Sentencia SOCIAL Nº 111/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2086/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 111/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2086/21, interpuesto por Natividad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 25 de mayo de 2021, en Autos núm. 336/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Natividad en reclamación sobre DESPIDO, contra DIRECCION000 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la procedencia del despido, absolviendo a la empresa demandada de los pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Natividad con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 29/04/16 para la empresa DIRECCION000, con la categoría de profesora, con un salario base de 84'11 euros diarios.

El contrato suscrito por la trabajadora en fecha 29/04/16, fue de relevo, a tiempo parcial, con una jornada de 18 horas semanales y tenía prevista su duración hasta el 16/04/20. Concretamente, se indica que en el contrato que la trabajadora Dª. Rosa nacida el NUM001/55 que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en CALLE000 con la profesión de profesora incluida en el grupo laboral de personal docente de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 72% por acceder a la situación de jubilación parcial.

En fecha 17/04/19, un año antes de la terminación del contrato, la trabajadora Dª. Rosa accede a la jubilación especial a los 64 años, celebrándose contrato temporal por obra o servicio determinado para sustituir a la trabajadora jubilada anticipadamente, a tiempo completo, con una jornada de 25 horas semanales y con fecha de finalización el 16/04/20.

SEGUNDO.- Con anterioridad la trabajadora había prestado servicios para la empresa demandada en virtud de los siguientes contratos:

1.- Contrato de interinidad, a tiempo completo, para sustituir a la trabajadora Dª. Diana durante su permiso de maternidad, desde el 24/09/15 al 13/12/15.

2.- Contrato de interinidad, a tiempo parcial, con una jornada de 20 horas semanales, para sustituir al trabajador D. Eutimio durante su permiso de paternidad, desde el 04/04/16 al 16/04/16.

TERCERO.- La empresa demandada se trata de un centro educativo sostenido con fondos públicos, acogido al Real Decreto 2377/1985, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

CUARTO.- El 16/04/20 la trabajadora ha sido cesada en su puesto de trabajo, alegando la empresa la finalización del contrato temporal, abonándole la cantidad de 5273'23 euros en concepto de finiquito.

QUINTO.- El actor promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 04/06/20, la cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos.

SEXTO.- Dª. Natividad no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Natividad, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de despido.

Las razones que contiene la sentencia parar pronunciar tal fallo estriban en:

'...A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, consistente en los documentos aportados por las partes, así como el interrogatorio del actor y la pericial del Dr. Florencio.

Los hechos probados primero y segundo se desprenden de los contratos de trabajo aportados por ambas partes.

El hecho probado tercero es hecho admitido o conforme entre las partes.

El hecho probado cuarto se deduce de la documental consistente en el finiquito aportado por la trabajadora.

El hecho probado quinto se desprende de la Diligencia emitida por el CMAC.

El hecho probado sexto es hecho admitido o conforme entre las partes.

Interesa la parte actora, la declaración improcedencia del despido del que ha sido objeto, entendiendo que su antigüedad es de fecha 04/04/16 y que su salario diario es de 90'57 euros, porque si bien entiende que su categoría profesional es la de profesora, alega que ha desempeñado además funciones de Jefa de Estudios, debiendo aplicarse ese complemento a su salario. Alega en síntesis la trabajadora, que en ninguno de los contratos temporales suscritos consignaba suficientemente la causa de la temporalidad y que dicha causa de temporalidad es inexistente. Además alega que no ha estado dedicada a las tareas para las que fue contratada y, que cuando fue contratada para sustituir o relevar a otros trabajadores, no realizó las funciones de esos, sino que realizaba otras tareas, como de Jefa de Estudios. Por ello, entiende que la relación laboral debe ser calificada como indefinida desde un primer momento, por uso abusivo de la contratación temporal.

Por su parte, la empresa alega que los contratos temporales suscritos son ajustados a derecho. Indica la demandada que se trata de un Centro sostenido con fondos públicos. Postula la empresa una antigüedad de 29/04/16 y un salario día de 84'11 euros, estando conforme con la categoría de profesora. Se indica que no puede aplicarse el complemento de Jefe de Estudios que postula la trabajadora, por entender que junto con la actividad lectiva, la profesión de profesora incluye también actividad no lectiva. Añade que para aplicar dicho complemento es necesario acreditar la realización de 210 horas adicionales, extremo que no ha acreditado la actora.

Respecto del pretendido despido alegado por la actora, manifiesta que la causa de la temporalidad de los tres contratos temporales suscritos con la trabajadora están realizados conforme a derecho, indicando la causa de la temporalidad en ellos, concretada en dos contratos de interinidad para la sustitución de una trabajadora que disfrutaba de un permiso de maternidad y de un trabajador que disfrutó de su permiso de paternidad y, finalmente de un contrato de relevo por la jubilación parcial de una trabajadora del Centro. Con relación a este último contrato, alega la aplicación el Real Decreto 1194/1985, al haber accedido la trabajadora complementada a la jubilación anticipada a los 64 años, es decir, restando aún un año para la jubilación ordinaria a los 65 años.

Con el fin de determinar la validez de los contratos temporales suscritos entre la trabajadora y la demandada y, en su caso, de las posibles consecuencias de ser considerados en fraude de ley, debemos acudir a lo dispuesto en el art. 15 del ET que regula los contratos de duración determinada, indicando en su apartado 3 que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. Por su parte, el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, regula los requisitos que deben reunir dichos contratos.

Así, con relación a los contratos de interinidad, que son los dos primeros tipos de contratos temporales que se suscribieron entre las partes, el art. 4.2 de dicho RD dispone que: 'El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. (...)

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo (...)'.

Con arreglo a lo anterior, debe concluirse que el contrato de interinidad suscrito por la trabajadora desde el 24/09/15 al 13/12/15, cumple las exigencias legales, al mencionar al trabajador sustituido, esto es, a D.ª Diana y la causa y duración de la temporalidad, al indicar que se concierta por un permiso de maternidad de la sustituida y durante el tiempo que duró éste (documentos 1 y 14 aportados por la demandada).

Lo mismo sucede con el contrato suscrito desde el 04/04/16 al 16/04/16, cuyo objeto es sustituir al trabajador D. Eutimio, durante su permiso de paternidad (documentos 1 y 15 aportados por la demandada).

Además en ambos casos, el puesto y funciones que desempeñó la actora es el mismo que ostentaban los trabajadores sustituidos, es decir, la de profesora, porque si bien realizaba además funciones de Jefe de Estudio, según certificados emitidos por la empresa (documentos 17, 18, 20, 21, 22, 23 aportados por la actora), ello no implica que su categoría profesional no fuera la de profesora, extremo en el que están conformes las partes. Y, es que el Convenio Colectivo aplicable, en su art. 25 dispone que el tiempo de trabajo del personal docente 'comprenderá horas dedicadas a actividad lectiva y horas dedicadas a actividades no lectivas', añadiendo su art. 28 que 'el personal que ostenta las categorías funcionales-directivas-temporales incrementará su jornada anual en 210 horas que deberán dedicarse a la empresa en el desempeño de su función específica'. De la documental aportada no ha quedado acreditado que la actora viera incrementada su jornada para dedicarse en exclusiva a las actividades propias del cargo de Jefe de Estudios, sino que dichas funciones se realizaban dentro de su jornada ordinaria, considerándose como horas dedicadas a actividades no lectivas. Por todo ello, puede concluirse que los dos contratos de interinidad analizados cumplen con las formalidades legalmente exigidas, no habiendo sido celebrados en fraude de ley.

Con relación al contrato de relevo suscrito por la actora, debemos partir del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo. El art.1.1 del RD citado establecía: 'La edad mínima de sesenta y cinco años, que se exige con carácter general en el sistema de la seguridad social para causar derecho a la pensión de jubilación, se rebaja a los sesenta y cuatro años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este real decreto'. Su art.3.1 disponía: 'los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modificación prevista en el articulo 15.1, b) del estatuto de los trabajadores, con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo' añadiendo el apartado 2º que 'tales contratos, que se regirán por la normativa especifica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador, a quien se sustituye (...)'.

Si bien el citado RD 1194/1985 se deroga con efectos de 1 de enero de 2013, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y, al tiempo de suscribirse el contrato temporal por obra o servicio determinado, dicha norma no estaba en vigor, la relación que vincula a la trabajadora con la empresa trae causa, abstracción hecha de los dos contratos de interinidad anteriormente suscritos entre las partes, de un contrato de relevo que se suscribió en fecha 16/04/16 por la jubilación parcial de otra profesora y hasta tanto no cumpliera la edad ordinaria de jubilación a los 65 años, prevista para el 16/04/20. Sin embargo, la trabajadora complementada, decidió acogerse a la modalidad anticipada de jubilación a los 64 años, por lo que se opta por el Centro demandado a suscribir un nuevo contrato con la trabajadora, de carácter temporal por obra o servicio determinado y a jornada completa, con una duración de un año. Con posterioridad a la derogación del citado RD 1194/1985, la Disposición Final 12.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, reconocía: 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a (entre otros supuestos): c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013'. Por su parte, el Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, que resulta de aplicación, prevé en su art. 52, párrafo 3º, que 'los empresarios y sus trabajadores, de mutuo acuerdo, podrán tramitar los sistemas de jubilaciones anticipadas previstas en la legislación vigente'. A esta modalidad de jubilación anticipada se acogió la trabajadora relevada, jubilación que al igual que la parcial, fue admitida por el INSS. Así las cosas, debe entenderse que el contrato de trabajo de obra o servicio determinado que se celebra con la actora tiene su apoyo en el RD 1194/1985, al ser éste de aplicación tanto para el trabajador que se jubila anticipadamente, como para el régimen de las nuevas contrataciones que han de efectuarse para sustituirlo conforme a su art.3.1, el cual trae causa del contrato de relevo anteriormente suscrito entre las partes.

Por este motivo, también resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, así como del TSJ de Andalucía con sede en Granada, que en sentencia de 25 de abril de 2019 (rec. 2581/18) indica para un supuesto similar al aquí analizado que: 'Con lo que en consecuencia, resulta de plena aplicación la jurisprudencia contenida en las sentencias del Alto Tribunal que invoca tanto la sentencia de instancia como la impugnante y sobre todo, la doctrina de suplicación de esta Sala que también invoca y que se contiene entre otras en Sentencia de 14.1.2016 que confirma la STS 20.4.2018 y que en este particular, sobre la modalidad de contratación temporal elegida ante tal eventualidad de jubilación anticipada a los 64 años del trabajador sustituido, sobre supuesto fáctico y censura jurídica idéntica a la de litis, razona al respecto: 'En principio, podría entenderse con la parte recurrente, que no hay ninguna obra o servicio con sustantividad propia en estos supuestos por lo que la modalidad de interinidad es la idónea, al hablar la norma reglamentaria creadora de esta figura de la jubilación anticipada, de 'sustitución' del trabajador anticipadamente jubilado. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2007 'para este supuesto de contrato de trabajo pueden ser válidas, en principio, las modalidades contractuales reconocidas en el ordenamiento vigente en cada momento, como es el caso del contrato de interinidad por vacante (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 5 de julio de 1999) y también el contrato de interinidad por sustitución (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 25 de octubre de 2004)'. Pero así entendido, también debe recordarse que, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley como señalan, entre otras las sentencias del 4 de julio de 1994; 2 de noviembre de 1994; 17 y 18 de mayo de 1995, y 10 de octubre de 1995. Por tal razón, solo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden determinar el reconocimiento como indefinida de una relación laboral'.

Partiendo de la normativa y la jurisprudencia expuestas, debe concluirse que el contrato celebrado entre la empresa y la trabajadora se ampara en una modalidad de contratación vigente y respeta los requisitos legalmente previstos al incluir el nombre de la persona sustituida, señalarse como causa de la temporalidad 'para sustituir jubilación especial a los 64 años de Rosa' y respetar el plazo temporal de un año, por lo cual el mismo debe ser declarado lícito y válido y, en consecuencia debe tenerse por extinguido al haber transcurrido el plazo por el que se suscribió. Por lo expuesto, procede desestimar la demanda interpuesta'.

Segundo.- Planteamiento del recurso por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.b LRJS, se articula un primer motivo de recurso, al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de la prueba documental practicada.

1.- Se solicita la adición de un nuevo párrafo, cuarto, al hecho probado primero, con el siguiente tenor:

'Además de las de profesora, la actora ha realizado las funciones de secretaria del centro desde 1 de mayo de 2016 hasta 20 de octubre de 2016; y las de jefatura de estudios desde el 21 de octubre de 2016 hasta el 16 de abril de 2020'.

Dicha adición se sustenta en el certificado de prestación de servicios de 3 de junio de 2020, aportado como documento número 11 del ramo de prueba actora. Se trata de un documento emitido por la propia demandada. Además, aun tratándose de un documento privado, no fue impugnado por la demandada; por lo tanto, al amparo del art. 326.1 LEC, debe hacer prueba plena en el proceso.

A mayor abundamiento, dicha revisión se sustenta también en las impresiones del directorio Séneca, obrantes en documentos 12 a 16 del ramo de prueba de la actora. En estos puede verse, año a año, las funciones que ha realizado la actora respecto de los cargos del centro, pudiendo comprobase así que la propia empresa comunicó la realización de dichas funciones a la Junta de Andalucía, siendo incluidas de este modo en su plataforma informática.

La relevancia de dicha revisión es doble. Por una parte, permite acreditar la realización de funciones estructurales, de cara a la declaración del contrato como fraudulento. De otra parte, la realización de dichas funciones justifica una retribución superior a la que venía percibiendo, lo que afecta en el cálculo del salario día a efectos de despido.

Resolución.-Es cierto lo expresado, a la luz del texto del referido documento, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Se articula un segundo motivo de recurso, al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de la prueba documental practicada.

Se solicita la revisión del último inciso del primer párrafo del hecho probado primero. Este se encuentra actualmente redactado de la siguiente manera:

'...con un salario base de 84,11 euros diarios'.

Y, en su lugar, debe quedar redactado así:

'...con un salario a efectos de despido de 90,57€/día'. Dicha revisión se fundamenta en la necesidad de considerar, a efectos de despido, la totalidad de retribuciones devengadas por la actora en el momento del cese, como ha establecido la Jurisprudencia.

Tal y como se señalaba en el hecho cuarto y quinto de la demanda, se sostenía que la estructura retributiva era la siguiente:

Salario base1.586,89.

Trienio 37,96.

Comp. Jefe Estudios 226,52.

Trienio Jefe Estudios 10,88.

Comp. Autonómico 505,37.

P. P. P. Extras 394,60.

TOTAL 2.762,22 = 90,57 €/día.

Dicha estructura retributiva contenía el complemento de jefe de estudios y el trienio de jefe de estudios, en la consideración de que en tanto que la actora realizaba esas funciones, debería ser retribuida como tal.

La juzgadora ha excluido la inclusión de tales conceptos en las retribuciones de la actora, por los argumentos que más adelante se señalarán. Sin embargo, en virtud de lo expuesto en la anterior revisión fáctica, debe tenerse en cuenta que deberían abonarse también los conceptos reclamados (en aplicación del art. 66 del convenio, aportado como documento 24 del ramo de prueba de esta parte), motivo por el que debe modificarse el salario regulador a efectos de despido.

En todo caso, como señalamos, se trata de una cuestión jurídica que será abordada en un posterior motivo de recurso.

Resolución.-El convenio colectivo no es documento revisor sin perjuicio de su debida aplicación como fuente normativa de la relación laboral. Efectivamente el art. 66 del convenio nacional por la realización de funciones directivas descritas en el art. 10, apartado 1,8 -entre las cuales se incluye el jefe de estudios- tienen derecho al percibo retribuciones previstas específicamente en convenio, tanto por salario como por trienio, sin perjuicio de lo que se decida más adelante al desarrollarse en censura más detenidamente este aspecto.

Tercero.-Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c LRJS, se articula un tercer motivo de recurso, por infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Esta parte considera que el salario a efectos de despido debe ascender a 90,57 €/día, dado que la actora venía realizando las funciones de jefa de estudios, a la vista de la revisión fáctica propuesta. El art. 3.1.b ET prevé que los derechos y obligaciones se regulan, entre otros, en los convenios colectivos.

El art. 66 del convenio colectivo vigente, de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (hecho probado tercero):

'Artículo 66. Complemento por función.

Los trabajadores a los que se les encomiende algunas de las categorías funcionales directivas descritas en el artículo 10, apartado 1.8, percibirán, mientras ejerzan su cometido, las gratificaciones temporales señaladas al efecto para cada nivel educativo en las tablas salariales, o aquel que se haya acordado expresamente, en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional octava de este Convenio.

En aquellos centros integrados por más de un nivel de enseñanza obligatoria, donde exista un único Director, Subdirector o Jefe de Estudios, estos percibirán, mientras ejerzan su cometido, el complemento por función señalado para el nivel de enseñanza obligatoria superior que exista en el centro'.

Esta parte no cuestiona que la actora fuese profesora, lo que se declaró expresamente probado en el hecho primero de la sentencia. Sin embargo, entendemos que como además se realizaban las funciones de jefe de estudios, debe percibir el complemento retributivo fijado en el art. 66. De hecho, como puede observarse en las propias tablas salariales, se diferencia: de un lado, quien es en exclusiva jefe de estudios, y, de otro, quien tiene otra categoría, pero se le asignan las funciones de jefe de estudios (pág. 8 de las tablas salariales, doc. 25). Nos encontramos en el segundo supuesto.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la actora realizaba las funciones de jefatura de estudios, debe percibir el complemento correspondiente. Lo anterior fue rechazado por la juzgadora con fundamento en un argumento que no compartimos. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia señala que su categoría profesional no podía ser la de jefa de estudios (lo que compartimos), motivo por el que no reconoce el derecho a la diferencia retributiva. Sin embargo, por error no aprecia que lo que se solicitaba era otra cuestión distinta: el derecho al complemento previsto en el art. 66.

La juzgadora señalaba que el art. 28 sostiene que el personal que ostente la categoría de jefe de estudios incrementará su jornada en 210 horas. Dado que esto no ocurría en el presente supuesto, no reconoce la retribución a la actora. Sin embargo, esta argumentación contiene dos incorrecciones.

En primer lugar, que, como hemos señalado, no se reclama la categoría (art. 28) sino el complemento (art. 66).

En segundo lugar, no puede reprocharse a la actora no haber realizado más horas de trabajo como jefa de estudios. La atribución de la jornada de trabajo le corresponde a la empresa y el retraso en asignar trabajo a la actora no puede impedir el derecho al abono de las retribuciones, como establece el art. 30 ET. En ningún momento la empresa ha sostenido (porque sería incierto) que la actora se negase a realizar más horas de trabajo o que dejase por hacer alguna de sus tareas. Por lo expuesto, no puede dejar de abonarse a la actora el complemento porque no cubriese las 210 horas, cuando fue la propia empresa la que no hizo uso de su derecho y le asignó dicho trabajo.

En virtud de lo expuesto, la retribución mensual de la actora sería la siguiente:

Salario base 1.586,89.

Trienio 37,96.

Comp. Jefe Estudios 226,52.

Trienio Jefe Estudios 10,88.

Comp. Autonómico 505,37.

P. P. P. Extras 394,60.

TOTAL 2.762,22= 90,57 €/día.

Esto es, sería la que venía abonando la empresa, a la que habría que añadir el complemento y el trienio de jefe de estudios, tal y como consta en las tablas salariales, documento 25, página 8, apartado '2. Tablas salariales año 2019 (desde el 1 de enero hasta 30 de junio de 2019) en régimen de concierto. Confeccionadas para 14 pagas', grupo '1: Personal docente'. Debe añadirse que en el acto de juicio no se discutió que la diferencia retributiva reclamada se correspondiese exclusivamente a dicho complemento; esto es, de contrario no se negó que, en caso de reconocerse dicho complemento, la cuantía sería la que esta parte postulaba. Por último, debe señalarse que el salario de aplicación a efectos de despido será el que incluya todos los conceptos que venían devengándose ( art. 56 ET), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

Pues bien, ciertamente antes de la fecha de presentación de la demanda y entroncando con la oposición que se vierte en el escrito de impugnación del recurso, se habían publicado en el BOJA 34 de 2020 antes de la demanda la resolución de de 10 de febrero de 2020, de la Dirección General de Planificación y Centros, por la que se da publicidad al importe de los conceptos retributivos correspondientes al ejercicio 2020 que, como pago delegado, corresponde abonar al profesorado de la enseñanza concertada de Andalucía, así como la cuantía de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma para dicho profesorado, en que para el ámbito de la CCAA de Andalucía se había suprimido el 'Trienio de Jefe de Estudios' por lo que habría de descontarse dicho importe de la reclamación realizada descontando de lo que reclama (90,57 euros/día) 0,42 euros/día que es lo correspondiente al importe de los 10,88 euros que corresponden, según la actora, al trienio de jefe de estudios. Y todo ello por mor de lo establecido en el artículo 66 del convenio colectivo de aplicación que permite, a las Comunidades Autónomas, acordar la configuración de las funciones directivas temporales y su correspondiente financiación (disposición adicional octava apartado 2), por lo que el salario no puede ser el auspiciado, sino el de 90,15 euros diarios, que se alega subsidiariamente y a lo sumo.

Y lleva razón la parte actora en cuanto que el art. 66 del Convenio lo que regula es un complemento específico retributivo por el desarrollo de la función encomendada, y no por ostentar la categoría, por la mayor responsabilidad y carga que se asume, en lo que excede de la simple actividad docente, y la limitación horaria que se esgrime como óbice por la empleadora basada en el art. 28 del Convenio (Artículo 28 "el personal que ostenta las categorías -funcionales- directivas-temporales incrementará su jornada anual en 210 horas que deberán dedicarse a la empresa en el desempeño de su función específica") conllevaría para el devengo del referido complemento en su totalidad siempre un exceso de jornada, que referido al número de horas se cifra en 210 horas anuales, para percibir la integridad del complemento mensual.

Pues bien, en el caso de al actora, lo que consta es que se han desarrollado esas funciones de jefatura de estudios, pero sin alterar como sostiene la propia recurrente su horario normal, con un incremento de horas superior a las 210, es decir, lo que implica que o ha sustituido horas estrictamente docentes por otras para asumir las tareas de jefatura de estudios, hasta completar las 25 horas pactadas en el contrato, pero no queda acreditado el porcentaje de jornada diaria, mensual o anual que dedica a las mismas, ni ha instado revisión fáctica para esa finalidad, o no se acreditan de haberse mantenido las mismas iniciales horas de clase el exceso de jornada por la asunción de aquella jefatura de estudios, para obtener al menos la parte proporcional del complemento por lo que al ser un hecho constitutivo de su pretensión la de acreditación del mayor salario que pide ex art. 217,2º de la LEC, que es lo coherente con el planteamiento que efectúa la recurrente, pues también resulta injusto que se perciba idéntica cantidad por el desempeño de más de 210 horas de tales funciones de jefatura que el que las realiza pero en un escaso número de horas, por lo que el motivo no puede prosperar.

Cuarto.-Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c LRJS, se articula un cuarto motivo de recurso, por infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Esta parte considera que la contratación temporal fue fraudulenta y abusiva, motivo por el que debe declararse el carácter indefinido de la relación laboral, lo que determina que el cese habrá de ser calificado como constitutivo de despido improcedente.

En primer lugar, esta parte sostiene que la actora fue contratada para sustituir a D. Eutimio. Sin embargo, le corresponde a la empresa acreditar que, efectivamente, el contrato de este señor se encontraba suspendido con reserva de puesto de trabajo.

El apartado 2 del hecho probado segundo reconoce que la actora fue contratada para sustituirlo 'durante su permiso de paternidad'. Este hecho se extrae, como reconoce la juzgadora, de contrato de trabajo (fundamento jurídico primero).

Sin embargo, no existe prueba alguna (la que le correspondía a la demandada) de que este contrato permaneció efectivamente suspendido por permiso de paternidad. No se ha aportado la resolución que reconoce la paternidad, ni el TC2 que indicase que el contrato no permaneció de alta, etc.

Por lo expuesto, se ha vulnerado el art. 15.1.c ET en relación con el art. 15.3 ET, debiendo declararse el carácter fraudulento al no haberse acreditado que el contrato del Sr. Eutimio permaneció suspendido. Igualmente, esta parte considera que el siguiente contrato que se suscribió (de relevo) no justifica la temporalidad.

Es cierto que el art. 12.7.d ET establece que 'el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido', lo que ampararía que no fuese así. Sin embargo, ello vulnera el texto del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aprobado por la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999.

En concreto, la cláusula 5, apartado 1 establece que los Estados miembros deberán adoptar medidas que combatan el empleo abusivo de contratos encadenados. Esta cláusula ha sido aplicada a través del art. 15.5 ET que, sin embargo, excluye los contratos de relevo, lo que no consideramos que sea ajustado a Derecho.

La cláusula 2, apartado 2 del Acuerdo marco establece los supuestos que podrán resultar excluidos, sin que el contrato de relevo quede enmarcado dentro de ninguno de ellos, por su propia naturaleza.

La STJUE de 23.04.2009, asunto C-378/07 a C-380/07 excluya la posibilidad de excluir de las medidas de transposición nacional de la cláusula quinta del acuerdo marco a los puestos de trabajo que no sean temporales, sino 'permanentes y duraderos' (apartados 103, 106 y 107).

En relación con esta misma postura se pronunció la abogada general en sus conclusiones presentadas el 20 de diciembre de 2017 al asunto C-574/16, caso Grupo Norte. En concreto, en su apartado 72 ya señalaba que es 'posible que algunos empresarios recurran de manera abusiva a la variante del contrato de relevo de duración determinada cuando tienen que cubrir una necesidad permanente y duradera y, por tanto, deberían haber celebrado en realidad un contrato de duración indefinida'.

De este modo, se concluye que no se encuentra justificada la exclusión del contrato de relevo del ámbito del art. 15.5 ET, por mucho que el propio legislador español así lo haya previsto.

Es lo ocurrido en el presente supuesto, cuando las funciones cubiertas, tal y como se ha señalado anteriormente, se corresponden con las de profesor (en un colegio) y con las de jefe de estudios o secretario, esto es, funciones absolutamente estructurales en el mismo y obligatorias por imperativo legal.

Queda por valorar si efectivamente ha concurrido un encadenamiento de contratos, lo que queda acreditado en el hecho primero y segundo de la sentencia, que declara la concurrencia de sucesivos contratos: el de interinidad (fraudulento) de 4 de abril de 2016 a 16 de abril de 2016; el de relevo (como hemos señalado, contrario a la directiva), de 29 de abril de 2016 a 16 de abril de 2019; y el de obra o servicio, celebrado a partir de 17 de abril de 2019.

Por lo tanto, debería declararse la aplicación del art. 15.5 ET que, interpretado en consonancia con la Directiva, sin aceptar las exclusiones ilícitamente acordadas por el legislador español, deben implicar la declaración del carácter indefinido de la relación laboral.

A lo anterior debe abundar, que, aunque el contrato de relevo estaba previsto hasta 2020, se acordó una terminación anterior al término, injustificada, el 16.04.2019, para suscribir un nuevo contrato.

Todo lo expuesto hace, como hemos señalado, que deba declararse el carácter fraudulento de la relación laboral ( art. 15.3 ET). Ese carácter fraudulento afectará a toda la cadena de contratación, por lo que el cese producido en 2020 debe ser reputado como improcedente ( art. 56.1 ET). Por último, debe computarse la antigüedad desde 04.04.2016, al no haber existido ninguna ruptura esencial del vínculo durante todo este período, dado que solo hubo una pausa de 13 días naturales. En este sentido, la Jurisprudencia (por todas, la STS de 15 de mayo de 2015, RCUD 878/2014) ha hecho referencia la citada doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual, debiendo considerarse que el art. 56.1 ET debe aplicarse relativo a toda la prestación de servicios, sin que la existencia de breves rupturas pueda quebrar la relación contractual.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia de instancia, en el sentido de declarar que el salario a efectos de despido debe ascender a 90,57 €/día, así como la improcedencia del despido, con las consecuencias jurídicas correspondientes.

Quinto.-En principio y partiendo de los estrictos hechos declarados como probados al final, debemos compartir con la juzgadora a quo que los dos contratos temporales de interinidad por sustitución de otros dos trabajadores profesores por el disfrute de los permisos de paternidad y maternidad formalmente reúnen los requisitos mínimos atendida su tipología contractual, cuando se concertaron, pero lo relevante es si aquellos contratos en el curso de su devenir se desvirtuaron y llegaron a ser fraudulentos, por la encomienda de funciones ajenas a las docentes, permanentes y necesarias, por tanto estructurales.

En este sentido, el hecho se asumir sobrevenidamente una jefatura de estudios no desvirtúa la consideración de que se alteren sustancialmente las funciones docentes iniciales, pues para ser jefe de estudios se precisa ser profesor, que es la categoría del trabajador sustituido, pues el artículo 10 del convenio colectivo de aplicación (VI convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, BOE de 17 de agosto de 2013) recoge, dentro del Grupo 1, personal docente, apartado 1.8, las siguientes categorías funcionales directivas temporales:

1.8.1 Director.

1.8.2 Subdirector.

1.8.3 Jefe de Estudios.

1.8.4 Jefe de Departamento.

Mayor enjundia se derivaría de la encomienda temporal de tareas de secretaría, en que lo se admitió la revisión fáctica, en el periodo 1 de mayo de 2016 hasta 20 de octubre de 2016, superpuestas a las de profesora, pues en el Convenio y dentro del grupo 2 Personal de Administración se comprende: 2.1 Subgrupo Personal administrativo, a. Jefe de Administración o Secretaría.

Y aquí es claro que existió un evidente exceso sobrevenido, que determinaría la declaración del fraude auspiciado, pues aquel contrato de interinidad por sustitución inicial no permitiría la asunción temporal y sobrevenida de funciones ajenas al grupo profesional, con lo que relación laboral devino indefinida, al desvirtuarse substancialmente la causalidad típica del contrato, y encomendando tareas ajenas al objeto del primer contrato, para cubrir necesidades estructurales y permanente del centro, adquiriendo y consolidando con ello la condición de trabajadora indefinida casi ab initio, derecho irrenunciable ex art. 3, 5º del ET ya, pese a la sucesión posterior de distintos contratos temporales sometidos a diferente configuración típica y causal, y sin que en la sucesión de contratos medie un lapso interruptivo relevante, pues prácticamente en 4 años y medio aproximadamente en que ha tenido vinculación con la empresa ha existido una interrupción de unos 90 días aproximadamente entre el primero y los posteriores. En su consecuencia, estimamos el recurso en parte, revocamos la sentencia, declaramos improcedente el despido de fecha 16/4/20 y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello, y con las consecuencias legales establecidas en el art. 56 del ET, que se detallan en el fallo de la presente resolución y sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Natividad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 25 de mayo de 2021, en Autos núm. 336/20, seguidos a instancia de Natividad, en reclamación sobre DESPIDO, contra DIRECCION000, revocamos la sentencia y declaramos improcedente el despido de la actora realizado el 16/4/2020 y condenamos a la empresa DIRECCION000 a estar y pasar por ello y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia por readmitir a la trabajadora demandante en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus servicios con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 84,11 euros diarios, de los que se descontarán en su caso las retribuciones percibidas por cuenta propia o ajena ulteriores a la fecha de celebración de juicio, que se acrediten en ejecución de sentencia, o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 12.721,64 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2086.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2086.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'