Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00111/2019
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: CRP
NIG:07026 44 4 2017 0000316
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000304 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Luis Pablo
ABOGADO/A:VÍCTOR MANUEL CORONADO UCERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, ADMON CONCURSAL: GRUPO BETULO CONCURSAL, SLP , INMO SIRENIS SLU , SIVIA HOTELERA SL , AIVIS HOTELERA, S.A. , APARTAMENTOS KLIPPE, S.L. , TOJUACA IBIZA SA , GESTCONTROL SPAIN SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , JOSE RAMON BUETAS Y AYERZA , , , RAMON JOAN BARADAT FONTANET , ,
PROCURADOR:, , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , ,
SENTENCIA
En Ibiza, a 5 de abril de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº304/2017, seguidos a instancia de D. Luis Pablo frente a GESTCONTROL SPAIN, S.L. con citación a la Administración Concursal GRUPO BETULO CONCURSAL SLP y el FOGASA, en materia de DESPIDO y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora contra la demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del despido y estimatoria de las cantidades reclamadas.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día03/04/19compareciendo tan solo la parte actora, no así las demandadas, que se encontraban legalmente citada.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en sus escritos de demanda. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, salvo el interrogatorio de la empresa demandada, por su incomparecencia.
En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado, que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Luis Pablo ha prestado servicios para la empresa demandada GESTCONTROL SPAIN, S.L. con la categoría de NIVEL SALARIAL VI, Portero/ Vigilante noche, durante los siguientes periodos:
Del 08/05/15 al 03/10/15
Del 31/05/16 al 17/02/17
(Vida laboral)
SEGUNDO.- El salario bruto mensual con inclusión de prorrata pagas extras del demandante era de 1.330,77 euros brutos con inclusión de pagas extras y un plus por desplazamiento de 99,90 euros. (Convenio, documental).
TERCERO.-Consta en autos certificado de la empresa demandada recogiendo la extinción del contrato iniciado en fecha 31/05/16 por causa de fin de contrato temporal (certificado de empresa).
CUARTO.-Resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de Illes Balears (hecho no controvertido, documental).
Este Convenio recoge en su nivel salarial Sexto a los Vigilantes de noche y Porteros de Servicio.
QUINTO.-. En fecha 17/02/17 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social (no controvertido, vida laboral, doc 3 actor).
SEXTO.- La parte actora no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.
SÉPTIMO.-El demandante había suscrito en fecha 31/05/16 con la empresa GESTCONTROL SPAIN, S.L. contrato temporal para obra o servicio determinado en el que se hacía constar como causa del mismo: 'control de accesos, temporada 2016, bergantín Azuline con la duración del contrato con la empresa usuaria'. (contrato ramo prueba actor)
OCTAVO.-La empresa demandada adeuda al actor a día de juicio la cantidad de6.598,66 euros brutosen concepto de salarios adeudados de los meses de junio 2016 a febrero de 2017 y vacaciones no disfrutadas y no pagadas. (documental).
NOVENO.-Se celebró intento de conciliación en fecha 31/03/17, con el resultado de sin acuerdo (doc 1 demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que consta debidamente reseñada.
SEGUNDO.-Se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia de despido, considerando que el primer contrato de trabajo temporal lo fue en fraude de ley porque debía haber sido contratado como fijo discontinuo y que el segundo también por ser indefinido, debiendo declarar que la antigüedad del trabajador es la del primer contrato.
El art. 91.2 LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor. Presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.
Así mismo debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC , que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.
En el caso que nos ocupa, ha resultado acreditada la relación laboral que unía al demandante con la empresa demandada en virtud de toda la documental aportada por el actor y que se ha reseñado en los hechos probados.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia del TSJ de Illes Balears de 19.03.2009 , señaló que'El art. 15.8 ET , dice que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos- discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuosy no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.
La idea es que en estos contratos no cabe hablar de una obra o servicio determinado o de circunstancias extraordinarias de la producción, sino de la actividad normal de la empresa, aunque estacional y cíclica. Como se declara en la STS 7-7-2003 , para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.
A la hora de distinguir esta figura contractual del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 y de 26.may.97 de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.
Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones, se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica, obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.
Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 '.
El Tribunal Supremo en sentencia de 28.06.2007 , declaró, que'se trata del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos- discontinuos dentro del volumen total de la empresa y que se repetían año tras año, en fechas no exactamente iguales pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo por tanto a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que a partir de la vigencia de dicho Texto legal o sea desde el contrato inicial hay que calificar a la trabajadora como tal 'fija discontinua ' mereciendo como tal el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad'.
Lalícita contratación temporalde trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993 ). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que 'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción' El contratode obra o servicio determinadodebe indicar con claridad y concreción la obra o servicio concreto para el que se celebra debiendo responder a una necesidad no permanente de la empresa. De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
En el caso de autos la demanda debe serestimadaapreciando la fraudulencia por cuanto la empresa demandada no ha acreditado eficazmente la existencia de una causa válida de temporalidad, pues no ha comparecido al acto del juicio de forma que ninguna prueba ha practicado en orden a acreditar que la causa que recoge el contrato de trabajo del actor responde a una causa válida de temporalidad. Concretamente dispone esta cláusula (del celebrado el 31/05/16) que el objeto de la obra o servicio son las 'control de accesos, temporada 2016, bergantín Azuline con la duración del contrato con la empresa usuaria'. Ya de por sí la redacción de la cláusula determinaría la estimación de la demanda en cuanto a la fraudulencia en la contratación pues se recoge una actividad que tiene carácter permanente y además se hace en unos términos tan genéricos que no permiten la validez de la cláusula; pero además, como se dice, la empresa no ha comparecido al acto del juicio y no ha practicado prueba alguna, tampoco en relación con el primer contrato celebrado que según el código que consta en la vida laboral lo fue por obra o servicio determinado, aunque no se cuenta con el contrato en autos.
En efecto, los contratos temporales celebrados que resultan de los periodos recogidos en la vida laboral coinciden con la los periodos de mayor afluencia en la isla de Ibiza, siendo que el demandante prestaba servicios en establecimientos hoteleros. Ninguna prueba se ha practicado por la empresa con la finalidad de justificar la temporalidad que dio lugar al contrato, sin que la misma haya comparecido, y por tanto, a la vista de que se trató de periodos cíclicos, coincidentes con la mayor afluencia de turistas en la isla de Ibiza en al temporada de verano, la antigüedad debe computarse desde la primera contratación lo que comporta que el cese de la relación laboral deba también considerarse como un despido improcedente.
No consta en autos comunicación alguna de la extinción de la relación laboral por parte de la empresa, por lo que no habiéndose acreditado el motivo de cese del mismo, nos hallamos en presencia de un despido tácito al ser dado de baja en la Seguridad Social el trabador y por lo tanto, se considera acreditado que el despido tuvo lugar sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E.T , sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4 ET ., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T . y el art. 110 de la LRJS .
TERCERO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
En este caso, debe partirse de que la antigüedad probada es la indicada en el Primer Hecho Probado. En relación con la categoría del demandante, en las nóminas del mismo la categoría que se recoge es la de Auxiliar Servicios y así se indica también en el contrato de trabajo especificando que prestará sus servicios como 'Control de accesos'. Pues bien, teniendo en cuenta que el Convenio de Hostelería de Islas Baleares cuya aplicación se postula por la parte actora recoge en su nivel salarial VI a los a los Vigilantes de noche y Porteros de Servicio, en este nivel debe incardinarse al actor, pues el control de accesos que se prevé en el contrato se corresponde con el citado grupo profesional y además esta cuestión no ha sido controvertida por la parte demandada.
En el acto del juicio se solicitó por la parte demandante que se procediera a la extinción de la relación laboral habida cuenta de la imposibilidad de readmisión del trabajador. En su importante sentencia de 27/07/2016 el Tribunal Supremo señaló que la extinción en sentencia en este tipo de supuestos '(...) requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamentepor el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juiciose acredite la imposibilidad de su readmisiónpor cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.
En autos existen indicios de cese en la actividad, ya que consta que se halla en situación e concurso habiendo sido citada a este juicio la administración concursal, así que se procederá a la extinción de la relación laboral vigente entre las partes.
La fecha de despido tuvo lugar el 17/02/17 y la indemnización correspondiente al actor, debe calcularse sobre el tiempo efectivo de servicios prestados (y no partiendo de la existencia de una relación indefinida con la antigüedad postulada en la demanda por cuanto existe una ruptura del vínculo significativa entre el año 2015 y el 2016), de412 días, por lo que si corresponden 33 días de salario por año trabajado (365 días), habiendo prestado servicios el actor durante 412 días, le corresponden 37,25 días indemnizatorios, que multiplicados por el salario diario de 43,75 euros, dan como resultado un importe total de1.629,69 euros.
CUARTO.-Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET ). Por ello, en el presente caso, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales por la prueba documental practicada a instancia de la parte actora, así como la falta del abono de las cantidades devengadas por la confesión en que debe tenerse a la demandada, procede estimar la demanda condenando a las mismas.
El importe de lo adeudado, según los cálculos efectuados según desglose que consta en el Hecho Sexto de la demanda con carácter principal, asciende a6.598,66 euros brutosen concepto de salarios adeudados de los meses de junio 2016 a febrero de 2017 y vacaciones no disfrutadas y no pagadas.
En relación con las vacaciones, y por cambio de criterio de este Juzgado respecto del seguido anteriormente, en aplicación de la doctrina recogida en la reciente sentencia del TJUE de 6/11/18 (asunto C-619/16 ), se estima la pretensión en la cuantía reclamada por no haberse acreditado por la empresa que el trabajador hubiera tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho a las vacaciones del año 2016, incumbiendo la carga de la prueba a este respecto al empresario.
QUINTO.-No ha lugar a establecer pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
QueESTIMANDO parcialmentela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Pablo frente a GESTCONTROL SPAIN, S.L. con citación a la Administración Concursal GRUPO BETULO CONCURSAL SLP y el FOGASA sobre despido y reclamación de cantidadDECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por el demandante en fecha 17/02/17 y atendida la imposibilidad de readmisión del trabajador, declaro EXTINGUIDA la relación laboral que unía a las partes, condenando a la demandada GESTCONTROL SPAIN, S.L. (debiendo el Administrador Concursal, en su carácter de tal, estar y pasar por esta resolución) a queindemniceal demandante en la suma de1.629,69 eurosy le abone34.081,25 eurosen concepto de salarios de tramitación, sin perjuicio de los descuentos legales que procedan.
Que CONDENOa GESTCONTROL SPAIN, S.L. a abonar al demandante la cantidad de6.598,66 euros brutosen concepto de salarios adeudados de los meses de junio 2016 a febrero de 2017 y vacaciones no disfrutadas y no pagadas debiendo el Administrador Concursal, en su carácter de tal, estar y pasar por esta resolución.
T odo ello sin perjuicio de las responsabilidades legalmente atribuidas al FOGASA.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de este Juzgado, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
