Sentencia SOCIAL Nº 111/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2019 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

CASACION núm.: 140/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 111/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 27 de enero de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de Casación interpuesto por el letrado D. Jorge Varela Fernández, en nombre y representación de Corporación Radio e Televisión de Galicia SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 28 de junio de 2019, numero de procedimiento 7/2019, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de COMITÉ INTERCENTROS CRTVG, contra CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA, sobre Derechos Fundamentales.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del Comité Intercentros Da Corporación de Radio e Televisión de Galicia SA se presentó demanda de tutela de derechos fundamentales e indemnización por daños y perjuicios de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que estimando la demanda: 'I) Se declare vulnerado el derecho a huelga del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA, SA como ente convocante de la huelga de 24 horas del 19 de diciembre de 2018, al tener minorado deliberadamente la empresa el efecto de la huelga mediante el esquirolaje interno o substitución de la trabajadora.

II) Se declare nula la decisión empresarial de la sustitución de la trabajadora Doña Azucena y el mantenimiento de la emisión del programa O TEMPO de las 15:40 horas.

III) Se condene a la demandada a una indemnización de daños y perjuicios por la cuantía de SEISMIL DOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS (6.251 euros).

IV) Se condene a la empresa a la lectura del fallo de la sentencia, o de aquel fundamento que el Tribunal considere, durante la emisión del espacio O TEMPO de las 15:40 horas.

V) Se proceda a la publicación de la sentencia en la INTRANET de la empresa, de hecho destacable y accesible para todas las trabajadoras y trabajadores de CRTVG.'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 28 de junio de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el LETRADO D. BRAIS GONZÁLEZ PÉREZ, en nombre y representación del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. (UNIPERSONAL), contra la EMPRESA CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. (UNIPERSONAL), en los presentes autos nº DFU 7/2019, seguidos ante esta Sala, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos (I) Declarar y declaramos vulnerado el derecho a la huelga del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. (UNIPERSONAL), como convocante de la huelga de 24 horas en la demandada el día 19 de diciembre de 2018, al haber minorado la empresa el efecto de la huelga mediante la sustitución de una trabajadora huelguista. II) Declarar y declaramos nula la decisión empresarial de sustituir a la trabajadora Dña. Azucena y mantener la emisión del programa O Tempo a las 15:35 horas del indicado día 19 de diciembre de 2018. III) Condenar y condenamos a la demandada a abonar al COMITÉ INTERCENTROS ACCIONANTE una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros). IV) Desestimar y desestimamos el resto de los pedimentos de la parte actora, contenidos en la demanda, y absolviendo de ellos a la demandada.'.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El Comité Intercentros de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A. (UNIPERSONAL) registró convocatoria de huelga para todos los trabajadores y trabajadoras de todo el ámbito geográfico de la CRTVG, con la siguiente distribución: La huelga se realizará por franjas horarias de 2 horas por turno durante los días martes 20 de noviembre, jueves 22 de noviembre, sábado 24 de noviembre lunes 26 de noviembre, miércoles 28 de noviembre, viernes 30 de noviembre y domingo 2 de diciembre de 2018, concretándose los paros en cada uno de los turnos en las siguientes horas: Turno de mañana: Todos las que transcurren entre las 06:00 y las 18:00 horas pararán de 12:30 a 14:30 horas. Turnos de tarde: Todos los que transcurren entre las 13:00 y las 22 horas pararán de 18:30 a 20:30 horas. Turnos de noche: Todos los que comiencen a partir de las 22:00 horas pararán durante las últimas dos horas de su turno. Turnos partidos: Todos los que transcurren entre mañana y tarde pararán de 12:30 a 14:30 horas. Turnos de horario intensivo de fin de semana: El sábado 24 de noviembre la huelga transcurrirá de 12:30 a 14:30 horas y de 18:30 a 20:30 horas. El domingo 2 de diciembre transcurrirá igualmente de 12:30 a 14:30 horas y de 18:30 a 20:30 horas. Turnos mixtos semana - fin de semana: Aquellos que transcurren en una parte de lunes a viernes y en otra parte en el fin de semana (sábado o domingo), en horario de mañana pararán de 12:30 a 14:30 horas, y en el caso de que fueran tunos de tarde pararán de 18:30 a 20:30 horas. Pararán todos los días que les coincidan con el turno la convocatoria de una jornada de paro parcial. El miércoles 19 de diciembre, la huelga tendrá una duración de 24 horas, iniciándose a las 00:00 horas desee día y rematando a las 24:00 horas del mismo día. El sábado 22 de diciembre, la huelga tendrá una duración de 6 horas, iniciándose a las 08:00 horas y finalizando a las 14:00 horas.

SEGUNDO.- En fecha 13 de de diciembre de 2018, se publicaron en el D.O.G. 247, los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales ante la convocatoria de huelga total del día 19 y de huelga parcial el día 22 de diciembre de 2018 en los centros de trabajo de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A. (UNIPERSONAL), adoptados por Resolución del 11 de diciembre de 2018 de la Dirección General de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A. (UNIPERSONAL). Se fijaron los servicios mínimos que constan a los folios 20 a 32 de autos y que se tienen por reproducidos.

TERCERO.- La demandada tiene centros de trabajo en las distintas provincias de la Comunidad Autónoma de Galicia. Se asignaron a los servicios mínimos a los siguientes trabajadores, en relaciones nominales que fueron remitidas el día 13 de diciembre al Comité de Huelga:

CUARTO.- El departamento del Tiempo se encuentra ubicado en San Marcos, Santiago de Compostela y se encarga de las tareas divulgativas en materia de meteorología. Se fijan turnos rotatorios de mañana, tarde y fin de semana, con los siguientes horarios: Mañana de 07 a 16:30 horas; Tarde de 15:00 a 22:30 horas y Fines de Semana, Sábados de 07 a 16:30 horas y Domingos de 08:00 a 16:00 horas.

QUINTO.- El turno de mañana se encarga de la redacción y presentación de los espacios meteorológicos (O Tempo) emitidos en directo a las siguientes horas, aproximadamente y según las necesidades del servicio: 08:30 h, 08:55 h, 09:55 h, 13:30 h, 15:20 h y 15:40 h. El turno de tarde se ocupa de la redacción y presentación de los espacios meteorológicos (O Tempo) emitidos en directo a las siguientes horas, aproximadamente y según las necesidades del servicio: 20:00 h y 21:20 h para al Telediario Tarde y de la grabación de un espacio meteorológico para esa jornada.

SEXTO.- El Departamento del Tiempo estaba compuesto por los siguientes profesionales: Dña. Antonia (Coordinadora), Dña. Azucena, Dña. Dolores y D. Octavio. En los turnos de mañana, de lunes a viernes, prestan servicios normalmente dos profesionales, uno como titular, que se encarga de la realización, pautado y elaboración de los espacios meteorológicos, con responsabilidad de aparición en pantalla y, otro, como apoyo, que se encarga de las tareas auxiliares, colaboración con el titular, posibles sustituciones del mismo, impartición de conferencias en las escuelas para la difusión externa del programa, etc.

SÉPTIMO.-El día 19 de diciembre de 2018 le correspondía realizar el turno de mañana, como titular, a Dña. Azucena y, como apoyo a D. Octavio y en el turno de tarde a la Coordinadora Dña. Antonia. Tanto Dña. Azucena, como D. Octavio decidieron secundar la huelga convocada y Dña. Antonia decidió no secundarla.

OCTAVO.- El día 19 de diciembre de 2018 y sobre las 13:49 horas, se recibió en el centro de coordinación nacional de Salvamento Marítimo, en Madrid, alerta sobre el naufragio del pesquero 'Sin Querer Dos' a cuatro millas y media del cabo Fisterra, habiéndose organizado un operativo, en el colaboraron otros pesqueros, y participaron un helicóptero y una embarcación de Salvamento Marítimo, rescatándose a seis tripulantes vivos y los cadáveres de otros cuatro. Esta noticia llegó a las instalaciones de la demandada minutos antes de las 14 horas.

NOVENO.- Minutos antes de las 13 horas Dña. Celestina, Jefa de Informativos de la demandada, realizó una llamada telefónica a Dña. Antonia, en su condición de coordinadora del Departamento del Tiempo, que se encontraba en su domicilio, para informarle de que el Servicio Jurídico había indicado que, como se encontraba de turno a partir de las 15 horas, tenía que emitir el programa O Tempo, tras la finalización del Telexornal Mediodía. El Telexornal Mediodía del día 19 de diciembre empezó a emitirse a las 15:00 horas y finalizó a las 15:13 horas. Poco después de las 15 horas Dña. Celestina, Jefa de Informativos de la demandada, realizó una llamada telefónica a Dña. Antonia, que ya se encontraba en el centro de trabajo, para señalarle que a las 15:35 horas se emitía O Tempo, habiéndose realizado dicha emisión, con duración de 3 minutos y 20 segundos.

DÉCIMO.- En O Tempo emitido el día 19 de diciembre de 2018, sobre las 15:35 horas, se informó de la existencia de aviso amarillo, pronóstico de la tarde, modelo de predicción y mapa de lluvia, utilizándose 3 mapas y una única cámara. Se informó brevemente del naufragio y junto con la situación marítima, se informó sobre la situación en la montaña, con nieve a 1200 metros, la humedad y la lluvia. O Tempo en día normales se emite con una duración de entre 8 y 10 minutos, utilizándose diversos mapas, predicciones, isobaras, etc. y ese día su duración fue de 3 minutos y 20 segundos. El Aviso Amarillo significa peligro potencial para una actividad concreta y en el caso del día 19 de diciembre de 2018, avisaba de olas de 4 metros de altura, siendo una información obtenida y plasmada en mapa el día anterior y que puede ser reutilizada.'.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la Corporación Radio e Televisión de Galicia SA, siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.- No habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2021, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El 15 de febrero de 2019 se presentó demanda de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES por el Letrado D. Brais González Pérez, en representación del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra LA CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA -CRTVG- , interesando se dicte sentencia por la que se declare:

'I) Se declare vulnerado el derecho a huelga del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA, SA como ente convocante de la huelga de 24 horas del 19 de diciembre de 2018, al tener minorado deliberadamente la empresa el efecto de la huelga mediante el esquirolaje interno o substitución de la trabajadora.

II) Se declare nula la decisión empresarial de la sustitución de la trabajadora Doña Azucena y el mantenimiento de la emisión del programa O TEMPO de las 15:40 horas.

III) Se condene a la demandada a una indemnización de daños y perjuicios por la cuantía de SEISMIL DOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS (6.251 euros).

IV) Se condene a la empresa a la lectura del fallo de la sentencia, o de aquel fundamento que el Tribunal considere, durante la emisión del espacio O TEMPO de las 15:40 horas.

V) Se proceda a la publicación de la sentencia en la INTRANET de la empresa, de hecho destacable y accesible para todas las trabajadoras y trabajadores de CRTVG.'

SEGUNDO.-Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 28 de junio de 2019, en el procedimiento número 7/2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el LETRADO D. BRAIS GONZÁLEZ PÉREZ, en nombre y representación del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. (UNIPERSONAL), contra la EMPRESA CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. (UNIPERSONAL), en los presentes autos nº DFU 7/2019, seguidos ante esta Sala, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos

(I) Declarar y declaramos vulnerado el derecho a la huelga del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. (UNIPERSONAL), como convocante de la huelga de 24 horas en la demandada el día 19 de diciembre de 2018, al haber minorado la empresa el efecto de la huelga mediante la sustitución de una trabajadora huelguista.

II) Declarar y declaramos nula la decisión empresarial de sustituir a la trabajadora Dña. Azucena y mantener la emisión del programa O Tempo a las 15:35 horas del indicado día 19 de diciembre de 2018.

III) Condenar y condenamos a la demandada a abonar al COMITÉ INTERCENTROS ACCIONANTE una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros).

IV) Desestimar y desestimamos el resto de los pedimentos de la parte actora, contenidos en la demanda, y absolviendo de ellos a la demandada.'.

TERCERO.-Por el Letrado D. Jorge Varela Fernández, en representación de LA CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en tres motivos.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables y de la jurisprudencia y, concretamente, del contenido del artículo 6, apartados 4ºy 5º, del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo; del artículo 20 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 28.2, 37.2 y 38 de la Constitución Española.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables en la resolución de las cuestiones objeto de debate y, concretamente, del contenido del artículo 20.1 de la Constitución Española y del artículo 2 de la Ley 9/2011, de 9 de noviembre, de los medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables y de la jurisprudencia en la resolución de las cuestiones objeto de debate y, concretamente del contenido de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil; del artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 40 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprobó el Texto Refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El recurso no ha sido impugnado por la recurrida, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

CUARTO.-Los hechos de los que hemos de partir para resolver el recurso, obtenidos de la sentencia de instancia, son los siguientes:

-El COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA registró convocatoria de huelga para todas las personas trabajadoras del ámbito geográfico de la CRTVG, en franjas horarias durante los días 20, 22, 24, 26, 28 y 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2018.

-En fecha 13 de diciembre de 2018, se publicaron en el D.O.G. 247, los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales ante la convocatoria de huelga total del día 19 y de huelga parcial el día 22 de diciembre de 2018, adoptados por Resolución del 11 de diciembre de 2018 de la Dirección General de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A.

-El departamento del Tiempo se encuentra ubicado en San Marcos, Santiago de Compostela, y se encarga de las tareas divulgativas en materia de meteorología.

Se fijan turnos rotatorios de mañana, tarde y fin de semana, con los siguientes horarios: Mañana de 07 a 16:30 horas; Tarde de 15:00 a 22:30 horas y fines de semana, sábados de 07 a 16:30 horas y domingos de 08:00 a 16:00 horas.

- El turno de mañana se encarga de la redacción y presentación de los espacios meteorológicos (O Tempo) emitidos en directo a las siguientes horas, aproximadamente y según las necesidades del servicio: 08:30 h, 08:55 h, 09:55 h, 13:30 h, 15:20 h y 15:40 h.

El turno de tarde se ocupa de la redacción y presentación de los espacios meteorológicos (O Tempo) emitidos en directo a las siguientes horas, aproximadamente y según las necesidades del servicio: 20:00 h y 21:20 h para al Telediario Tarde y de la grabación de un espacio meteorológico para esa jornada.

- El Departamento del Tiempo estaba compuesto por los siguientes profesionales: Dña. Antonia (Coordinadora), Dña. Azucena, Dña. Dolores y D. Octavio.

En los turnos de mañana, de lunes a viernes, prestan servicios normalmente dos profesionales, uno como titular, que se encarga de la realización, pautado y elaboración de los espacios meteorológicos, con responsabilidad de aparición en pantalla y, otro, como apoyo, que se encarga de las tareas auxiliares, colaboración con el titular, posibles sustituciones del mismo, impartición de conferencias en las escuelas para la difusión externa del programa, etc...

- El día 19 de diciembre de 2018 le correspondía realizar el turno de mañana, como titular, a Dña. Azucena y, como apoyo, a D. Octavio. y en el turno de tarde a la Coordinadora Dña. Antonia.

Tanto Doña Azucena como D. Octavio decidieron secundar la huelga convocada y Doña Antonia decidió no secundarla.

-El día 19 de diciembre de 2018 y sobre las 13:49 horas, se recibió en el centro de coordinación nacional de Salvamento Marítimo, en Madrid, alerta sobre el naufragio del pesquero 'Sin Querer Dos' a cuatro millas y media del cabo Fisterra, habiéndose organizado un operativo, en el que colaboraron otros pesqueros, y participaron un helicóptero y una embarcación de Salvamento Marítimo, rescatándose a seis tripulantes vivos y los cadáveres de otros cuatro.

Esta noticia llegó a las instalaciones de la demandada minutos antes de las 14 horas.

-Minutos antes de las 13 horas Doña Celestina, Jefa de Informativos de la demandada, realizó una llamada telefónica a Doña Antonia, en su condición de coordinadora del Departamento del Tiempo, que se encontraba en su domicilio, para informarle de que el Servicio Jurídico había indicado que, como se encontraba de turno a partir de las 15 horas, tenía que emitir el programa O Tempo, tras la finalización del Telexornal Mediodía

- El Telexornal Mediodía del día 19 de diciembre empezó a emitirse a las 15:00 horas y finalizó a las 15:13 horas.

- Poco después de las 15 horas Dña. Celestina, Jefa de Informativos de la demandada, realizó una llamada telefónica a Dña. Antonia, que ya se encontraba en el centro de trabajo, para señalarle que a las 15:35 horas se emitía O Tempo, habiéndose realizado dicha emisión, con duración de 3 minutos y 20 segundos.

-En O Tempo emitido el día 19 de diciembre de 2018, sobre las 15:35 horas, se informó de la existencia de aviso amarillo -olas de 4 metros de altura- pronóstico de la tarde, modelo de predicción y mapa de lluvia, utilizándose 3 mapas y una única cámara. Se informó brevemente del naufragio y junto con la situación marítima, se informó sobre la situación en la montaña, con nieve a 1200 metros, la humedad y la lluvia.

- O Tempo en día normales se emite con una duración de entre 8 y 10 minutos, utilizándose diversos mapas, predicciones, isobaras, etc. y ese día su duración fue de 3 minutos y 20 segundos.

- El día 19 de diciembre de 2018 Dña. Antonia no había seguido la huelga y había entrado a prestar servicios, en turno de tarde a las 15 horas, pero no le correspondía presentar el Programa O Tempo después del Telexornal Mediodía, ya que dicha presentación le correspondía al personal que debía entrar en turno de mañana, que se prolonga hasta las 16 horas, es decir, a Doña Azucena como titular y, por causas excepcionales, a D. Octavio como apoyo, encontrándose ambos ausentes del centro de trabajo, por estar siguiendo la huelga convocada.

- No existía en el cuadro nominativo de personal que debía prestar servicios mínimos, personal que prestara servicios en el Departamento del Tiempo.

QUINTO.-1.-Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables y de la jurisprudencia y, concretamente, del contenido del artículo 6, apartados 4ºy 5º, del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo; del artículo 20 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 28.2, 37.2 y 38 de la Constitución Española.

En esencia alega que la trabajadora, que la sentencia de instancia entiende que ha sustituido a una trabajadora huelguista, estaba realizando su trabajo ordinario y en su tiempo de trabajo ordinario, por lo que no ha existido esquirolaje - artículo 5.5 del RD-Ley 17/1977- ni se ha vulnerado el derecho de huelga - artículos 28.2 y 37.2 CE-sino un ejercicio del derecho de libertad de empresa - artículo 38 CE- utilizando el poder de dirección ordinario - artículo 20 ET- con los recursos humanos que libre y voluntariamente decidieron no secundar la huelga convocada.

Continúa razonando que la interpretación de considerar 'esquirolaje' el hecho de que una trabajadora un día de huelga, que está en su tiempo de trabajo y se dedica a realizar unas funciones que viene haciendo habitualmente, es una interpretación que ni está regulada en ninguna norma, ni existe interpretación al respecto por parte de la jurisprudencia, lo que supone que esta interpretación extensiva y no prevista vulnera el principio de seguridad jurídica.

2.-La solución de la cuestión controvertida exige una ponderación adecuada del contenido y los límites de dos derechos constitucionales en presencia, como son el derecho fundamental de huelga, consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, ubicado en la Sección 1ª del Capítulo II, y la libertad de empresa, que se reconoce en el artículo 38 de la Constitución, precepto ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II, derechos a los que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que reconoce el artículo 37.2 de la Constitución .

La STC 123/1992 de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento al respecto: 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo - una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 C.E.)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores'.

3.-En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo, ha señalado lo siguiente: 'Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución).' (FJ 9)'.

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19 de junio , que contiene el siguiente razonamiento: 'En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: 'a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18; 51/1986, de 24 de abril, FJ 2; 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1; 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 a); 148/1993, de 29 de abril, FJ 5)'-'.

4.-Por su parte la STC 33/2011, de 28 de marzo establece: 'Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18, y 80/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga'.

SEXTO.-1.-El precepto aplicable a la cuestión controvertida es, sin duda, el artículo 6.5 del RD -Ley 17/1977, de 4 de marzo , que dispone: 'En tanto dure la huelga el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de esta artículo'.

La dicción literal del precepto supone, sin esfuerzo interpretativo alguno, que está proscrito que durante la huelga el empresario acuda a la contratación de trabajadores externos para sustituir a los trabajadores huelguistas.

2.-En el asunto examinado la empresa no ha acudido a contratar a trabajadores externos, sino que ha sido una trabajadora de la empresa, Doña Antonia, que no había seguido la huelga y había entrado a prestar servicios en turno de tarde a las 15 horas, la que presentó el programa O Tempo, por indicación de Dña. Celestina, Jefa de Informativos de la demandada, la cual realizó una llamada telefónica a dicha trabajadora, en su condición de coordinadora del Departamento del Tiempo, para informarle de que el Servicio Jurídico había indicado que, como se encontraba de turno a partir de las 15 horas, tenía que emitir dicho programa, tras la finalización del Telexornal Mediodía.

En contra de lo que afirma la recurrente, si bien Doña Antonia se encontraba en su horario y lugar de trabajo, ya que no había secundado la huelga, no le correspondía presentar el programa O Tempo tras la finalización del Telexornal Mediodía.

En efecto, tal y como resulta del fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, dicha presentación le correspondía al personal que debía entrar en turno de mañana, que se prolonga hasta las 16 horas, es decir, a Doña Azucena como titular y, por causas excepcionales, a D. Octavio como apoyo, encontrándose ambos ausentes del centro de trabajo, por estar siguiendo la huelga convocada.

3.-La orden dada por la empresa a la trabajadora Doña Antonia de que presentara el programa O Tempo, tras el Telexornal Mediodía supone que se le ha encomendado realizar funciones que correspondían a trabajadores de la empresa que estaban en huelga -Doña Azucena como titular y, por causas excepcionales, a D. Octavio como apoyo- debiendo tenerse presente que la presentación del citado programa no figuraba en los servicios mínimos fijados por Resolución del 11 de diciembre de 2018 de la Dirección General de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A.

SÉPTIMO.-1.-Sentada la premisa anterior procede examinar si el denominado 'esquirolaje interno' tiene amparo en nuestro ordenamiento.

2.-Se ha planteado si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como 'esquirolaje interno', ya que en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula la huelga ni en ningún otro precepto, aparece limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional.

La STC 123/1992, de 28 de septiembre , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo , abordó esta cuestión. En la primera de dichas sentencias se examinó el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrió los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo. Tanto la sentencia de instancia, como la recaída resolviendo el recurso de suplicación, entendieron que la conducta empresarial era lícita porque lo único que prohíbe el RD Ley 17/1977 es la sustitución de trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa, porque lo que la Ley no prohíbe lo permite. La STC contiene el siguiente razonamiento:

'Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28. La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como 'social' al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman'. (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que 'conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.

No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977, que no existe prohibición de esquirolaje interno. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: 'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo'.

3.-Se ha planteado si cabe la sustitución de los trabajadores huelguistas, en realidad de la actividad desarrollada por los mismos, por medios mecánicos o automáticos, el denominado 'esquirolaje tecnológico'.

La sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, casación 265/2011 ha resuelto dicha cuestión, estableciendo: '5. De las líneas doctrinales que hemos ido exponiendo, es dable deducir, que no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando la empresa -como en el presente caso- emite publicidad por medios automáticos. El planteamiento absolutista de la recurrente que viene a sostener que, cumpliendo con los servicios mínimos puede ETB realizar otro tipo de emisiones, siempre que para ello no emplee ni a trabajadores huelguistas ni los sustituya, por otros trabajadores llamados para prestar dichos servicios, choca frontalmente con el derecho fundamental a la huelga -que el artículo 28.2 de nuestra Constitución proclama y garantiza-, en el caso de que la actuación empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, prive materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Como ha señalado la doctrina el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario ( STC 11/1981, FJ nº 10), de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro. Con el señalado planteamiento empresarial, quedaría legitimada una actuación en la que se emitieran también todos los programas de entretenimiento -películas, concursos, reportajes, etc. etc.- que constituyen el mayor porcentaje de la parrilla de programas de cualquier televisión y que están, en su inmensa mayoría pregrabados. Si a ello le añadimos la emisión en directo de los informativos -que siempre estará justificada por el debido respeto al derecho de comunicación e información y así se habrá establecido en la correspondiente norma de servicios mínimos- el resultado práctico no puede ser más evidente: se consigue ofrecer una apariencia de normalidad con lo que la realización de una huelga en este tipo de empresas puede llegar a tener una trascendencia social prácticamente nula y, consiguientemente, el ejercicio de ese derecho puede quedar prácticamente vaciado de contenido real, lo que no es admisible en términos del derecho constitucional a la huelga, todo lo que nos lleva a modificar la doctrina sentada hasta ahora en supuestos similares al presente -con la excepción del caso resuelto en la sentencia de 16 de marzo de 1998 (rec. casación 1884/1997- entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2000 (rec. casación 75/2000); 9 de diciembre de 2003 (rec. casación 41/2003), 15 de abril de 2005 (rec. casación 133/2004), y más recientemente, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de 11 de junio de 2012 (rec. Casación 110/2011).

6. En definitiva, la doctrina que, con carácter general, formulamos en la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro'.

Por lo tanto, también se vulnera el derecho de huelga cuando se utilizan medios mecánicos o tecnológicos para sustituir la actividad que correspondía realizar a los trabajadores huelguistas.

4.-En el asunto examinado se ha sustituido a los trabajadores huelguistas -Doña Azucena como titular y, por causas excepcionales, a D. Octavio como apoyo- a los que incumbía la presentación del programa O Tempo, que se emite después del Telexornal Mediodía por la trabajadora Doña Antonia, que no estaba de huelga y se encontraba en su jornada de trabajo, pero no tenía asignada la citada función de presentación del programa, función que realizó por orden de la Jefa de Informativos Dña. Celestina, que la telefoneó el citado día poco antes de las 13 H informándole que el Servicio Jurídico había indicado que, como se encontraba de turno a partir de las 15 horas, tenía que emitir el programa O Tempo, tras la finalización del Telexornal Mediodía. La volvió a telefonear poco después de las 15 horas, cuando ya la trabajadora se encontraba en el centro de trabajo, para señalarle que a las 15:35 horas se emitía O Tempo.

Con dicha conducta la ahora recurrente CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA, ha vulnerado el artículo 6.5 del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que prohíbe la sustitución de los trabajadores huelguistas en tanto dure la huelga, lo que significa, en la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, entre otras en las sentencias anteriormente transcritas, la prohibición del denominado 'esquirolaje interno' -la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; (STC 33/2911)- lo que supone vulneración del derecho de huelga.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo del recurso.

OCTAVO.-1.-Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables en la resolución de las cuestiones objeto de debate y, concretamente del contenido del artículo 20.1 de la Constitución Española y del artículo 2 de la Ley 9/2011, de 9 de noviembre, de los medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia.

Aduce que el día de la huelga tuvo lugar un naufragio de un barco pesquero gallego en la costa de Finisterre que, desafortunadamente finalizó con el resultado de cuatro fallecidos. Este hecho noticiable exige que la Televisión de Galicia tuviera que emitir información especializada de la situación del estado de la mar -y del suceso en si mismo- en ejercicio del encargo de servicio público que tiene encomendada por el artículo 2 de la Ley 9/2011, de 9 de noviembre, de los medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia: 'La entidad prestadora a la que se le encomienda la gestión del servicio público de comunicación audiovisual de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia es la Corporación Radio y Televisión de Galicia, S.A. (Corporación RTVG)'..

Continúa razonando que Íntimamente relacionado con lo anterior se encuentra la libertad de información regulada en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española '1. Se reconocen y protegen los derechos... d): A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades'.

Finaliza señalando que la empresa fue absolutamente escrupulosa en el respeto del derecho de la huelga pues, pudiendo emitir un programa con los medios y duración ordinaria por las razones indicadas en el motivo anterior, se limitó al mínimo imprescindible para proceder a la cobertura de un hecho absolutamente extraordinario y con evidente y palmario carácter de servicio público.

2.-La Sala no va a proceder a efectuar una ponderación del contenido y los límites de dos derechos constitucionales en presencia, como son el derecho fundamental de huelga, consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, ubicado en la Sección 1ª del Capítulo II, y la libertad de información recogida en el articulo 20.1 d), ubicado en la misma sección y capítulo de la Constitución, dada la innecesaridad de efectuar dicha ponderación para la resolución de este motivo del recurso.

En efecto, tal y como resulta de la sentencia de instancia, el día 19 de diciembre de 2018 y sobre las 13:49 horas, se recibió en el centro de coordinación nacional de Salvamento Marítimo, en Madrid, alerta sobre el naufragio del pesquero 'Sin Querer Dos' a cuatro millas y media del cabo Fisterra, habiéndose organizado un operativo, en el que colaboraron otros pesqueros, y participaron un helicóptero y una embarcación de Salvamento Marítimo, rescatándose a seis tripulantes vivos y los cadáveres de otros cuatro. El Telexornal Mediodía del día 19 de diciembre empezó a emitirse a las 15:00 horas y finalizó a las 15:13 horas, lo que supone que la noticia del naufragio del pesquero pudo emitirse en el Telexornal Mediodía, lugar idóneo para dar este tipo de noticias, dándose además la circunstancia de que se encuentra dentro de los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales ante la convocatoria de huelga publicados en el D.O.G. 247, fecha 13 de diciembre de 2018, adoptados por Resolución del 11 de diciembre de 2018 de la Dirección General de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A. En definitiva, la libertad de información pudo ejercerse por la demandada dentro del espacio adecuado y en la programación establecida como servicios mínimos, no estando amparado en el ejercicio de la libertad de información la vulneración del derecho de huelga en la forma anteriormente consignada.

A mayor abundamiento hay que señalar que en el espacio O Tempo, emitido a las 15,35 H, Doña Antonia no se limitó a dar información del naufragio y del estado de la mar y su previsión en las siguientes horas, sino que también, aún en versión resumida y con medios limitados, se informó de la lluvia y de la temperatura en el interior, señalando la existencia de nieve a 1.200 m y de las previsiones de lluvia y temperatura en general para Galicia, contenido del programa que excede de la información acerca del hecho relevante acaecido el día de la huelga del naufragio de un pesquero gallego en la costa de Finisterre.

Asimismo hay que poner de relieve que la orden de emitir el programa O Tempo fue impartida antes de que se tuviera noticia del naufragio del pesquero. A este respecto conviene recordar que minutos antes de las 13 horas Dña. Celestina, Jefa de Informativos de la demandada, realizó una llamada telefónica a Doña Antonia, en su condición de coordinadora del Departamento del Tiempo, que se encontraba en su domicilio, para informarle de que el Servicio Jurídico había indicado que, como se encontraba de turno a partir de las 15 horas, tenía que emitir el programa O Tempo, tras la finalización del Telexornal Mediodía

Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo motivo del recurso.

NOVENO.- 1.-Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables y de la jurisprudencia en la resolución de las cuestiones objeto de debate y, concretamente, del contenido de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil; del artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 40 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprobó el Texto Refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Este motivo se formula con carácter subsidiario , para el caso de que los anteriores no fueran estimados.

Aduce, en esencia, que no existe ni puede existir una correlación directa entre la estimación de la vulneración del derecho con la imposición de una condena pecuniaria -automática- adicional. Esta consecuencia supondría un automatismo que va en contra con la obligación establecida jurisprudencialmente que tienen los Juzgados y Tribunales de ponderar las indemnizaciones atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

2.-Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2019, la STS 13 de diciembre de 2018, recurso: 3/2018, efectúa una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales: tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016 , respectivamente-).'

3.-El demandante ha proporcionado todos los datos que para la fijación de la indemnización por vulneración de un derecho fundamental exige el artículo 179.3 LRJS , acudiendo como criterio orientativo, a fin de fijar el 'quantum' indemnizatorio, al artículo 8. 10 de la LISOS , RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que califica tal conducta de falta muy grave y al artículo 40.1 c) de dicho texto legal , que establece la cuantía de la sanción.

El demandante fundamenta su reclamación de indemnización de daños y perjuicios en que con esta transgresión se ha causado un concreto daño al comité intercentros como convocante de la huelga, viéndose su imagen deliberadamente dañada con privación de la empresa del ejercicio de este legítimo derecho de las personas trabajadoras, este daño no se produce solo dentro de la empresa sino también fuera, pues resulta obvio que la mercantil ha querido eliminar con su decisión el impacto de la caída del programa O Tempo de la parrilla televisiva.

El mantenimiento de la emisión de dicho programa en el día de huelga, programa que no estaba incluido en los servicios mínimos, genera una imagen de incapacidad de convocatoria por parte del Comité de Empresa que no es real o, al menos, priva de la dimensión real de la convocatoria que se visibiliza con la suspensión de la emisión de programa.

4.-Respecto a la fijación del 'quantum indemnizatorio' la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2013, recurso 89/2012 , examina la posibilidad de acudir a la LISOS como criterio orientativo, con el siguiente razonamiento:

'A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011)'. La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ). Hay que señalar que que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo 'una aplicación sistemática y directa de la misma', sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental' ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013- y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013-, entre otras).'-

5.-La sentencia de instancia ha fijado la indemnización de daños y perjuicios en 6.251 €, siendo este importe el establecido en el artículo correspondiente a la sanción por falta muy grave, en su grado mínimo, establecida en el artículo 40.1 c) de la LISO, tipificada en el artículo 8.10 de la citada norma.

Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es cuestión que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Casación 40/2009) afirma: 'conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Recurso 1884/9) y 12 de diciembre de 2005 (Recurso 59/05) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

En la sentencia impugnada, se ha fijado la cantidad anteriormente consignada en concepto de indemnización, por lo que la Sala ha de proceder a resolver si la misma es desproporcionada o irrazonable, atendidas las circunstancias del caso.

Los datos que han de tomarse en consideración para determinar la indemnización correspondiente son los siguientes:

a) La gravedad de la conducta de la demandada, consistente en la vulneración del derecho de huelga del Comité Intercentros de LA CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA como convocante de la huelga, ya que se procedió a sustituir a trabajadores huelguistas por una trabajadora que no estaba en huelga, a fin de emitir el programa O Tempo cuya presentación correspondía a los trabajadores que estaban en huelga.

b) La intensidad de la misma, ya que se procedió a emitir el programa O Tempo que no estaba entre los servicios mínimos fijados por Resolución del 11 de diciembre de 2018 de la Dirección General de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia S.A, cuyos presentadores se encontraban en huelga.

c) El efecto que produjo que supuso que, no solo cercenó la presión que los trabajadores pueden ejercer con la huelga, sino que privó de cierta visibilidad a la misma; al emitirse un programa, cuyos trabajadores estaban en huelga y que no figuraba en los servicios mínimos.

d) El descrédito y pérdida de confianza que ha originado en el Comité de empresa convocante de la huelga pues ante la ciudadanía la misma quedó muy minimizada al emitirse el programa O Tempo.

Tomando en consideración las circunstancias concurrentes anteriormente consignadas y la idoneidad del parámetro utilizado por la accionante para cuantificar su reclamación de daños y perjuicios, la Sala concluye que procede desestimar el tercer motivo del recurso y mantener la indemnización de daños y perjuicios fijada en la sentencia de instancia, considerando que es comprensiva de un resarcimiento suficiente y de la contribución a la finalidad de prevenir el daño, de conformidad con la determinación prudencial que perfila en art. 183 LRJS.

DÉCIMO.-Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Jorge Varela Fernández, en representación de LA CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA, frente a la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el procedimiento número 7/2019, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Jorge Varela Fernández, en representación de LA CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de junio de 2019, en el procedimiento número 7/2019, seguido a instancia del Letrado D. Brais González Pérez, en representación del COMITÉ INTERCENTROS DE LA CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA, contra la ahora recurrente sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.