Sentencia Social Nº 111/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5208/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005208/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00111/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5208/07

Sentencia número: 111/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a once de febrero de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5208/07, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. MANUEL ALONSO RODA, en nombre y representación de DÑA. Asunción contra la sentencia de fecha 19 DE ABRIL DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID, en sus autos número 127/07, seguidos a instancia de DÑA. Asunción frente a Eugenia , en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La demandante Dª Asunción ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Eugenia con CIF nº NUM000 desde eñ 13-11-06, con la categoría profesional de limpiadora, y percibiendo un salario bruto mensual de 482,10 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato a tiempo parcial de cuatro horas diarias (doc. nº 1 y 2).

2º.- La demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

3º.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 26-01-07.

La demanda ha sido interpuesta el 07-02-07.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por Dª Asunción contra Eugenia absolviéndola de las pretensiones deducidas en la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de noviembre de 2007 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 de enero de 2008, señalándose el día 6 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Asunción fue contratada como limpiadora el 13 de noviembre de 2006, interponiendo con posterioridad demanda de despido contra su empleadora, que ha sido desestimada por sentencia del juzgado de lo Social nº 15 de Madrid de fecha 19 de abril de 2007 , que aquélla recurren en suplicación, con amparo en el apdo. c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- La infracción legal cometida en instancia que, según el recurso, debería dar lugar a la revocación de la sentencia impugnada es la del art. 91.2 L.P.L . Su comisión obedece a no haber dado por probado el despido alegado por la trabajadora, pese a no haber comparecido a juicio la empresa demandada, siendo que la actora no contaba con ningún otro medio de prueba para poder acreditar los hechos alegados en demanda, dado que los servicios se prestaban en un centro de trabajo que se identifica como "domicilio de un cliente de la empresa". Hace también el recurso énfasis en la actitud obstruccionista de la empresa para el desenvolvimiento del proceso, al dificultar la práctica de notificaciones, revelando así una conducta lejana a la voluntad de esclarecer los hechos realmente ocurridos.

Por estas razones se pide la aplicación del citado precepto procesal laboral y la presunción judicial que, según el recurso, contempla, a la que se dice es aplicable el régimen de presunciones establecido en el art. 386 L.E.C . Sobre la base de ambos preceptos el razonamiento del recurso es éste: "En el presente litigio el hecho probado es la relación laboral existente entre las partes, merced a la prueba documental aportada por ésta parte y, siendo ésta relación laboral premisa precisa e ineludible para que exista despido, no existe impedimento legal alguno para no presumir que tal despido ha existido, cuando la parte que podía negarlo (compareciendo en el juicio), a pesar de estar debidamente citada, no se ha dignado en comparecer".

Por todo ello se concluye que, si no se ha podido probar la existencia de despido verbal precisamente como consecuencia de que la empresa no ha comparecido al acto del juicio, se le debe dar por confesa.

TERCERO.- Parte el recurso de un planteamiento que no puede ser admitido, en la medida que no tiene en cuenta que en el caso presente los problemas de prueba que se presentan son, al menos, dos, el primero de los cuales se refiere a la acreditación de la extinción contractual; el segundo a la causa de esa extinción.

La actora no ha probado que los servicios iniciados el 13 de noviembre de 2006 terminaran el día 5 de enero de 2007, y sobre este extremo es lógico pensar que tenía a su alcance algún medio de prueba, como pudiera ser la solicitud del oportuno certificado de seguridad social, por medio del cual podría comprobarse la baja en la fecha referida, conocer si la empresa cursó el alta en seguridad social de la trabajadora sin haberla dado de baja, o, al menos, se podía haber aportado algún certificado negativo que mostrase la falta de alta en seguridad social para poder así descartar esta vía probatoria como medio de acreditación del despido.

En suma, no está acreditada la extinción contractual ni que, caso de haber existido, hubiera tenido lugar en la fecha alegada por la trabajadora.

CUARTO.- En cuanto a la calificación que, en hipótesis, hubiera podido corresponder a la extinción contractual, caso de que realmente se apreciara su existencia el 5 de enero de 2007, no podemos conceptuarla como despido verbal por la simple aplicación del art. 91.2 L.P.L ni del 386 L.E.C.

El régimen de presunciones que se establece en este último precepto nada tiene que ver con la regulación de la "ficta confessio". Si así fuera, el legislador hubiera establecido expresamente que, caso de que el llamado a confesar no compareciese sin justa causa, se presumirá que son ciertas la afirmaciones de la parte contraria, y no lo ha hecho.

El art. 91.2 sólo acuerda que el órgano judicial podrá dar por confeso al llamado a confesar que no comparece sin justa causa e, interpretando ese precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 1990 ha señalado: "En cuanto a la "ficta confessio" baste señalar que de conformidad con el artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1980/1719 y ApNDL 1975-85, 8311 ) la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al Magistrado para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo como, con reiteración, ha señalado la Sala -Sentencias de 9 de junio y 18 de octubre de 1988 (RJ 1988/5263 y RJ 1988/8109 )".

La aplicación en el caso presente de la norma de referencia no es arbitraria, ya que, como se ha dicho, ni siquiera ha habido prueba por parte de la actora que permitiera apreciar la real terminación de servicios, ni la fecha alegada a tales efectos, como tampoco la jornada a tiempo completo alegada en demanda, tal como es destacado por la juzgadora de instancia, cuyo criterio, por tanto, se confirma.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 L.P.L. en relación con el 2 . d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 15 de los de MADRID de fecha 19 DE ABRIL DE 2007 , en sus autos 127/07 seguidos a instancia de la citada recurrente, contra Eugenia , en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000005208/07ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.