Sentencia Social Nº 111/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4609/2003 de 17 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RSU 0004609/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00111/2004

153104

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

__________________________________________

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil cuatro, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 111/04 :

En los recursos de suplicación seguidos con el número 4.609/03 interpuestos por DOÑA Soledad, frente a la sentencia número 137/03, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintidós de los de Madrid, el día 10 de abril de 2.003, en los autos número 67/03, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Soledad, por despido, contra REAL AUTOMÓVIL CLUB DE ESPAÑA (RACE), y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que aquí se impugna, que en su parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Soledad contra RACE en materia de despido, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que le ha sido efectuado a la trabajadora condenando a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días por su readmisión en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedida o le abone una indemnización fijada en 213.869 euros; así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (17.1.2003) hasta la notificación de la presente sentencia a la empresa demandada, a razón de 193 euros/día.

Asimismo y para el supuesto de que la empresa demandada opte por la readmisión, debo estimar la demanda interpuesta por Dª Soledad contra RACE en solicitud de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET y en su consecuencia declaro extinguida la relación laboral existente entre las partes litigantes con efectos desde la notificación de la presente sentencia a la empresa demandada a quien condeno a abonar a la actora la cantidad de 216.041 euros en concepto de indemnización."

SEGUNDO.- En la resolución impugnada se declaran los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Soledad ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada desde el 1.6.78; ostentando la categoría profesional de Jefe de Servicio A y percibiendo una retribución mensual de 5.265,78 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El incremento salarial del año 2003 por actualización del IPC asciende al 1,5% sobre los conceptos de la nómina: 78,99 euros/mes.

La actora tenía asignado el vehículo matrícula H-....-HE como consecuencia del desempeño de su actividad laboral.

SEGUNDO.- La actora ha venido desempeñando sus servicios como Jefe de Gabinete de Presidencia.

En fecha de 14.11.2002 fue elegido DIRECCION000 D. Enrique en sustitución del hasta entonces DIRECCION000 D. Julián.

El nuevo DIRECCION000 manifestó a la actora en fecha 12.12.2002 que había perdido su confianza al ser la persona de máxima confianza del anterior DIRECCION000 y por ello, hasta la nueva reestructuración de sus funciones, le concedió un permiso retribuido, dando instrucciones al DIRECCION001 de Recursos Humanos, Sr. Jose Pedro, para que asignase a la actora un nuevo puesto de trabajo acorde con su calificación, categoría y valía profesional.

Asimismo se le pidió que devolviese el coche que tenía asignado para el desarrollo de su actividad profesional.

TERCERO.- La actora causa baja laboral por depresión desde el 16.12.2002 al 2.1.2003.

CUARTO.- En fecha 17.12.2002 la actora cursa telegrama a la empresa demandada por el que se comunica que ante la ausencia de noticias por parte de la empresa respecto a su situación laboral, después de haberle enviado a su casa la semana anterior, les solicita que le comuniquen a la mayor brevedad posible su situación laboral.

No consta acreditado que tras la reincorporación de la actora, por ser dada de alta médica, en fecha de 3.1.2003 hasta la fecha del despido (17.1.2003) haya efectuado prestación de servicios laborales en la empresa demandada al no asignársele ocupación alguna.

QUINTO.- En fecha de 17.1.2003 la actora recibe comunicación escrita de despido disciplinario cuyo contenido en su tenor literal es el siguiente:

Por medio del presente escrito lamentamos comunicarle su despido a todos los efectos y conforme a lo establecido en el artículo 55 del vigente Estatuto de los Trabajadores.

El pasado 12 de diciembre en curso, el Sr. DIRECCION000 le comunicó que quedaba usted a disposición del Departamento de Recursos Humanos para que le destinaran a un nuevo puesto acorde con su categoría laboral, ya que entendía que la Secretaria de Presidencia debía ser alguien de su total confianza y por pertenecer usted al equipo del antiguo DIRECCION000 no acababa de tenerla en usted.

Ello, unido a ciertos incidentes con la filtración de información de carácter personal, justificaba la postura del DIRECCION000 de que abandonara usted su cometido, por lo que la rogó se fuera a su casa hasta que por Recursos Humanos le indicaran su nuevo puesto, se abstuviera de pasar por el despacho y no volviera a encargarse de ninguna función de la secretaría que, desde ese momento, quedaba en manos de su compañera Doña Carla.

Así lo manifestó usted misma en una carta que escribió Don. Jose Pedro el propio 12 de diciembre donde, asumiendo el planteamiento del DIRECCION000, quedaba a la espera de dónde y cuándo se le indicara a qué puesto se debía incorporar.

Pese a ello, al siguiente día, 13 de diciembre de 2.002, se dirigió usted a su antiguo puesto de trabajo donde, aprovechando sin duda que el DIRECCION000 no estaba en la empresa, permaneció usted desde las 9 horas y 25 minutos a las 10 horas y 50 minutos de la mañana.

Posteriormente su compañera Doña Carla (que también se encontraba en la oficina) advirtió que del directorio en el que se encuentran los archivos de presidencia faltaban un número indeterminado de ficheros, alertando al departamento de Informática de ello ya que, estos ficheros, son de acceso restringido y a ellos solo podían acceder el propio DIRECCION000, su compañera y usted.

Desde el departamento de Sistemas de Información se comprobó que, en efecto, se había procedido a borrar determinados ficheros, preferentemente de texto y del formato Word (aunque también existían hojas Excel) en cantidad mucho más significativa que lo que supone un borrado normal de trabajo y que, en dicha operación, se había accedido a los ficheros desbloqueando su seguridad con una clave (password) ya que, como le decíamos, el contenido y calificación de ese directorio es de confidencial.

La sorpresa fue que, aplicando las técnicas de recuperación de la información correspondientes a la experta cualificación de los técnicos del departamento, la clave utilizada para acceder y, después, borrar la información fue la del usuario "Carla" quien, evidentemente, ni había accedido a tales ficheros, ni los había manipulado en modo alguno. Es normal, de hecho así era en realidad, que ustedes conocieran recíprocamente sus claves de forma que si Doña Carla o el DIRECCION000 no estaba, pudieran acceder a sus ficheros.

En definitiva, las evidencias ponen de manifiesto que usted desoyó las indicaciones del DIRECCION000, pese a conocerlas perfectamente como pone su carta del 12 de diciembre, y acudió indebidamente a su antiguo puesto de trabajo en ausencia del DIRECCION000, para acceder, manipular y borrar los ficheros que consideró oportuno y por los motivos o razones que desconocemos y que usted no ha sabido explicar. Destruyendo información de la entidad, intentando borrar datos o archivos que no le pertenecen y, en definitiva, vulnerando las más elementales normas de la lealtad debida.

Es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos se acomoden en su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones (artículo 7.1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es "intuito personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5,a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo incurrir en el incumplimiento descrito en el artículo 54.2.d) del Estatuto tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, sin que para apreciar este tipo de faltas sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio para la empresa, pués basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Usted ha quebrantado de una manera total, las normas elementales de esa confianza ya que, frente a la actitud leal del DIRECCION000 de buscar un nuevo puesto de trabajo en el que no existieran problemas de recíproca confianza, usted aprovechó una ausencia de aquél para volver a un puesto que se le había vetado y destruir información de la entidad, utilizando además la clave de una compañera e implicándola sin necesidad en su muy poco ético proceder, lo que supone un gravísimo atentado contra los deberes que le son exigibles como empleada de la empresa, ya que, como reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial, en la pérdida de la confianza no cabe establecer grados.

Lo que constituye, conforme a lo establecido en el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, justa causa para su despido disciplinario; el cual, como le decíamos, se le impone desde el día de la fecha.

Le rogamos firme copia de la presente a los efectos de la constancia en su notificación, indicándole que a su disposición se encuentra la liquidación de haberes que pudiera corresponderle.

Lamentando tener que adoptar esta decisión, le saludamos muy atentamente.

SEXTO.- Mediante la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, a instancias de ambas partes litigantes, han quedado acreditados los siguientes extremos:

1.- Que la actora acudió a su puesto de trabajo el día 13 de diciembre de 2.002 y estuvo utilizando el sistema informático.

2.- Que en los ficheros informáticos se guardaba información confidencial y específica de la empresa demandada y además información personal y propia de los trabajadores que utilizaban el sistema informático.

3.- Que la actora reconoce haber guardado en un disquete personal los archivos correspondientes a cuestiones propias y particulares de ella, no relacionadas con la actividad laboral, no habiendo borrado ningún fichero.

4.- Que su compañera de trabajo Dª Carla comparte clave de acceso a los ficheros de Presidencia, siendo así que la clave usuario del hecho imputado corresponde a la citada trabajadora, no a la actora.

5.- Que efectivamente desde el 12 al 16 de diciembre de 2.002 se eliminaron determinados ficheros del directorio en el que se encuentran los archivos de presidencia, al que únicamente tienen acceso el DIRECCION000, la compañera de trabajo antes citada y la actora.

6.- Que aplicando las técnicas de recuperación de la información se pudo tener conocimiento de los ficheros eliminados, que son concretamente los reflejados en el documento nº 19 de la parte demandada, todos ellos directamente relacionados con la actividad laboral, si bien no se conoce ni su contenido ni su importancia.

SÉPTIMO.- la actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

OCTAVO.- En fechas de 14.1.2003 y 21.2.2003 se han celebrado los preceptivos actos de conciliación con el resultado, en ambos de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por ambas partes, la demandante con intervención del Letrado DON JOSÉ MANUEL COPA MARTÍNEZ y la demandada representada por el Letrado DON FERNANDO VIZCAÍNO DE SAS, habiendo sido impugnados recíprocamente de contrario. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el primero de los motivos del recurso de la empresa denuncia la infracción del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, por considerar que no se han respetado las reglas sobre el contenido del fallo y condena, ocasionándole indefensión, atentando contra el artículo 24 de la Constitución, al ser ficticia la opción entre indemnizar o readmitir obligándole a lo primero ya que si no, correrían los salarios en ejecución provisional y pese a ello el contrato se debía considerar extinguido y respecto a la condena por la extinción del contrato se hace depender de una condición, solo si la empresa opta por la readmisión, obligando además al pago de salarios de tramitación si se opta por la indemnización, lo que no se contempla en el caso de la extinción y omitiendo que no es posible declarar extinguido lo que ya lo está.

Efectivamente es poco afortunada la redacción del fallo de la resolución impugnada, pero ello no ocasiona indefensión a la recurrente, por cuanto puede ser revocado en fase de recurso, por lo que el motivo se rechaza.

SEGUNDO.- La trabajadora, en el motivo primero del recurso, solicita la modificación del hecho probado primero, en la siguiente forma:

"La actora Dª Soledad ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada desde el 1.6.78; ostentando la categoría profesional de Jefe de Servicio A y percibiendo una retribución mensual de 5.265,78 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El incremento salarial del año 2003 por actualización del IPC asciende al 1,5% sobre los conceptos de la nómina: 78,99 euros/mes.

La actora tenía asignado el vehículo matrícula H-....-HE como consecuencia del desempeño de su actividad laboral.

La actora percibió en la nómina correspondiente al mes de junio de 2.002 la cantidad de 901,52 euros en concepto de incentivos y asimismo percibió por el concepto de premio 24 años RACE la cantidad de 21.063,12 euros."

Siendo conformes los hechos que se quieren incorporar al relato de probados por lo que, sin perjuicio de su valoración, se admite el motivo.

TERCERO.- Por la empresa se interesa la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción:

"En fecha 17.12.2002, estando de baja por enfermedad, la actora cursa telegrama a la empresa demandada por el que comunica que ante la ausencia de noticias por parte de la empresa respecto a su situación laboral, después de haberla enviado a su casa la semana anterior, les solicita que le comuniquen a la mayor brevedad posible su situación laboral.

La actora inicia demanda por extinción del contrato al amparo del artículo 50 ET el 23.12.2002, aún de baja por enfermedad, acto que se celebra el 14.1.2003.

Se incorpora por alta médica el 3.1.2003 y es despedida el 17.1.2003."

El motivo no puede prosperar por cuanto ya obra en el relato fáctico de la sentencia el periodo en el que la trabajadora estuvo de baja, así como en los autos, como antecedentes de hecho, la fecha en que se interpone el acto de conciliación y la de su celebración ante el SMAC, por lo que nada añade la modificación y, sin embargo, pretende eliminar otros hechos que no desvirtúa por documento o pericia alguno.

CUARTO.- También solicita la empresa recurrente la revisión del hecho probado sexto, por considerarlo contradictorio con los anteriores y predeterminante del fallo, postulando que se supriman las frases "...no habiendo borrado ningún fichero" y "... si bien no se conoce ni su contenido ni su importancia"

Para ello no se apoya en ningún documento o pericia obrantes en autos.

La primera de las frases que se quieren suprimir, es irrelevante por cuanto el Magistrado a quo se limita a transcribir lo que no es sino una mera manifestación de la actora, que reconoce haber guardado en un disquete archivos personales y afirma no haber borrado ningún fichero, por lo que lo que se declara probado es su afirmación pero no la veracidad de la misma.

No resulta predeterminante del fallo, ni queda desvirtuado por documento o pericia alguna, el que no se conozca ni el contenido ni la importancia de los archivos eliminados, por lo que no habría lugar a la supresión de tal extremo, no obstante lo cual, ello es irrelevante por cuanto se trata de un hecho negativo que, como tal, no debería figurar en el relato fáctico de la sentencia y que ninguna consecuencia tiene en el fallo de la sentencia, dado que lo que si hubiera podido ser trascendente sería lo contrario, si se hubiera acreditado, esto es, que constase su contenido e importancia, en cuya caso se hubiera incorporado o postulado en esta fase su introducción en el relato fáctico.

Se desestiman pués las modificaciones interesadas.

QUINTO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la aplicación indebida del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, apartados 1 a) y c), por considerar que no se ha vulnerado el deber de ocupación efectiva, habiéndose alegado en la demanda que había sido acosada y menospreciada, nada de lo cual ha probado, sino que por el contrario consta que se le concedió un permiso retribuido, dándose instrucciones al DIRECCION001 de Recursos Humanos para que se le asignase un nuevo puesto de trabajo, habiéndose dado de baja por enfermedad la actora del 16 de diciembre al 2 de enero, por lo que el presunto incumplimiento sólo pudo tener lugar durante dos días del 13 al 16 de diciembre, habiendo enviado un telegrama, estando de baja, con la finalidad de preconstituir una prueba, señalando que no demandó por la falta de ocupación que sirve de base para estimar la extinción.

Lo cierto es que la actora, en su escrito de demanda, entre otros motivos para solicitar la extinción de su contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, aducía la falta de ocupación efectiva, que se aprecia por el Magistrado a quo para estimar su demanda. Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones, partiendo de las circunstancias resultantes del relato fáctico de la sentencia:

1ª) La actora ha sido la persona de máxima confianza del anterior DIRECCION000 de la empresa.

2ª) Cesado el DIRECCION000 anterior, el entrante no tiene la misma confianza en la actora, deseando que su puesto sea ocupado por otra persona de su elección, lo cual es perfectamente aceptable por cuanto es evidente que un cargo de secretaria de presidencia, que implica trabajar estrechamente con el Jefe inmediato de forma confidencial, es de libre designación atendiendo a la confianza que a éste le inspira su colaboradora, de manera que si se produce un relevo en el cargo de DIRECCION000, la consecuencia inmediata puede ser el cese de las personas de su círculo de confianza, entre las que se encuentra sin duda alguna su secretaria, y ello no supone un trato degradante, vejatorio ni, en modo alguno, un incumplimiento contractual grave siempre que se asigne a la trabajadora otro puesto de trabajo acorde con su categoría y formación.

3ª) Ciertamente el nuevo DIRECCION000 cesó a la actora como secretaria y designó a otra persona, pero inmediatamente dio instrucciones al DIRECCION001 de Recursos Humanos para que asignase a la trabajadora un nuevo puesto de trabajo acorde con su calificación, categoría y valía profesional, dándole mientras tanto un permiso retribuido, por lo que la actuación de la empresa fue, hasta aquí, impecable, habiéndose producido tales instrucciones el día 12 de diciembre de 2.002, jueves, por lo que la actora permaneció de permiso tan solo el día siguiente, 13, viernes, ya que el siguiente día laborable, lunes 16, inició una baja por depresión.

4ª) La actora permaneció de baja hasta el día 2 de enero de 2.003, periodo durante el cual ningún incumplimiento puede imputársele a la empresa, porque es evidente que no podía ni debía asignarle trabajo alguno, reincorporándose a su puesto el día 3 de enero, viernes, siendo el siguiente día laborable el día 7, no habiéndosele dado ocupación efectiva durante los días que acudió a su puesto de trabajo hasta el 17 de enero en que se la despide, en total pués ha permanecido desocupada un día en diciembre y nueve en enero, ciertamente escasos como para concluir que la empresa ha incumplido con su obligación de dar trabajo efectivo a la actora, habida cuenta de que se trata de una trabajadora cualificada a la que no se puede improvisar la asignación de tareas, sino que ha de buscársele un puesto de trabajo acorde con su formación para lo que no parece un tiempo dilatado el mes transcurrido desde su cese, teniendo en cuenta que en medio está el periodo Navideño y la baja por depresión que la empresa no podía conocer si iba a dilatarse o no en el tiempo, por lo que, en fin, no puede apreciarse que exista una voluntad vejatoria por parte de la empresa ni que se haya incumplido con la obligación de proporcionar trabajo a la actora, no siendo la mera falta de asignación de tareas durante diez días efectivos un incumplimiento suficientemente grave como para dar lugar a la extinción del contrato al amparo del artículo 50, estimándose el presente motivo del recurso.

SEXTO.- Asimismo denuncia la empresa en su recurso la infracción del artículo 54.d) del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que al día siguiente de comunicarse a la actora que debe cambiar de destino, procede a borrar los ficheros causando después baja y solicitando la extinción del contrato, siendo la única que accedió y manipuló los ficheros, por lo que solicita que el despido se declare improcedente.

El motivo se rechaza por cuanto no ha quedado acreditado que la actora manipulara o eliminara ficheros del directorio de la presidencia de la empresa, constando únicamente que copió en un disquete los archivos que eran de su uso personal al día siguiente de ser cesada en el puesto de secretaria, lo cual es lógico si no iba a utilizar más el ordenador que hasta entonces se encontraba en su puesto de trabajo, no estando probado que fuera la actora la única que accediera al aludido directorio en el periodo en el que se produjeron eliminaciones de archivos, siendo por lo demás perfectamente consecuente con un cambio de DIRECCION000, que en los días inmediatos por él o por su nueva secretaria se alteren los archivos introducidos en su directorio por el anterior, por lo que, en fin, no se han probado los hechos imputados para el despido de la trabajadora.

SÉPTIMO.- Por la actora, en el segundo y último de los motivos de su recurso, se denuncia la infracción de los artículos 50.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 26.1 y 2 del mismo cuerpo leal y 18 del Convenio Colectivo de empresa, por considerar que han de computarse a efectos de la indemnización, todas las percepciones económicas del año anterior al despido y así han de sumarse los 901,52 euros percibidos por incentivos y el premio por antigüedad que le fue abonado en la nómina del mes de junio, que tiene naturaleza salarial y que prima su permanencia en la empresa o antigüedad.

Esta Sala tiene reiterado, en supuestos, como el que nos ocupa en los que la retribución total de la empleada viene referida a un período anual completo, produciéndose a final del mismo pagos por conceptos relacionados con la consecución de determinados objetivos, etc., - no puntuales, sino pactados como parte integrante de los ingresos, si bien sometidos a condición- que, cuando la extinción del contrato por causas ajenas al trabajador, se produce antes de finalizar un determinado año, siendo, por consiguiente, imposible acreditar las cantidades que por tales conceptos variables pudieran corresponder al empleado, ha de estarse a las obtenidas en el período anterior, al tratarse de una retribución que el actor ha venido percibido con dicha cadencia anual, sin que exista prueba alguna de que su abono fuera esporádico y no regular, ni tampoco de la no consecución de objetivos por parte de la trabajadora durante el año 2.002-2003, pruebas que correspondía aportar a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que ha de computarse en su totalidad el percibido en el ejercicio anterior, 901,52 euros, como parte de la retribución anual vigente a la fecha del despido que ha de servir de base para la determinación de la indemnización correspondiente.

Respecto del premio por antigüedad recibido por la actora, no cabe duda de su naturaleza salarial, ni de que se ha percibido dentro del año anterior al despido, concretamente en el mes de junio del año 2.002 en que cumplía 24 años de antigüedad en la empresa, pero, al contrario de lo que ocurría con los incentivos, no se trata de una percepción regular, ni devengada en los doce meses anteriores al despido, ni que se vaya a percibir en los meses posteriores, sino que estamos ante una retribución extraordinaria, concretamente un premio por antigüedad que está retribuyendo la permanencia en la empresa durante todo el período de los 24 años, con un pago único la fidelidad de la trabajadora, retribución que no puede tener el mismo tratamiento que las stocks options, como pretende la recurrente, por cuanto, como esta Sala, tiene manifestado en sentencias como la de 22 de febrero de 2.001, los ingresos procedentes de la compra-venta de acciones a un precio muy inferior al de su cotización en bolsa, en virtud de la opción de compra que se le atribuyó por la empresa, remuneran al trabajador por sus servicios, aún cuando lo sea en esta forma sofisticada dirigida a obtener de manera sutil un mayor rendimiento del mismo, cuyo monto no puede preverse en el momento en el que se gesta la expectativa del derecho, pero que es perfectamente concreto y determinado cuando éste se perfecciona y la compra-venta se realiza, basándose en la promesa al trabajador de un beneficio que puede alcanzar un elevado importe en función de la marcha y el prestigio de la empresa que se traduce en una mayor cotización en bolsa de sus acciones, de manera que el trabajador empeñe su esfuerzo en conseguir, durante el período que media, que es el que así se incentiva, mejores resultados para la empresa que redunden en una mayor cotización de las acciones de la misma en la bolsa, y para ello es claro que ha de mantenerse vinculado a su puesto de trabajo durante todo el tiempo necesario para ejercitar la opción, ya que de otra manera el derecho no se perfecciona, pero no se retribuye sólo la fidelidad, sino la cantidad y/o calidad del trabajo que redunde en la adquisición del beneficio perseguido, mientras que aquí estamos ante un mero premio, no una retribución por un mejor y mayor servicio, extraordinario que no puede considerarse como ingreso existente a la fecha del despido y que, por lo demás, sería prácticamente inapreciable a efectos de esta litis, porque si, a meros efectos dialécticos lo tuviéramos en cuenta como remuneratorio del trabajo desempeñado por la actora, aplicando, como esta pretendía, la doctrina de esta Sala respecto de las opciones sobre acciones, su devengo se habría producido día a día desde el inicio del la relación laboral hasta el cumplimiento de la condición de la subsistencia de la misma en la fecha establecida para el percibo del premio que remunera el largo tiempo de servicios prestados, y así, para hallar la cuantía devengada en el aludido periodo de un año anterior al despido, habríamos de tener en cuenta que únicamente los seis últimos meses necesarios para alcanzar el premio se encuentran en este año, debiéndose dividir el importe total de 21.063,12 euros entre los 288 meses que se retribuyen, dando una cantidad mensual de 73,14 euros, que multiplicados por los seis meses correspondientes al año 2.002, resultarían 438,84 euros computables, lo que equivaldría a incrementar el módulo a efectos del despido en 1,20 euros diarios y no lo que se postulaba por la recurrente.

Consecuentemente el salario total a efectos de la indemnización únicamente se incrementa con los incentivos percibidos por la trabajadora y asciende a 70.382,96 euros anuales, es decir 192,83 euros diarios, correspondiendo a la actora un total de 213.655,64 euros (1.108 días x 192,83 euros), estimándose parcialmente el recurso de la actora y, habiéndose elevado la indemnización se dará a la empresa nueva opción entre el pago de la misma o la readmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos parcialmente recursos de suplicación seguidos con el número 4.609/03 interpuestos por DOÑA Soledad, frente a la sentencia número 137/03, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintidós de los de Madrid, el día 10 de abril de 2.003, en los autos número 67/03 el recurso de suplicación interpuesto por, en procedimiento por despido, revocamos la misma y desestimamos la demanda formulada por resolución de contrato por voluntad de la trabajadora y confirmamos la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en DOSCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (213.655,64 euros), y en todo caso a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la notificación de la sentencia de instancia, en caso de optar por la indemnización, o hasta la fecha de la readmisión, si se elige ésta, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a las mismas y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 192,83 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período. Devuélvase a la recurrente el depósito y dese a la consignación el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000460903, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.