Sentencia SOCIAL Nº 111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 572/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

R. S. 572/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0016360
Procedimiento Recurso de Suplicación 572/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 382/2018
Materia: Accidente laboral: Declaración
Sentencia número: 111
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 572/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DIEGO ESCOLANO MARTINEZ
en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, contra
la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de
Madrid en sus autos número Seguridad social 382/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Jesús Manuel

frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 y ROCSUR PENINSULAR SL,
en reclamación por Accidente laboral: Declaración, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Jesús Manuel , nacido el NUM000 de 1957, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 4 de mayo de 2016 mientras prestaba servicios para la empresa ROCSUR PENINSULAR S.L., por el cual fue declarado el 5 de mayo de 2016 en situación de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de trabajo 'a consecuencia de un dolor intenso en la parte posterior de la rodilla derecha, manifestado tras una mala pisada producida al bajar de un andamio'; tal como consta en el hecho probado Segundo de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Refuerzo nº40 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2016, aportada como documento nº40 por el actor. En el Fallo de la citada sentencia se deja 'sin efecto el alta médica emitida por FREMAP con fecha 29 de agosto de 2016' y declara, al mismo tiempo 'como derivada de accidente de trabajo la situación de incapacidad temporal reconocida por el Servicio Público de Salud e iniciada con fecha 30 de agosto de 2016' (folios 114 a 121 de autos).



TERCERO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo de declaración de incapacidad, el actor fue examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, dando lugar al Dictamen Propuesta de fecha 15 de noviembre de 2017, en el sentido de declarar al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo consistentes en: 'Meniscopatía rodilla derecha intervenida en mayo de 2016. Gonalgia residual. Condromalacia rutuliana grado III', con limitación en los últimos grados de flexión de rodilla; reconociéndose por dichas secuelas. (folios 2 y 51 de 52 del expediente administrativo).

Tal propuesta ratificada por el I.N.S.S mediante resolución de fecha 24 de enero de 2018 por la que se reconoce al trabajador el importe de 610 euros en concepto de prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, siendo responsable de su pago la Mutua FREMAP (folio 36 de 52 del expediente administrativo).



CUARTO.- No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa ante Dirección Provincial del I.N.S.S. que resultó desestimada.



QUINTO.- El actor se encuentra afecta de las siguientes dolencias: 'Meniscopatía rodilla derecha intervenida en mayo de 2016. Gonalgia residual. Condromalacia rutuliana grado III'. Sus posibilidades terapéuticas están prácticamente agotadas.

Presenta como limitaciones orgánicas o funcionales las siguientes: 'Alteraciones concordantes con condromalacia rutuliana grado III. Foco de edema subcondral. Discreta bursitis prerrotuliana y anserina (...).

Continúa con mucho dolor y camina con muletas (...). Dolor en polo anterior de rótula. EF. Dolor en la flexión a partir de 80º, extensión 5º, estable'. Se encuentra limitado para realizar tareas que requieran de 'bipedestación, marcha prolongada, manejo de cargas, extensoflexión de rodilla derecha, sobrecarga de la misma, cuclillas, escaleras y terrenos irregulares'. Lo cual le limita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Albañil, que implica la realización de tareas fundamentalmente de tipo físico tales como: levantar pesos, bipedestación y marcha prolongada, manejo de cargas, extensoflexión de rodillas, ponerse en cuclillas y subir y bajar escaleras, terrenos irregulares y andamios.



SEXTO.- La empresa demandada ROCSUR PENINSULAR S.L. tiene concertada la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo con FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

SÉPTIMO.- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería de 19.173,45 euros anuales (folio 205 de autos) y la fecha de efectos económicos la del dictamen propuesta del INSS de 15 de noviembre de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel debo DECLARAR Y DECLARO que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y en consecuencia condeno a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55% sobre una base reguladora de 19.173,45 euros anuales y la fecha de efectos económicos de 15 de noviembre de 2017; debiendo D. Jesús Manuel devolver a dicha entidad la cantidad percibida por importe de 610 euros, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la pretensión contenida en la demanda rectora de autos que se declare que está afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de oficial de primera albañil, se alza en Suplicación la representación letrada de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 formulando tres motivos de recurso que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) '...

Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ) . A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoría debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ;83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.



TERCERO.- Con apoyo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, propugna, en primer lugar, la revisión del ordinal 3º, para el que propone la correspondiente redacción alternativa; en definitiva pretende que se adicione que las lesiones que en el ordinal se recogen son ' compatibles con actividad laboral' lo que no deja de ser una valoración impropia del relato factico.

En el siguiente motivo pretende la adición de un nuevo hecho probado ' octavo' del contenido que sigue: ' El actor fue citado en la Mutua FREMAP el día 4 de octubre de 2018 para revisión medica pericial, no acudiendo a la misma y justificando su inasistencia mediante informe de urgencias del Hospital general de Villalba de eses mismo día en el que se refleja en el apartado de exploración física: rodilla derecha: no derrame, no eritema, no aumento de temperatura. Dolor a nivel cara lateral interna y externa. Flexo extensión conservada. No bostezos .Cajón anterior y posterior negativo'.

Cita en su apoyo los documentos obrantes a los folios 183,192 a 196, 214 a 216 de autos.

No se acoge al ser intrascendente para cambiar el signo del fallo, pues lo relevante son las secuelas que padece a consecuencia del accidente y si estas son constitutivas o no de la incapacidad solicitada.



CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el tercer motivo denuncia violación del artículo 193 y 194 de la LGSS en relación con el artículo 156 del mismo texto legal.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 ( ROJ: STSJ M 11103/2014 ), Sentencia: 750/2014, (Recurso: 41/2014) : ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec.

2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total , ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesiona,l lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ). '

QUINTO.- Entiende en esencia que existe un error en la aplicación de la normativa por cuanto las secuelas descritas, puestas en relación con la actividad laboral, no constituye incapacidad permanente total; a su juico la situación de dolor, teniendo en cuenta que el demandante es poco colaborador en las exploraciones y que, 'hiperexpresa' el dolor con molestias a la mínima palpación, no puede ser valorada más allá de las molestias lógicas de una rodilla de 61 años, que padece condromalacia en grado III, pero la situación residual del resto de la rodilla es compatible con la actividad laboral no existiendo secuela invalidante relativa a la meniscopatía de rodilla derecha más allá que gonalgia residual, pero con maniobras meniscales negativas, no tumefacción ni deformidad, no cajones, flexo extensión conservada y estable varo y valgo forzados, según los informes de urgencias los días 18 de septiembre y 4 de octubre La Sala no comparte las manifestaciones vertidas por la recurrente , basadas en exclusiva en unos informes de urgencias aportados a los autos , pues estos han sido valorados juntamente con el resto de pruebas practicadas por la Juez de instancia que llega a la conclusión, valorando las secuelas del accidente sufrido que el actor ' se encuentra limitado para tareas que requieran de bipedestación , marcha prolongada , manejo de cargas , extenso flexión de rodilla derecha, sobrecarga de la misma, cuclillas, escaleras y terrenos irregulares ' ( HP 5º, FD 3º con valor factico) , que puestas en conexión con el núcleo de requerimientos exigidos a un peón /albañil consistentes en ' importantes esfuerzos físicos, subida y bajada de andamios o deambulación y bipedestación prolongada ' (FD3 párrafo 5º con valor factico) , aunado a que el mismo precisa de muletas, sin que pueda subir escaleras ni andar por terrenos irregulares ( FD3º párrafo 5º con valor factico), le impide el desarrollo de las principales tareas de su profesión , lo que conduce a la desestimación del motivo y del recurso.

La sentencia se confirma

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en autos número 382/2018, seguidos a instancia, Jesús Manuel frente FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 , INSS Y 'TGSS' y ROCSUR PENINSULAR SL , en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la condena en costas del recurrente, que incluirá los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0572-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0572-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.