Sentencia Social Nº 111/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3095/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 3095/2015
RECURSO SUPLICACION - 003095/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
En Valencia, a once de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 111/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003095/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 001082/2013,
seguidos sobre Despido, a instancia de Elisabeth , asistida por la Graduada Social Dª María Amparo Paya
Requena contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y T.A. CATERING 4 Y 5 S.L( ADMON Luis Antonio ), y
en los que es recurrente Elisabeth , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO
JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de caducidad de la acción, y desestimando la demanda interpuesta por Dª Elisabeth , con DNI nº NUM000 , asistida y representada por la Graduado Social Dª Amparo Payá Requena, contra la empresa T.A. Catering 4 y 5, S.L., asistida y representada por el Letrado Dº Santos González Capilla, absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dª Elisabeth , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa T.A. Catering 4 y 5, S.L., en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo, en el colegio Seráfico de Elda, con antigüedad desde 1-10-2004, con categoría profesional de monitora cuidadora de comedor escolar, y salario de 381,60 euros brutos al mes, con prorrata de pagas extraordinarias. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

SEGUNDO.- La trabajadora ha prestado servicios para la empresa en los siguientes períodos: desde 1-10-2007 a 31-5- 2008 (92 días), de 1-10-2008 a 31-5-2009 (91 días), de 1-10-2009 a 31-5-2010 (76 días), del 1-10-2010 al 31-5-2011 (76 días), del 3-10-2011 al 31-5-2012 (76 días), del 1-10-2012 al 31-5-2013 (76 días).

TERCERO.- En fecha 22-10-2013 la trabajadora remitió un burofax a la empresa con el siguiente tenor: 'Por la presente les comunico, que tras numerosas conversaciones mantenidas telefónicamente, sigo esperando me comuniquen me incorporo a mi puesto de trabajo. A estas alturas todos los años me encuentro realizando mis labores como cuidadora de comedor, y puesto que sé a ciencia cierta que ya han empezado otras compañeras con menos antigüedad que yo a prestar sus servicios, me inquieta que no me tengan en cuenta. Rogando, que me comuniquen a la brevedad posible echa de incorporación a mi puesto de trabajo'.

CUARTO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 18-11-2013, éste se celebró el día 3-12-2013 con el resultado de intentado sin efecto. El día 28-11-2013 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Elisabeth . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 193.c) (sin duda por error de transcripción dice 191.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS)y donde escuetamente señala: 'Prosperando el motivo anterior, estimamos que se ha producido infracción, por violación, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que comenta las reglas sobre la carga de la prueba y concretamente del art.217.6 de la LEC . Matizar como se extrae de la Sentencia la actora no ha sido despedida por la empresa, ella se entiende despedida por falta de llamamiento atendiendo a su condición de fija-discontínua tras varias conversaciones. Y existe jurisprudencia que el despido de los trabajadores debe hacerse mediante comunicación escrita......el plazo claramente para que prospere la caducidad empieza a contar el día que sabe realmente que no va a ser llamada, y ante la dificultad de probarlo, no es de recibo que se le dé la razón a la empresa que directamente omite la comunicación de despido por escrito creándole a la trabajadora una clara indefensión y a su vez manteniendo conversaciones constantes con ella para hacerla creer que la van a llamar y después alegar caducidad de la acción. Al no haberlo entendido así el Juzgador de instancia, se ha producido la errónea interpretación aducida y en consecuencia el motivo debe ser estimado'.

2.Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia de instancia (pese a que en el único motivo de recurso, se dice textualmente en su párrafo primero, párrafo segundo al principio 'prosperando el motivo anterior' es lo cierto que como quedó dicho el recurso interpuesto se estructura en un solo motivo),y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa T.A. Catering 4 y 5, S.L., en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo, en el colegio Seráfico de Elda, con antigüedad desde 1-10-2004, con categoría profesional de monitora cuidadora de comedor escolar. Habiendo prestado servicios en los siguientes períodos: desde 1-10-2007 a 31-5- 2008 (92 días), de 1-10-2008 a 31-5-2009 (91 días), de 1-10-2009 a 31-5-2010 (76 días), del 1-10-2010 al 31-5-2011 (76 días), del 3-10-2011 al 31-5-2012 (76 días), del 1-10-2012 al 31-5-2013 (76 días). B) En fecha 22-10-2013 la trabajadora remitió un burofax a la empresa con el siguiente tenor: 'Por la presente les comunico, que tras numerosas conversaciones mantenidas telefónicamente, sigo esperando me comuniquen me incorporo a mi puesto de trabajo. A estas alturas todos los años me encuentro realizando mis labores como cuidadora de comedor, y puesto que sé a ciencia cierta que ya han empezado otras compañeras con menos antigüedad que yo a prestar sus servicios, me inquieta que no me tengan en cuenta. Rogando, que me comuniquen a la brevedad posible fecha de incorporación a mi puesto de trabajo'.C) Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 18-11-2013, éste se celebró el día 3-12-2013 con el resultado de intentado sin efecto. El día 28-11-2013 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado. D) Del informe de vida laboral de la actora se comprueba que los llamamientos se han realizado el día 1 de octubre de cada año, en las consecutivas temporadas, coincidentes con el curso escolar, dada la actividad de cuidadora de comedor infantil. La trabajadora sabía que todos los años era llamada el día 1 de octubre 3.La propia demanda en su hecho segundo indica que la actora era fija discontínua desde el año 2004, prestando servicios en el comedor del Colegio Seráfico de Elda, trabajando desde octubre a junio de cada año.

4.El Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 27 marzo 2002 ( R. 2267/2001 ), ya indicó que '... si las demandantes tenían la condición de fijas , que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que al inicio del año escolar ...se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido...', y es que como esta Sala viene señalando (así en sentencias de 2 marzo 2000 -R. 2651/1999 - y 5 julio 2001 -R. 1614/2001 ) en el caso de trabajdores fijos discontínuos, como la actora, el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, lo constituye el día siguiente a aquél en que se pone en conocimiento del trabajador la decisión empresarial...cualquiera que sea la forma en que se haga, escrita, verbal o tácita, en virtud de actos inequívocamente expresivos de la voluntad extintiva, ya que el despido únicamente se consuma cuando el trabajador toma conocimiento de la declaración de voluntad del empresario procediendo a extinguir el contrato de trabajo que les vincula. De ahí que realizándose los llamamientos de la actora el día 1 de octubre de cada año, conociendo en consecuencia la demandante que todos los años era llamada el día 1 de octubre, la inexistencia de llamamiento en esa fecha de 2013 constituía un despido, de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 15.8, párrafo primero al final del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que presentada la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 18-11-2013, celebrándose dicho acto sin efecto el día 3-12-2013 con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la demanda origen del proceso en 28-11-2013, es patente que en dicha fecha habían transcurrido ya los veinte días hábiles a que alude el artículo 59.3 del texto legal antes citado , plazo que ya estaba cumplido el día de presentación de la papeleta ante el SMAC el día 18-11-2013, todo ello atendiendo además a que la caducidad, frente a la prescripción es apreciable de oficio y que ni siquiera se ha intentado introducir en el relato histórico lo alegado en el recurso acerca de las conversaciones constantes que se habían mantenido con la empresa 'para hacerla creer que la van a llamar'.

5. Se impone la desestimación del único motivo de recurso.



SEGUNDO .- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Elisabeth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante el día doce de marzo de dos mil quince en proceso sobre despido seguido a su instancia contra T.A. CATERING 4 Y 5, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3095 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.