Sentencia Social Nº 111/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Antonio Doreste Armas, en funciones de Presidente; D. Eduardo Ramos Real y D. Félix Barriuso Algar, en el Recurso de Suplicación número 258/2014, interpuesto por 'Inversiones Costa Adeje, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 583/2013, de 26 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 525/2013, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Elias se presentó el día 13 de mayo de 2013 demanda frente a 'Inversiones Costa Adeje, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido disciplinario de que había sido objeto por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 525/2013, en fecha 29 de octubre de 2013 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que los hechos de la carta de despido eran ciertos y el despido debía ser declarado procedente.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 26 de noviembre de 2013 sentencia con el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda de despido interpuesta por Don Elias contra INVERSIONES COSTA ADEJE, S.L. (HOTEL LUABAY COSTA ADEJE) y con citación al Fogasa, debo declarar improcedente el despido verificado el día 26 de marzo de 2013, condenando a la empresa demandada a que a su elección indemnice al actor en la suma de 51.487,58 euros o readmita al actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 71,14 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Esta opción la deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado y si no lo verifica en dicho plazo se entenderá que opta por la readmisión'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Don Elias ha prestado servicios para INVERSIONES COSTA ADEJE, S.L. en el HOTEL LUABAY COSTA ADEJE como jefe de sector desde el 8 de febrero de 1996, con salario mensual prorrateado de 2.163,94 euros. El actor percibía los conceptos siguientes

Salario base

1473,90

mejora voluntaria

225,26

complemento

44,23

actividad

60

pp extras

253,02

2056,41

En el año anterior al despido percibió en concepto de nocturnidad las cantidades siguientes:

marzo

72,04

Febrero

118,03

enero

72,04

dic

98,24

Nov

124,43

Oct

130,98

sept

91,69

agosto

124,43

Julio

65,49

Junio

392,95

Mayo

0

Abril

0

1290,32

No es representante de los trabajadores

SEGUNDO.- El actor fue sancionado, el 14 de diciembre de 2012, por falta grave por ausentarse del puesto de trabajo el 8 de diciembre de 2012 con 3 días de suspensión de empleo y sueldo (folio 113).

El actor fue sancionado, el 8 de febrero de 2013, por falta grave por ausentarse del puesto de trabajo el 22 de enero a las 19,30 cuando tenía el turno de tarde de 18,30 a las 22,30, con 12 días de suspensión de empleo y sueldo del 11 de febrero al 22 de febrero de 2013. (Folios 26 y 116)

El actor esta diagnosticado de depresión mayor, y en 24 de enero de 2013 de vértigos y mareos. (Folio 33)

TERCERO.- El 28 de febrero de 2013 el actor tenía turno de 14 hasta las 22,30.

El 26 de marzo de 2013 la empresa le comunica el despido con efectos de esa fecha por falta del 39.6 del Acuerdo Laboral Estatal del sector de hostelería, falta muy grave de reincidencia en faltas grave de abandono del trabajo o terminación anticipada sin causa justificada y no atender al público con la diligencia y corrección debida. (Se da por reproducido el tenor literal de la carta al constar en autos en los folios 21 a 24).

CUARTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 19 de abril de 2013, celebrándole sin avenencia el 13 de mayo de 2013. (Folio 7)'.

QUINTO.- Por parte de 'Inversiones Costa Adeje, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Elias .

SEXTO.- Remitidos los autos a esta Sala de lo Social, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de febrero de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado Primero, queda con la siguiente redacción:

'Don Elias ha prestado servicios para INVERSIONES COSTA ADEJE, S.L. en el HOTEL LUABAY COSTA ADEJE como jefe de sector desde el 8 de febrero de 1996, con salario mensual prorrateado de 2.160,33 euros. El actor percibía los conceptos siguientes

Salario base

1.473,90

mejora voluntaria

225,26

complemento

44,23

actividad

60

pp extras

253,02

2.056,41

En el año anterior al despido percibió en concepto de nocturnidad las cantidades siguientes:

marzo

28,71

Febrero

118,03

enero

72,04

dic

98,24

Nov

124,43

Oct

130,98

sept

91,69

agosto

124,43

Julio

65,49

Junio

392,95

Mayo

0

Abril

0

1.246,99

No es representante de los trabajadores'.

SEGUNDO.- La carta de despido imputaba al actor la comisión de una falta muy grave de reiteración en faltas graves de abandono del trabajo, más una falta muy grave de falta de respeto a sus superiores y compañeros de trabajo. La sentencia de instancia no considera que se haya acreditado el incidente de la falta de respeto, y tampoco el de abandono injustificado del trabajo al considerar que las testificales arrojaban resultados contradictorios y además ni siquiera eran de personas que hubieran intervenido directamente en los hechos. Frente a tal sentencia la empresa demandada se alza en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y tres de crítica jurídica del 193.c. El recurso ha sido impugnado por el actor, sin formular alegaciones distintas a la solicitud de desestimación del recurso.

TERCERO.- Con respecto a los motivos de revisión de hechos, aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

QUINTO.- En el primer motivo de revisión de hechos la parte demandada interesa la modificación del Hecho Probado 1º de la sentencia, a fin de que se recoja que el plus de nocturnidad que cobró el actor en marzo de 2013 ascendió a 28,71 euros y no a los 72,04 euros que consigna la sentencia, y que en consecuencia el total cobrado por nocturnidad en el año anterior al despido fue de 1.246,91 euros, y el salario mensual prorrateado bajaría a 2.160,31 euros. Para ello se basa en el folio 64 de las actuaciones, la nómina del actor del mes de marzo de 2013.

SEXTO.- El examen del documento evidencia claramente el error de la juzgadora de instancia, pues efectivamente lo que consta cobrado por el actor en concepto de nocturnidad en marzo de 2013 son los 28,71 euros que postula el recurso, de lo cual se han derivado error aritmético en el cálculo del salario regulador (error aritmético que también padece el recurso: la suma total de la nocturnidad daría 1.246,99 euros, no los 1.246,91 euros que dice la recurrente, y el salario regulador quedaría en 2.160,33 euros). De manera que la modificación es trascendente para modificar -aunque cuantitativamente poco- el Fallo, y se debe admitir el primer motivo aunque con las correcciones aritméticas procedentes.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de revisión de hechos solicita que el Hecho Probado 3º quede redactado de la siguiente forma: 'El 28 de febrero de 2013 el actor tenía turno de 13:00 a 16:00 y de 18:00 a 23:00 horas'. Para ello se basa en los cuadrantes de turnos del actor, que obran a los folios 119 y 120 de las actuaciones.

OCTAVO.- Los documentos invocados muestran que efectivamente el turno de trabajo que la juzgadora considera que el actor tenía el 28 de febrero de 2013 no es el correcto, sino que en realidad era el que indica la recurrente. Pero la revisión pretendida resulta intrascendente para modificar el Fallo de la sentencia, puesto que en los hechos probados no se recoge la hora en la que el actor abandonó su puesto de trabajo el día 28 de febrero de 2013, y ni siquiera ese dato (la hora en al que se marchó el actor) aparece de forma nítida en la fundamentación jurídica. De modo que deviene inútil recoger en los hechos probados el horario correcto del actor el 28 de febrero de 2013, si se sigue desconociendo la hora a la que se marchó del trabajo y, por tanto, si incurrió en la falta de abandono injustificado del trabajo que se le imputa.

NOVENO.- En el primer motivo de crítica jurídica la recurrente considera que la sentencia infringió los artículos 26 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores al fijar el salario regulador. Teniendo en cuenta la estimación del primer motivo de revisión de hechos, este primer motivo de crítica jurídica también ha de ser acogido, puesto que el salario regulador del despido no ascendería a la cantidad señalada en la sentencia sino a 2.160,33 euros mensuales prorrateados. Dividiendo el importe anual de esos salarios por 365- Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -, el salario diario ascendería a 71,02 euros, y la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , ascendería, por una antigüedad de 16 años y 4 días (equivalentes a 16 años y 1 mes) hasta el 11 de febrero de 2012, a 723,75 días de salario (la antigüedad del primer tramo supera el tope de 720 días pero no llega a 42 mensualidades, por lo que la sentencia de instancia toma solamente el primer tramo, que la sala, por congruencia, también ha de seguir), 51.400,73 euros.

DÉCIMO.- El segundo motivo de revisión jurídica denuncia que la sentencia de instancia ha conculcado el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber realizado una incorrecta valoración de la prueba testifical. Pese a todo el esfuerzo argumentativo del recurso, el motivo no puede prosperar. El Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que se libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. Una prueba como la testifical requiere una valoración global de la misma, teniendo en cuenta la totalidad de lo manifestado por cada testigo con lo dicho por otros testigos y con lo que resulte de otras pruebas que se hayan podido practicar en juicio. Mal por ello puede apreciarse una valoración arbitraria de la prueba testifical basándose en fragmentos aislados de lo dicho por cada testigo, como pretende la recurrente, y desde luego el recurso de suplicación no es una segunda instancia que permita al tribunal revisar de nuevo todo el material probatorio obrante en las actuaciones. Pero sobre todo, el motivo de crítica jurídica resulta inútil porque en los hechos probados seguirían faltando elementos esenciales para poder declarar la procedencia del despido: por mucho que se diga que la testifical ha sido mal valorada, lo cierto es que seguiría sin constar la hora a la que el actor se marchó del trabajo el 28 de febrero de 2013. Debe por ello desestimarse el motivo.

UNDÉCIMO.- En el tercer y último motivo de crítica jurídica, se afirma que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 38.3, 39.11 y 40.c del IV Acuerdo Estatal para el Sector de Hostelería, porque la recurrente estima que el trabajador sí que incurrió en los incumplimientos relatados en la carta de despido y la sanción impuesta era procedente, ya que según la empresa se ha acreditado que el actor abandonó su puesto de trabajo el día 28 de febrero de 2013 una hora antes de concluir su turno, habiendo sido sancionado anteriormente por hechos semejantes. Pero el problema vuelve a ser que la sentencia de instancia no recoge la hora a la que el actor se marchó del trabajo el día 28 de febrero, probablemente, como se indica en su fundamentación jurídica, por considerar contradictorias las testificales sobre este particular y no considerar probado que el actor se marchara del trabajo por lo menos media hora antes de concluir su turno, sin que por lo visto la empresa contara con un sistema de control horario -o, teniéndolo, que lo hubiera aportado a juicio- en el que constara de forma fehaciente la hora de entrada y salida del trabajo, eludiendo de esta manera los problemas asociados a una prueba como la testifical, con mucha frecuencia no especialmente fiable. El motivo, por tanto, no puede prosperar.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina, de acuerdo con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la no imposición de costas de suplicación.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por 'Inversiones Costa Adeje, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 583/2013, de 26 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 525/2013, sobre despido disciplinario.

SEGUNDO: Revocamos parcialmente dicha sentencia, en el sentido de fijar la cuantía diaria de los salarios de tramitación en 71,02 euros y el importe de la indemnización en 51.400,73 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos. Todo ello sin imposición de costas de suplicación.

TERCERO: Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0258/ 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.