Sentencia SOCIAL Nº 111/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00111/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 34/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 111/2019
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-Acctal.
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Ignacio De Las Rivas Aramburu
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinte de Febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 34/19 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 362/18 seguidos a instancia de D. Ismael , contra
los recurrentes, en reclamación sobre Jubilación Parcial Anticipada. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.
José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Estimando la demanda formulada por DON Ismael contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se reconoce el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial anticipada, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada, conforme a una base reguladora mensual de 2.646,78 euros, sin perjuicio de la mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y con efectos económicos efectivos al día siguiente de la fecha de cese del actor en la prestación de servicios a tiempo completo, (2-2-2018) y conforme a un porcentaje del 85% de dicha base reguladora, condenando de forma expresa a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la pensión en los términos señalados'.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DON Ismael , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 -1956, ha prestado servicios para la empresa TALLER DE MECANIZADOS ESPECIALES S.A.L. desde el 23-3-94 con la categoría de Profesional 1ª, desempeñando funciones de fresador. En dicha empresa y al propio tiempo que trabajaba ha ostentado la condición de Administrador desde el 1-1-06 al 31- 7-09 cotizando durante este tiempo como asimilado a trabajador por cuenta ajena, habiendo ostentado una cuota de participación en la sociedad de un 16,66%.



SEGUNDO.- Con fecha 2-2-2018 solicitó la pensión de jubilación parcial del 85%, que le fue denegada por resolución de 5-2-2018 por los siguientes motivos: 1. En la fecha del hecho causante, 31-1-2018, acredita un periodo de antigüedad en la empresa con CCC 09 1017764, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 332 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2.b) de la LGSS , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio.

2. En la fecha del hecho causante, 21-2-2017, ha suscrito con la empresa con CCC 09 1017764 un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85,00% sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2.c) de la LGSS , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio.



TERCERO.- En fecha 22-3-2018 formuló reclamación previa que fue desestimada expresamente por resolución de 4-4-2018, entendiendo que durante el periodo comprendido entre el 1-8- 2013 y el 5-3-2017, el actor mantuvo con la empresa una relación de consejero administrador considerando que su asimilación como trabajador por cuenta ajena es una ficción legal a los meros efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, por lo que no tiene una antigüedad de seis años inmediatamente anteriores a la jubilación parcial en calidad de trabajador por cuenta ajena.



CUARTO.- El actor suscribió el día 1-2-2018 con la empresa TALLER DE MECANIZADOS ESPECIALES S.A.L., un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial (de jubilación parcial) con reducción de un 85% de su jornada habitual, hasta el 28-11- 2021, celebrándose a su vez un contrato de relevo con Don Pedro .



QUINTO.- En fecha 21-3-2013, se firmó el Acuerdo Colectivo de empresa Taller de Mecanizados especiales S.A. publicado en el BOP de 9-5-2013, en virtud del cual, los trabajadores de la citada empresa podrán acceder a la situación de jubilación en las condiciones vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, respecto de las jubilaciones que se produzcan antes del 1-1-2019.



SEXTO.- La base reguladora total de la prestación que se reclama asciende a 2.646,78 euros mensuales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que reconoció el derecho del trabajador a la jubilación parcial anticipada en un porcentaje del 85%, recurre en suplicación el INSS en un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , esto es en el campo exclusivo de la censura jurídica. Para resolver este motivo por razón de congruencia, artículo 72 de la LRJS , debemos partir de lo que se establece en la resolución de dicha entidad de fecha 4 de abril de 2018 que resolvió la reclamación previa, estableciendo como motivo denegatorio que entre el 1 de agosto de 2013 y el 5 de marzo de 2017 el trabajador mantuvo con la empresa una relación de consejero administrador, considerando que su asimilación como trabajador por cuenta ajena es una ficción legal a los meros efectos de su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social, por lo que no tiene una antigüedad de seis años inmediatamente anteriores a la jubilación parcial en calidad de trabajador por cuenta ajena (hecho probado tercero). Pues bien se establece en el hecho probado primero, en relación con el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo (con indudable valor de hecho probado) que el trabajador solicitante siempre estuvo encuadrado en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena, fresador, si bien en su empresa al tiempo que trabajaba ostentó la condición de administrador desde el 1 de enero de 2006 al 31 de julio de 2009 cotizando durante ese tiempo como asimilado a trabajador por cuenta ajena, habiendo ostentado una cuota de participación en la sociedad de un 16,66% .



SEGUNDO .- Pues bien, el tema está resuelto en sentido favorable al trabajador recurrido tanto por esta Sala en su sentencia de 18 de noviembre de 2015 como por el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2014 , disponiendo esta en su fundamento jurídico tercero los siguientes: ' El beneficio de la jubilación anticipada que el artículo 166. 2.b) de la LGSS concede va dirigido como se ha visto a los trabajadores con una reducción de jornada comprendida en determinados límites, siempre que con carácter simultaneo se celebre un contrato de relevo cuando, además del requisito de edad, acrediten un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

El artículo 97 de la Ley General de la seguridad Social dispone en su apartado 1º la inclusión obligatoria en el Régimen de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) delartículo 7 de la presente ley .

A su vez, el apartado 2.k declara expresamente comprendidos en el apartado anterior, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en la Disposición adicional vigésimo séptima de la presente ley cuando el desempeño del cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

La Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . establece la escala de participación en el capital social a los efectos de la presunción de control de la sociedad y de la inclusión en el R.E.T.A., de quienes ostentan la condición de Administrador o Consejero. Sirviendo dicha escala, a contrario sensu, para conocer los supuestos en los que podrá operar la presunción a los efectos del artículo 97-2-k de la L.G.S.S :, excluyendo de su aplicación a quienes ostentando la condición de Consejero o Administrador, participación en una cuarta parte del accionariado cuando se une el desempeño de tareas de dirección o gerencia y una tercera parte en caso negativo y siempre cuando la participación alcance el 50%.

Contamos por lo tanto con dos posibilidades para que quien ostente el cargo de consejero delegado pueda acceder a alguno de los regímenes de la Seguridad Social, en un caso al R.E.T.A., o bien al Régimen General de la Seguridad Social asimilado y percibiendo un salario bien por sus tareas como consejero delegado o administrador o por otro trabajo por cuenta de la sociedad, y siempre que no posean el control de la sociedad en los términos que acabamos de ver, es decir que no cuenten con una participación igual o superior a una cuarta parte del accionariado ya que la condición de Consejero lleva aparejada la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Atendiendo al firme relato histórico, el demandado no ha sido poseedor del 50% hasta el 23-6-1998, desde esa fecha hasta el 13-3-2000 del 24,50% y desde el 2-5-2005 carece de toda participación por lo que en principio su posición respecto al capital social queda fuera de la presunción de control social con arreglo a la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la L.G.S.S .

No consta que la demandante haya dejado sin efecto la afiliación del beneficiario por no ajustarse a las exigencias del artículo 97-2-k de la L.G.S.S . por lo que deberá entenderse que el mismo reúne las exigencias que el precepto contempla, límite en la participación y desempeño de tareas de dirección o gerencia y retribución por ellas o por su condición de trabajador.

Mantenida la afiliación, ésta surte efectos, los que describe el artículo 97-2.k , con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la Disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad social ningún matiz introduce respecto al concepto de antigüedad al que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 166, salvo su obtención gradual.

Establecido el límite prestacional en el ámbito de la Seguridad Social no existe razón para ampliar la exclusión, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades no significa traslado de la condición de asimilado al ámbito del Estatuto de los Trabajadores sino que la operatividad se limita al campo de las prestaciones y en ese, como hemos visto solo existen dos exclusiones. El principio de odiosa restringenda sunt impide llevar mas lejos de la previsión legal el impedimento para acceder a otras prestaciones y al no entenderlo así la sentencia recurrida infringió las normas objeto de denuncia por lo que debemos unificar con la doctrina con arreglo a lo resuelto en la sentencia de contraste, resolviendo el debate de suplicación con la desestimación del recurso de esa naturaleza sin que haya lugar a la imposición de costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.' . En consecuencia con esta doctrina este submotivo del recurso y realmente el motivo denegatorio de la pensión interesada en vía administrativa debe de ser desestimado.



TERCERO .- En cuanto a lo relativo a la reducción de la jornada del 85% debe de correr igual suerte desestimatoria en base a lo siguiente. Por un lado porque esta posibilidad porcentual está contemplada y admitida véase entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 y 29 de marzo de 2017 , lo que también en cierta medida se acepta en el propio recurso. Porque realmente y conforme al hecho probado tercero este no fue el motivo denegatorio de la resolución de la reclamación previa, por lo que por congruencia con lo resuelto, en definitiva, en vía administrativa no debía de entrarse a valorar con arreglo artículo 72 de la LRJS ya citado. Finalmente, porque resulta absolutamente novedosa la alegación de que el nuevo contrato de relevo celebrado no es a tiempo completo y de duración indefinida ya que para ello debió ser alegado y discutido en la instancia y en vía administrativa, en cualquier caso y a efectos dialécticos se debió para un hipotético éxito interesarse la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida donde se hace referencia a la celebración de un contrato de relevo. Por todo lo expuesto con desestimación del recurso debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.



CUARTO .- No ha lugar a la imposición de costas con arreglo al artículo 235.1 y 2 de la LRJS por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse en el recurso que hubiera actuado con temeridad o mala fe, más allá de las discrepancias jurídicas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 362/18 seguidos a instancia de D. Ismael , contra los recurrentes, en reclamación sobre Jubilación Parcial Anticipada y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0034.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.