Sentencia SOCIAL Nº 111/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00111/2018
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0001139
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000033 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000272 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Salvador
ABOGADO/A: MARC GONZALEZ SABATER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 111/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 33/2018, formalizado por el Letrado D. Marc González Sabater en
nombre y representación de D. Salvador , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 272/16, seguidos a
instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el
Letrado de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. ANTONI OLIVER REUS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante, D. Salvador , nacido el NUM000 de 1952, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de albañil.

2.- En fecha 2 de marzo de 2012 el demandante causó baja de incapacidad temporal por contingencias comunes, enfermedad común.

3.- Incoado el correspondiente expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 16 de julio de 2013 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió dictamen propuesta, en virtud del cual, tras recogerse un cuadro clínico residual de 'adenoma de próstata intervenido en marzo de 2012. Incontinencia urinaria de esfuerzo' , y limitaciones orgánicas y funcionales de urología, grado funcional dos, se proponía a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

4.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 6 de agosto de 2013 la Dirección Provincial del INSS acordó reconocer al actor, con fecha 5 de agosto de 2013, la prestación de Incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55 por ciento de la base reguladora de 1.094'42 euros, en 14 pagas anuales, por importe de 730 euros líquidos y efectos económicos de 16 de julio de 2013.

Por resolución con fecha de registro de salida 5 de noviembre de 2013 la Dirección Provincial del INSS acordó reconocer el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión.

5.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2016, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 2 de marzo de 2016, indicando que la resolución recurrida adquirió firmeza, no siendo posible el reinicio de las actuaciones sino una revisión de grado con posterioridad a la fecha 1 de agosto de 2016, previa solicitud.

6.- El demandante presenta las siguientes patologías: - Incontinencia urinaria de esfuerzo post cirugía de próstata en 2013, con colocación de esfínter urinario en 2016 - Sordera bilateral a predominio izquierdo corregida con audífono - Gonartrosis bilateral - Lumbartrosis - Artrosis acromioclavicular bilateral.

Como consecuencia de las patologías osteo-articulares de columna lumbar y rodillas el actor se encuentra limitado para realizar actividades que precisen requerimientos mecánicos de estas articulaciones.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Salvador contra el INSS, ABSOLVIENDO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Salvador y que fue impugnado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 14 de marzo de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en reclamación de una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer que el hecho probado sexto quede redactado del siguiente modo: El demandante presenta las siguientes patologías: - Incontinencia urinaria de esfuerzo post cirugía de próstata en 2013, con colocación de esfínter urinario en 2016.

- Sordera bilateral de predominio izquierdo (43 dB HAIC en el oído derecho y 65 d deB en oído izquierdo).

- Gonartrosis bilateral, lumbartrosis severa y artrosis acromioclavicular bilateral, todas ellas secundarias artropatía microcristalina mixta por pirofosfato cálcico, de carácter crónico, sistémico y degenerativo .

Para fundamentar la modificación se señala el informe pericial obrante a los folios 175 a 199 y las explicaciones ofrecidas por el perito en el acto de juicio.

Como se declara en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ),'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art.97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )'.

En el presente caso no disponemos de elementos de juicio para aceptar que la juez de instancia no ha valorado las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica, poniendo en relación la pericial presentada por la parte demandante y el dictamen médico forense. Las diferencias entre el texto que consta en la sentencia recurrida y el que se propone son irrelevantes. Así, en relación a la sordera, lo relevante no es la pérdida auditiva sino el hecho de que esta haya sido corregida con audífono, lo cual consta en la sentencia recurrida y se omite en el texto propuesto. En relación a las patologías que afectan a las rodillas y columna lumbar lo relevante no es tanto el diagnóstico, que es lo único que se pretende modificar, como las limitaciones que aquellas patologías provocan, lo cual consta en la sentencia recurrida y se pretende suprimir sin incluir otro tipo de limitaciones, lo cual podría llevar incluso a pensar a través de la simple lectura del texto propuesto que no existen limitaciones de ningún tipo. Una patología no resulta incapacitan para el ejercicio de una profesión por su simple diagnóstico, ni como se adjetive, sino por las limitaciones que provoca.

Por tanto, se rechazan las modificaciones propuestas.



SEGUNDO . Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción lo establecido en el artículo 1371.c) LGSS /1994. Se sostiene en síntesis que la entidad gestora no valoró las severas dolencias articulares del demandante, ni su sordera bilateral de grado moderado-severo. Con apoyo en las manifestaciones emitidas en el acto del juicio oral por el perito propuesto por la parte recurrente, se afirma que el demandante no puede desarrollar profesiones de tipo sedentario, pues además de que al cabo de una 1,5 o 2 horas tendría que levantarse debido al dolor y volver a sentarse tendría la necesidad de volver a sentarse a los cinco minutos debido a la inflamación de sus articulaciones, al dolor subsiguiente y a la estenosis del canal. Se concluye que pensar que existe un puesto de trabajo para quien tiene una edad de 63 años, sin preparación intelectual, con serveras dolencias articulares en ambas rodillas, columna lumbar (con estenosis del canal medular) y ambos hombros, con una importante sordera bilateral y con incontinencia urinaria resulta un ejercicio de voluntarismo poco acorde con los requerimientos del mercado de trabajo.

La parte fundamenta su motivo en circunstancias que no constan en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y que ni siquiera se han intentado introducir por la vía del artículo 193 b) LRJS . Como es sabido, los motivos de censura jurídica como el que se nos plantea deben resolverse a partir de cuanto se declara probado en la sentencia recurrida y no a partir de una valoración directa del material probatorio por parte de la sala. Partimos, por tanto, de las limitaciones que se recogen en el hecho probado sexto y de las afirmaciones de carácter fáctico contenidas en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Debemos también recordar que ni la edad, ni la preparación intelectual son circunstancias que no puedan fundamentar el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta, pues se trata de circunstancias que a partir de la Ley 24/1972 determinan el incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual en un 20% y por ello, la jurisprudencia posterior ha venido considerando que a los efectos de calificar la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, los únicos factores objetivos a considerar son las limitaciones derivadas de las alteraciones orgánicas que padezca trabajador ( SSTS 15 de enero , dos y 25 de febrero de 1985 y 14 de enero y 19 de abril de 1986 , por todas). De hecho, la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida al demandante lo fue con ese incremento del 20%.

Sentado lo anterior, partimos de la afirmación contenida en el hecho probado sexto conforme a la cual las patologías osteo-articulares de columna lumbar y rodillas impiden al demandante realizar actividades que precisen requerimientos mecánicos de estas articulaciones, no pudiendo tomar en consideración la alegación de que aquella patología obligue al demandante a realizar cambios postulantes cada cinco minutos por dolor.

De haber quedado acreditada esta última circunstancia habría que concluir que el demandante carece de toda capacidad real para el desarrollo de profesiones sedentarias, pero tal circunstancia no aparece en los hechos probados. Estamos, por tanto, ante una patología que impide la realización de actividades que precisen requerimientos mecánicos de las articulaciones afectadas y, por tanto, que no es tributaria de la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Tampoco la sordera impide al demandante desarrollar profesiones de carácter sedentario al constar acreditado que ha sido corregida con audífono. Y tampoco disponemos de elementos de juicio para afirmar que la incontinencia urinaria tras la colocación de un esfínter urinario es una limitación que imposibilite el desarrollo de profesiones de carácter sedentario. Por tanto, no podemos calificar de desacertada la decisión adoptada por la juez de instancia, que además se ajusta plenamente a las conclusiones del informe médico forense.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida sin que haya lugar a imposición de costas.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto p9or el letrado D. Marc González Sabater, en representación de D. Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma en fecha 18 de septiembre de 2017 , en los autos 272/16, y en consecuencia, SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65- 0033-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0033-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº x/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.