Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00111/2020
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 3
NIG:06015 44 4 2019 0003516
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000870 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Crescencia
ABOGADO/A:JORGE ANTONIO PALACIOS RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:APAG-EXTREMADURA
ABOGADO/A:FELIPE MURIEL MEDRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 111
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por doña Crescencia, asistida por el letrado don Jorge Palacios Rodríguez, frente a APAG-EXTREMADURA ASAJA, en cuyo nombre compareció D. Jesús Ángel y asistida por el letrado D. Felipe Muriel Medrano. También fue emplazado el Ministerio Fiscal, que no compareció.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 13-11-2019 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de Conciliación y Juicio a las partes para el día 4-3-2020, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en Acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada contestó oralmente a la demanda y, tras el recibimiento del pleito a pruebe, solicitó el dictado de una sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dña. Crescencia, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, firmó el día 1-3-2018 un acuerdo de colaboración con APAG EXTREMADURA ASAJA -en adelante, APAG- (que es una asociación profesional de agricultores y ganaderos de Extremadura, jóvenes agricultores y ganaderos), para la utilización por parte de la actora de un local respecto del que APAG tenía cedido el uso por la Junta de Extremadura, para la realización de actividades propias de la actividad agroganadera, por estar interesada APAG en disponer de una persona en dicho local que pudiera realizar una labor comercial y de captación de socios, al que ofrecerles además los servicios que la OPA citada pone a disposición de sus socios de los que algunos servicios entran en el pago de la cuota y otros son facturados aparte. Conforme al contrato, las obligaciones de la actora eran la captación de clientes, labores comerciales ofreciendo los servicios de APAG EXTREMADURA ASAJA y los precios de los mismos, debiendo mantener la oficina abierta en horario de 8:30 a 13:30 de lunes a viernes, siendo a cuenta de la actora el consumo de agua y electricidad con derecho a utilizar el local con todos los servicios inherentes al mismo. Las obligaciones de APAG eran poner a disposición de la actora dicho local a los fines expuestos con mobiliario propiedad de APAG (dos mesas, escritorio, dos armarios con puertas, 4 sillas, un sillón giratorio, un store, un mueble baño) y propiedad de la actora (todo el restante mobiliario, enseres, equipos informáticos), debiendo APAG pagar a la actora la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de kilometraje, como ayuda a las tareas comerciales, quedando el contrato abierto a futuras mejoras económicas a las autorizadas -doc. nº 1 aportado por la parte demandada-.
SEGUNDO.-En fecha 10-10-2018 las partes formalizaron un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial. El contrato señalaba como categoría profesional de la actora la de auxiliar administrativo y como objeto del contrato 'EXCESO DE TRABAJO CIRCUNSTANCIAL'. Dicho contrato tenía una duración prevista hasta el día 9-4-2019 y fue prorrogado hasta el día 9-10-2019, fecha en la que dicho contrato se extinguió por causa de fin de contrato temporal, abonándole APAG en concepto de abono liquidación al cese por finalización de contrato la cantidad de 313,74 euros -contrato de trabajo aportado con la demanda, certificado de empresa aportado como doc. nº 7 por la demandada y hecho no controvertido en cuanto al abono de la indemnización que la parte actora consigna en el cuarto de la demanda-. No obstante, desde el 1-3-2018 hasta que finalizó el contrato el 9-10-2019 la actora ha venido realizando las mismas funciones de técnico (personal técnico -grupo 1-, de conformidad con el convenio colectivo del campo de la Comunidad Autónoma de Extremadura), entre las que se encontraba la gestión de las subvenciones para jóvenes agricultores, con una jornada de trabajo del 62,5% sobre la jornada a tiempo completo (cinco horas de lunes a viernes desde las 8:30 horas hasta las 13:30 horas), correspondiéndole por dichas funciones un salario diario, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 31,36 euros. Cuando el contrato de trabajo de la actora finalizó, su puesto de trabajo fue ocupado por Dña. Marí Trini, que tiene la categoría profesional de técnico -declaración del representante legal de la demandada en cuanto al reconocimiento de que la actora hacía las mismas funciones desde el 1-3- 2018 y en cuanto a que tras la extinción de la relación laboral el puesto de la actora lo ocupó Dña. Marí Trini, e interrogatorio de D. Casimiro, conocedor de los trabajos y funciones desempeñados por la demandante ya en mayo de 2018, cuando le gestionó una subvención para jóvenes agricultores , de D. Cesareo, socio de APAG y conocedor de los trabajos y funciones de la actora, y de Dña. Angustia, secretaria general de APAG, tomándose en consideración sus declaraciones en cuanto a lo que son las funciones de un técnico y de que Dña. Marí Trini es la técnico de APAG-.
En el mes de abril de 2018, la parte actora recibió de la demandada la cantidad de 44,44 euros; en mayo las cantidades de 199,98 euros, 38,50 euros, 42,35 euros , 61,40 euros, 22,00 euros, 24,20 euros y 199,98 euros; en el mes de julio las cantidades de 199,99 euros y 199,99 euros; en el mes de septiembre las cantidades de 199,99 euros y 199,99 euro; en el mes de octubre la cantidad de 287,33 euros; en el mes de noviembre la cantidad de 501,33 euros; en diciembre la cantidad de 392,89 euros; en el mes de febrero de 2019 la cantidad de 392,89 euros y 80,04 euros; en el mes de marzo la cantidad de 476,17 euros; en el mes de abril la cantidad de 474,55 euros; en el mes de mayo la cantidad de 472,93 euros; en el mes de julio la cantidad de 476,88 euros; en el mes de agosto la cantidad de 472,93 euros; en el mes de septiembre la cantidad de 472,55 euros y en el mes de octubre la cantidad de 418,59 euros, 313,74 euros y 142,67 euros -certificado bancario aportado con la demanda-.
TERCERO.-En fecha 18-9-2019 se emitió informe por parte del servicio de radiología del SES en relación con la actora, por motivo de cervicalgia y artritis en dedo meñique -documental aportada con la demanda-. La actora inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común el día 27-9-2019, que se calificó como un proceso de duración estimada corta -documental aportada con la demanda-. En fecha 9-1-2020 se emitió informe por parte del servicio de neumología del hospital universitario de Badajoz, que apreció en informe de TAC cervical de 10-12-2019 'cambios de aspecto fibrótico cicatricial en ambos vértices pulmones observando una lesión de bordes irregulares y espiculados cavitada en LSI de unos 15 mm de diámtero.'-doc. nº 6 aportado al acto del juicio por la parte actora-.
CUARTO.-La demandante no ha ostentado cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
QUINTO.-El día14-10-2019, la actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC y frente a la empresa demandada, en reclamación de despido, celebrándose el acto el día 30-10-2019 con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental aportada con la demanda-.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes y en el interrogatorio de testigo, considerándose únicamente relevante a efectos probatorios la se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
SEGUNDO.-Se considera por la parte actora que la baja que le fue notificada por la TGSS el día 11-10-2019 con efectos del 9-10-2019 constituye un despido que ha de considerarse nulo porque obedece realmente a que la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal. No obstante, no hace ninguna alegación específica relativa a la existencia de discriminación por discapacidad ni realiza tampoco ninguna petición acorde con la misma, que es lo que realmente habría que valorar para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad por el art. 14 CE.
Aclarado lo anterior, y centrando el objeto del debate en la cuestión de la discriminación por razón de discapacidad, el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.De la normativa expuesta se desprende que , para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución, pues, como dice la STS de 9 de febrero de 1996 'para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación' de un derecho fundamental,' y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'
A la alegación de la parte actora de que la verdadera causa del despido era baja por IT de la actora (que permanecía aún en dicha situación en el momento de la extinción de la relación laboral), la parte demandada se opuso aduciendo que la extinción de la relación laboral se produjo por terminación de un contrato temporal que tenía una fecha prevista de finalización y que su decisión nada tuvo que ver con la baja por incapacidad temporal en la que incurrió.
Planteada la cuestión en estos términos y vista la normativa aplicable, para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad habrá que verificar en primer lugar si la actora se encuentra en una situación de discapacidad.
Para conceptuar lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Aplicando esta definición a la situación de la actora, no puede decirse que la misma pueda ser considerada como discapacitada ni que esta discapacidad fuera el motivo del cese de la misma, pues, en el momento en que comenzó el proceso de IT, la parte demandada no tenía constancia de que la actora hubiera sufrido otras bajas anteriores, ni tampoco que el proceso fuera de larga duración ni que existiera resolución alguna acerca de que la situación, una vez terminado el periodo de IT, se hiciera duradera de futuro. Por otro lado, en el momento del cese, que es el que se ha de tener en cuenta, la actora ni siquiera había agotado el período máximo que para la incapacidad temporal establece el art 169 y 170 LGSS. Tampoco consta que la empresa conociera el motivo de la incapacidad temporal de la actora (tampoco consta cual es el mismo porque en el parte de baja aportado no se expresa) y, lo que es más importante, el contrato tenía en el momento de celebración, en el que todavía no se había producido la baja de la actora, una fecha cierta de término, que fue en la que se extinguió el mismo, por lo que, con independencia de que el dicho contrato pueda considerarse o no como fraudulento, cuestión de mera legalidad ordinaria que se estudiará en el siguiente fundamento para analizar si el despido es o no improcedente, no se puede concluir que la decisión de la demandada fuera sorpresiva y motivada de forma sobrevenida sin razón alguna por la circunstancia de que la actora tenía la condición de discapacitada.
Distinto es que la actora pueda ser considerada como enferma. No obstante, la enfermedad no puede ser equiparable sin más a la discapacidad a efectos discriminatorios, por lo que, aunque la demandada haya despedido a la actora a sabiendas de que se encontraba en situación de incapacidad temporal, no se puede considerar ese despido por enfermedad sin más cualificaciones como un despido acreedor a la declaración de nulidad, puesto que en este caso el derecho constitucional podría estar en juego sería el derecho a la protección a la salud reconocido en el art. 43.1 CE, que no está comprendido en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a la que se refieren los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS para declarar el despido como nulo.
Por todo ello, faltando en este caso la acreditación del presupuesto fáctico base que configura el factor de discriminación alegado por la parte actora, que es el de la discapacidad, no puede en este caso entenderse que el despido operado a la trabajadora haya tenido como móvil la discriminación por razón de dicha discapacidad, razón por la cual la pretensión de nulidad del despido ha de ser desestimada.
Para apoyar esta solución, cabe mencionar la STS de 1 de marzo de 2018, según la cual, 'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ' discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.'
TERCERO.-Con carácter subsidiario, la parte actora considera que existió un despido que debe declararse improcedente y se basa para fundamentarlo en la existencia de fraude en la contratación por entender que aunque el contrato de trabajo fue suscrito en fecha 10 de octubre de 2018, la relación laboral se inició en fecha 1 de marzo de 2018, porque las condiciones en las que prestó servicios para la demandada constituyen desde el inicio una relación laboral que se realizaba siempre dentro de la misma franja horaria y desempeñando las mismas funciones, considerando que se dan los requisitos jurisprudenciales establecidos de ajenidad en los resultados, retribución de los servicios y dependencia en su realización -bajo la dirección y organización por parte de la demandada-.
La empresa demandada se opuso a esta pretensión alegando que el primer contrato que concertaron las partes no era de naturaleza laboral, sino que era un contrato de colaboración para la captación de socios, cediéndole gratis el uso de un local en Olivenza, sin que existiera un horario fijo y concreto de trabajo (limitándose a comprometerse a tener la oficina abierta) y sin que existieran tampoco salarios, pues solo abonaba dietas por kilometraje.
Planteada la controversia en estos términos, para resolverla, resulta fundamental el hecho reconocido por el propio representante de la demandada de que la actora venía realizando las mismas funciones desde que se inició la relación entre las partes el 1-3-2018 hasta que la misma finalizó el 9-10-2019 con la terminación del contrato de trabajo temporal, siendo así que tales funciones no se limitaban a las de captación de clientes, como señalaba el contrato de colaboración, sino que se extendían más allá incluyéndose también otras propias de la categoría de técnico, tales como la gestión de las subvenciones de los agricultores que eran remitidos por la propia demandada a la actora cuando estos se ponían en contacto con la asociación para que le llevaran a cabo dichas gestiones, siendo así que tras el cese de la actora estas labores fueron realizadas por otra trabajadora de la asociación que tenía la categoría de técnico, que se define en el convenio colectivo del campo de la Comunidad Autónoma de Extremadura y que, por tanto, alude a funciones de naturaleza laboral. Además, el horario que tenía la actora en el periodo abarcado por el contrato temporal coincidía en esencia con el de apertura y cierre del local que estaba obligado a mantener conforme al contrato de colaboración (en este era de 8:30 a 13: 30 y el contrato de trabajo se refiere un horario de 9:30 a 13:30 y en el registro de jornada se alude a un horario de 8:30 a 12:30, siendo así que, al considerarse que la prestación de servicios se ha mantenido igual desde el primer contrato de colaboración, el horario fijado por la parte actora en su demanda es el que se ha considerado probado en este caso), de donde se desprende la existencia de un sometimiento a un horario de trabajo, que es uno de los indicios de dependencia más habituales. Por otro lado, no consta que la actora se beneficiara o recogiera los frutos para sí misma por las gestiones llevadas a cabo para los agricultores en nombre de la demandada (no se prueba que la actora cobrara ninguna cantidad a los agricultores que acudían a la oficina remitidos por la asociación), ni que tampoco asumiera los riesgos de su actividad (no consta siquiera que abonara los recibos de agua y luz del local que se dice en el contrato de colaboración), de donde se desprende la nota de ajenidad propia también de la existencia de una relación laboral. Por último, se dice en el contrato de colaboración que la actora cobraría de la demandada la cantidad fija mensual de 200 euros en concepto de kilometraje. Esta cantidad la abonaba la asociación imputándola al concepto de liquidación de dietas de locomoción para colaboradores de APAG (doc. nº 2 aportado por la demandada). No obstante, el abono de dietas responde al concepto de un abono propio de una relación laboral que el empresario paga al trabajador por los gastos que a este se le generan por cumplir una orden empresarial de desplazamiento provisional o temporal a un lugar distinto a aquel donde habitualmente presta sus servicios o donde radica el centro de trabajo, para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de tal modo que el trabajador no pueda realizar sus comidas principales, o pernoctar en su domicilio habitual, lo que ciertamente no ocurre en este caso, en el que lo que parece abonarse es simplemente el desplazamiento desde Badajoz a la oficina de Olivenza, lo que respondería más a un plus de distancia o transporte cuya finalidad sería compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Además, de conceptuarse como dietas habrían de tratarse de retribuciones de carácter irregular y no como ocurre en este caso, en el que se le abonaba una retribución por este concepto de siempre la misma cantidad, y cuando esto ocurre, la jurisprudencia considera que tales retribuciones tienen carácter salarial, cuando se devengan de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, no acreditándose que se perciba por situaciones que dieron lugar a su gasto ( STSJ de la Comunidad Valenciana, de 13-1- 2000; STSJ de Galicia, de 30-1-2001), debiendo recordarse, además, la doctrina de que al considerarse salario todas las percepciones del trabajador salvo prueba en contrario, la carga de la prueba corre a cargo de quien afirma que un concepto es extrasalarial ( STS de 25-10-88 o STSJ de la Comunidad Valenciana, de 10-4-2012), prueba que no se considera que se haya practicado en este caso. Por tanto, habiendo de considerar como salario la retribución fija que por este concepto percibía mensualmente la actora , se desprende que también se cumple con el requisito de la retribución que es otro de los elementos identificadores de la relación laboral, de todo lo cual cabe concluir que la relación que unía a las partes era desde el principio de naturaleza laboral por concurrir los presupuestos que el art. 8 ET prevé para presumir la existencia de tal relación, como son la dependencia, ajenidad y retribución que son los propios para definir la relación individual de trabajo que entra dentro del ámbito de aplicación del ET de acuerdo con el art. 1.1 del mismo, por lo que la antigüedad de la trabajadora se ha de fijar en la fecha del primer contrato celebrado el día 1-3-2018. Ello ha de entenderse así porque, aunque ciertamente la forma del contrato que ligaba a las partes pudiera ser la de un contrato civil o mercantil, para valorar si realmente existe una relación laboral se debe atender a la real finalidad de la contratación y el modo en que se hace efectiva, no a la mera denominación que le otorguen las partes, pues la aplicación de la presunción de laboralidad no se ajusta a dichos nominalismos sino que atiende a la realidad de la ejecución del servicio ( STS de 2-2-1998).
Para apoyar esta solución, cabe citar la STSJ de Asturias, de 10-10-2017, que 'Conviene, en este punto, recordar los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del TS de 26-11-2012 (RJ 2013, 1076), recurso 536/2012 J para diferenciar las relaciones laborales de las mercantiles o civiles:
1) Deben valorarse todas las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad y dependencia. Dos contratos escritos con el mismo contenido pueden encubrir una relación laboral o un contrato de arrendamiento de servicios del art. 1544 CC (LEG 1889, 27). El 'nomen iuris' elegido por las partes (que el contrato suscrito se denomine 'contrato de trabajo' o de 'arrendamiento de servicios') no resulta determinante.
2) El TS utiliza la técnica indiciaria: es la proyección acumulada de indicios de dependencia y ajenidad sobre la relación concreta la que permite la calificación porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
3) La dependencia es la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa. Es la 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', es decir, la prestación de servicios 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( art. 1.1 ET ).
El TS explica que los indicios comunes de dependencia más habituales son: a) la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, b) el sometimiento a horario, c) el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, d) la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y e) como reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( sentencia del TS de 25-2-2013, recurso 1564/2012 ).
4) La ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.
Los indicios de ajenidad son a) la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; b) la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; c) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y d) el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencia del TS de 26-11-2012, recurso 536/2012 ).'
Esta conclusión de que la relación laboral que unía a las partes era desde el principio laboral y no mercantil y de que, por tanto, el primer contrato era fraudulento y, por consiguiente, de carácter indefinido, hace que resulte indiferente el análisis del siguiente contrato de trabajo temporal suscrito con posterioridad a este primero, pues, como señala la STSJ de Extremadura, de 14-5- 2019, 'los siguientes, concertados sin solución de continuidad, aunque lo hubieran sido válidamente, que tampoco lo fueron, deben considerarse de la misma forma pues, como se expone en las SSTS de 6 de marzo de 2009 ( RUD 3839/2007 ) y en la que se cita en la impugnación, de 20 de octubre de 2010 , rec. 3.007/2009 :'
[Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .
...La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en si mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . [...]'
Es más, aunque, aunque dicho contrato temporal se hubiera de analizar de forma autónoma, el mismo también se ha de considerar fraudulento y habría de entenderse como indefinido conforme al art. 15.3 ET, al no responder a causa de temporalidad alguna, pues se utilizó la fórmula de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción limitándose el objeto a concretarse en 'EXCESO DE TRABAJO CIRCUNSTANCIAL' sin más especificación y sin aportarse prueba alguna de este hecho, siendo así que dicha causa de temporalidad decae desde el momento en que se ha probado que tras el cese de la actora sus funciones han continuado realizándose por otra trabajadora, lo que demuestra que tales servicios seguían siendo precisos para la empresa tras el citado cese.
De lo expuesto se desprende que, al haberse considerado la relación contractual entre las partes como laboral indefinida, no se justifica que la empresa extinga el contrato de la actora como si de un contrato temporal se tratara.
Por todo ello, y dado que el contrato había devenido indefinido, no procede la aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T sino el apartado k) del del art. 49 ET, debiendo declararse la extinción como DESPIDO IMPROCEDENTE, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión empresarial de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente.
Por último, se ha de añadir, para el caso de que la parte demandada optara por la indemnización, que se cuantifica en 1.724,80 euros, que de la misma se ha detraer la cantidad de 313,74 euros que se acepta por la parte actora que ya se le abonó en concepto de indemnización por la extinción del contrato temporal, siguiendo la doctrina fijada por la STSJ de Extremadura, de 26-5-2016 y la STS de 20-6-2018, por lo que la cantidad final a indemnizar sería de 1.411,06 euros.
Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Crescencia frente a APAG EXTREMADURA ASAJA, en acción de DESPIDO, debo declarar y declaro que, el día 9-10- 2019 la actora fue objeto de un despido improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 1.411,06 €, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS., el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
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