y sólo tenían una intervención a efectos fiscales, que nada tienen que ver con la prestación de su trabajo.'

En aplicación de estos criterios y conforme al relato factico ,el actor prestaba servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RYANAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.Efectivamente concurre la nota de dependencia: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario ( hecho probado décimo tercero decimoquinto y décimo cuarto ); el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (hecho probado segundo y decimocuarto); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (Hecho probado decimotercero y decimoquinto) ,imparte instrucciones y controla su desempeño (Hecho probado decimoquinto) ;Igualmente concurre la nota de ajenidad: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador del servicios realizado; la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas ( hecho probado decimoquinto) ; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( hecho probado segundo ) se pacto una retribución por horas programadas , que se percibia con independencia de la marcha económica de la empresa demandada no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por la compañía a sus clientes.

La ajeneidad y dependencia se aprecian cuando es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales y así el actor desarrollaba su actividad a aplicando sus conocimientos técnicos y profesionales pilotando los vuelos que se organizaban y programaban por la empresa recurrente .Como señala la sentencia de instancia la dirección de la empresa, a través de su personal, es la que organizaba y programaba el trabajo del actor la estructuración y organización de los vuelos se realiza por la empresa Ryanair y se comunicaba al actor por programación interna (web) a la cual el actor tenía acceso son sus credenciales; todas las instrucciones, entrega de manual de operaciones, de base de capitán son emitidos y entregados por Ryanair al actor; Ryanair se encarga de acreditar la profesionalidad y capacidad delpiloto, realizaba la entrevista previa para valorar su capacidad, efectúa las simulaciones de vuelo, acreditaba la formación sobre la legislación aeronáutica de Irlanda así como de ops/fcl, entre otras cuestiones. Ryanair controlaba la asistencia al centro de trabajo del actor y el lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario de vuelos impuesto por la empresa, imposibilitando al actor el rechazo de los vuelos programados. El trabajador estaba obligado a vestir uniforme completo de la empresa Ryanair e identificación acreditativa de ser piloto de Ryanair en la que expresamente se indicaba indica que es empleado de Ryanair desde finales de 2010. el actor, como capitán de base, carecía de facultades disciplinarias las cuales estaban controladas por el departamento de Recursos Humados de Ryanair y el demandante no aportó una organización empresarial y carecia de de medios de producción. Por lo tanto , no nos encontramos ante una relación mercantil entre empresas como se alega en el recurso que por lo tanto debe ser íntegramente desestimado.»

En los similares términos se pronunciaba dicha Sala en sentencia de 02/09/20219 al resolver el recurso de suplicación 119/2019, la cual es firme en virtud de auto de inadmisión dictado por el Tribunal Supremo en el RCUD frente a ella interpuesto (rec. 3/2020, que se cita por la parte impugnante), criterios que compartimos y que conducen a la desestimación del motivo 7º del recurso.

Hemos de terminar diciendo que no procede resolver el motivo 8º del recurso -del que era reflejo el apartado 4) del suplico del escrito de recurso- pues en el mismo se solicitaba que, para el caso de desestimarse el motivo 1º, se revocase la sentencia de instancia en el sentido de facultar a la Empresa a deducir del importe de 270.741,60 € fijado como salarios de tramitación los ingresos percibidos por el actor desde el 09 de enero de 2021 hasta el 21 de enero de 2022.

Por tanto, el motivo 8º del recurso se articulaba como subsidiario respecto del 1º, siendo éste precisamente el único que ha merecido favorable acogida.

En el sentido que expresábamos al resolver el mencionado motivo 1º, procede la parcial estimación del recurso.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 204, 235 y concordantes de la LRJS, la parcial estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas, procediendo además decretar la devolución del depósito efectuado para recurrir.

No cabe en este caso la parcial devolución de la consignación puesto que, como arriba apuntábamos, para calcular la consignación para recurrir no ha de tenerse en cuenta ningún posible descuento que en fase ejecutiva se pudiera practicar del importe de los salarios de tramitación.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RYANAIR DAC contra la sentencia dictada en fecha 21/01/2022 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en los autos nº 204/2020 de dicho Juzgado, revocando la referida sentencia en el particular relativo a la cuantificación del importe de los salarios de tramitación, en el sentido de que, si bien procede la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el 21 de enero de 2022, será en fase de ejecución de sentencia cuando se fije el importe de dichos salarios de tramitación teniendo en cuenta los descuentos que, en su caso, proceda practicar, manteniéndose inalterados los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y del auto de aclaración de la misma.

No se hace condena en costas.

No ha lugar a devolver la consignación efectuada para recurrir.

Se decreta la devolución del depósito de 300 € efectuado en su día por la parte recurrente.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066110622 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.