Sentencia Social Nº 1110/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Rec 566/2003 de 21 de Marzo de 2003

Encabezamiento

Recurso nº566/03 (CA)- Sentencia nº 1110/03

Iltmos. Señores:

D. ANTONIO REINOSO REINO, PRESIDENTE

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ

Dª ANA Mª ORELLANA CANO

En Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil tres.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1110 /2.003

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de JEREZ DE LA FRONTERA; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesus Miguel contra CONSTRUCCIONES VALDES, S.A., PROMOTORA DE VIVIENDAS FARO DE CHIPIONA S.A., D. Bernardo , PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, IMPERMEABILIZACIONES Y ENFOSCADOS PROYECTADO GUADALQUIVIR S.L., D. Franco , ENTIDAD MARIÑO, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 13/12/2000, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- Que cuando el trabajador sufrió el accidente , prestaba servicios en una obra que era centro de trabajo de la empresa IMPERMEABILIZACIONES Y ENFOSCADOS PROYECTADO GUADALQUIVIR S.L.

2.- La SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, MARIÑO, era la propietaria de la obra, quien había encargado la misma a CONSTRUCCIONES VALDES, S.A., y a la empresa PROMOTORA DE VICVIENDAS FARO DE CHIPIONA S.A. Estas a su vez, la había contratado para su ejecución a IMPERMEABILIZACIONES Y ENFOSCADOS PROYECTADO GUADALQUIVIR S.L.

3.- La póliza de responsabilidad civil que tiene suscrita la codemandada MARIÑO SOC. COOP. ANDA, con PREVISIÓN ESPAÑOLA, excluye la responsabilidad civil

cruzada y la patronal.

4.- Las personas físicas demandadas, son los administradores gerentes, el Sr. Franco , de la empresa que contrató al trabajador y el Sr. Bernardo , el de su constructora.

5.- La sentencia del juzgado de lo social nº 2 de esta ciudad, de fecha 12/01/98 (Autos 43/97), desestima la demanda del trabajador, quien solicitaba el 50% de recargo en las prestaciones de la Seguridad Social. Se confirma el 30% reconocido por la administración. En ella se da como hecho probado, que el actor no usó el cinturón de seguridad que tenía a su disposición , sin que existiera el sistema de protección colectiva. La Sala de Sevilla confirmó la sentencia, en la que también se absuelve de responsabilidad al Sr. Franco . El demandante ha aportado en estas actuaciones escrito de anuncio de casación y designación de letrado de Madrid.

6.- El actor tiene reconocida incapacidad absoluta.

7.- Además de la sentencia aludida anteriormente, se han dictado otras cuatro de juzgados de primera instancia. En 1.994 haciendo responsable a IMPERMEABILIZACIONES, de la mejora del 25% en incapacidad temporal sólo esa sociedad era demandada. En 1.996 haciendo responsable directo de la prestación de incapacidad temporal a la misma sociedad. En 1.997, otra, donde responsabilizaba a dicha sociedad, respecto a la cuantía de la base reguladora. Y por último, la sentencia de fecha 8/4/99, de este juzgado, donde hace responder de la mejora de 3.000.000 ptas. establecida en el convenio colectivo, a IMPERMEABILIZACIONES Y ENFOSCADOS PROYECTADO GUADALQUIVIR S.L., CONSTRUCCIONES VALDES, S.A. Y A LA PROMOTORA DE VIVIENDAS FARO DE CHIPIONA S.A. y en base al artículo 18 del mismo.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor a través de la que reclamaba indemnización por perjuicios derivados de accidente de trabajo, se alza dicho trabajador en suplicación por el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Por el trámite procesal del apartado b) del

artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la revisión del contenido fáctico de la sentencia proponiendo en primer lugar la sustitución del hecho probado segundo, proponiendo redacción alternativa, a la que no ha de accederse por cuanto que no se revela error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia además de que la prueba testifical y menos a través de una declaración jurada, no es prueba hábil a efectos revisorios a la luz de lo dispuesto en el artículo 194 de Ley de Procedimiento Laboral.

En segundo lugar, se solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente párrafo: Igualmente existía póliza de responsabilidad civil referida a las obras en cuestión suscrita por la misma aseguradora el día 13/8/91, cuyas condiciones particulares y especiales aparecen rubricadas por el Administrador Unico de la empresa codemandada Promotora de Viviendas Faro de Chipiona S.A., D. Bernardo . Las condiciones particulares de la póliza contempla en su relación de coberturas la responsabilidad civil hasta un límite máximo de 30.000.000 ptas. En sus condiciones generales incluye la responsabilidad civil extra contractual.

A la adición solicitada no ha de accederse pues lo peticionado es solo una parte del contenido de la póliza que obra al folio 268 y siguientes, olvidándose la recurrente de que en las condiciones generales, artículo 2º, bajo la denominación de riesgos excluidos, en el apartado dos, se excluye del Seguro de Responsabilidad Civil extracontractual, las indemnizaciones que el tomador del seguro o asegurado tengan que satisfacer en virtud de reclamaciones formuladas por los encargados, empleados, obreros , asalariados de cualquier clase al servicio del asegurado o de las personas mencionadas en el apartado 2.2.2., párrafo que se refiere a los socios del asegurado, los contratistas, subcontratistas y en general a cuantas personas jurídicas o naturales figuren como parte en los contratos de obra o intervengan directamente en las mismas en desarrollo o cumplimientos de estos contratos, por lo que de adicionar solo lo que la recurrente pretende, quedaría desnaturalizado el contenido de la póliza.

Por el mismo cauce procesal, se solicita en tercer lugar, adición al hecho probado quinto del siguiente tenor literal: Impermeabilizaciones y Enfoscados Proyectados Guadalquivir S.L., figuraba como empleadora del Sr. Jesus Miguel , pero era Franco , quien en realidad aportaba los elementos necesarios para el trabajo, organizaba el mismo, daba órdenes y se embolsaba la contraprestación recibida por la actividad constructiva sin que la sociedad limitada contase con patrimonio o medios de ningún tipo. Tampoco esta pretensión de revisión puede tener favorable acogida

pues, no se revela error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia a quien corresponde la tarea de valoración ex. Artículo 97.2 de Ley de Procedimiento Laboral, valoración que ha de llevarse a efecto conforme a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta el total del material probatorio y no solo lo que a la parte interese.

Se solicita también, adición al hecho probado séptimo, para constancia de los déficits que, a consecuencia del accidente, sufre el trabajador actor, a la que no ha de accederse porque ya consta, aunque en lugar inadecuado, que el trabajador ha sido reconocido en I. Permanente Absoluta y las secuelas que sufre.

Por último , se solicita adición al hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: Por auto dictado en fecha 12/1/99, por el Juzgado de lo social nº 1 de Jerez de la Frontera se declaró insolvencia de la empresa Impermeabilizaciones y Enfoscados Proyectados Guadalquivir S.L. No consta acreditado que el actor haya percibido cantidad alguna en concepto de recargos o mejora voluntarias pactadas. Ha de accederse a la revisión solicitada, pero no en su totalidad pues el auto de insolvencia citado en apoyo de la pretensión de revisión, solo acredita la insolvencia de la empresa referenciada, pero no que no haya percibido el actor cantidad alguna por recargos o mejoras pues el mismo fue dictado por el Juzgado de lo social nº 1 de Jerez en fecha 12/1/99 y se refiere solo a la ejecución instada frente a la sentencia dictada en autos 520/96 de fecha 22/4/97 y no a otras posteriores, como la invocada en el motivo de revisión antes estudiado, de fecha 8/4/99, que no solo condenaba a la empresa a la que antes se ha hecho referencia, sino también a otras, cuya insolvencia no consta. Así pues, procede la adición solicitada excepto el último pàrrafo que se propone.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución,; artículos 1101, 1102,1103,1106 y 1902 del C. Civil así como los artículos 4.2 d) y 19 de E.T., 7, 10, 11, 19 y 20 de la O.S.H., aprobada por Orden de 9/3/71, artículos 193 y concordantes de la Ordenanza de la Construcción , completadas por resoluciones de la Dirección General de trabajo: artículo 97.3º de Ley General de la Seguridad Social y 127.3 de la misma Ley, así como los artículos 3, 14, 15 y 20 de la Ley 50/1980 de contrato de seguro en cuanto a la responsabilidad de la Cía. Aseguradora. La responsabilidad que aquí se dilucida, derivada del artículo 1101 del C. Civil, permite exigir al empresario reparación por los daños causados a sus trabajadores, cuando estos se producen en actividad

laboral de riesgo de originarlos, siendo tal riesgo previsible y por tanto evitable, ahora bien, tal responsabilidad es una responsabilidad "quasi-objetiva", exigible al empresario porque es el quien se beneficia del desarrollo de la actividad de riesgo, por exigir una mínima falta de cumplimiento de exigencias legales en orden tanto a prevenir el riesgo laboral, como a no aumentar el riesgo del trabajo normalmente desarrollado por el trabajador de manera que no puede prescindirse de un mínimo nexo de causalidad entre actividad laboral de riesgo no prevenido y accidente producido, tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 127 de Ley General de la Seguridad Social, como a tenor de lo prevenido en el artículo 1101 del C. Civil, quedando por tanto excluida la objetividad absoluta en la responsabilidad . Pues bien, en el caso que nos ocupa, según se deduce de la relación fáctica, el trabajador siniestrado, trabajaba a una altura de 8 metros, sobre la cubierta de un casetón, sin cinturón de seguridad que aunque se le había proporcionado, no portaba en el momento , y sin que se hubieran instalado medidas de protección mínimas, tales como redes , barandillas o plintos que impidieran la caida o amortiguaran sus efectos, ello supone tanto por no vigilar la empresa que le trabajador usara el cinturón de seguridad como mínimo elemento de protección individual, y sobre todo por la falta de medidas de protección en general, infracción de lo dispuesto en el artículo 151 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9/3/71, y queda integrado el mínimo elemento culposo que hace responsable a la empresa empleadora del trabajador, del siniestro producido lo que a su vez la obliga a responder económicamente del daño, responsabilidad que no solo compete a la empleadora del actor, empresa Impermeabilizaciones y Enfoscados Proyectados Guadalguivir S.L. ya que por ser esta empresa subcontratista de las otras dos codemandadas, Construcciones Valdés S.A. y Promotora de viviendas Faro de Chipiona S.A., empresas principales, resultan también responsables en atención a lo dispuesto en el artículo 40 de Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, Ley 8/88 de 7 de abril, vigente al momento de ocurrir el accidente, que como se señala en la relación fáctica aconteció el 6/7/92, antecedente al respecto de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , Ley 31/95 de 8 de noviembre.

No procede sin embargo extender la responsabilidad a las dos personas físicas codemandadas, administradores de la empleadora del actor y de una de las principales pues no concurre, ninguna circunstancia que permite por levantamiento del velo de la sociedad que administraban, hacerles también responsables en esta vía del perjuicio sufrido por el trabajador. Tampoco es procedente ampliar la responsabilidad a la empresa

propietaria de la obra que encargó las codemandadas Construcciones Valdés S. A. y la Promotora de Viviendas Faro de Chipiona S.A. la ejecución de la misma, sin que conste ninguna participación ni directa ni indirectamente en la ejecución de los trabajos y por tanto sin ninguna vinculación con el trabajador accidentado, pues ninguna norma vigente la momento del accidente, ni siquiera posterior, permite la extensión de la responsabilidad al propietario de la obra, que dada su no condición de empresario, no viene obligado a cumplir normativa alguna en orden a prevención de riesgos laborales; obviamente no siendo la propietaria de la obra responsable, tampoco lo será la aseguradora codemandada, Previsión Española, cuando además la póliza suscrita, excluye la responsabilidad civil cruzada y la patronal en las condiciones especiales, y en las generales, tal como se ha apuntado en la relación fáctica la responsabilidad civil extracontractual en los términos que se derivan del apartado 2.2.2 de la póliza que obra en autos.

CUARTO.- En cuanto a la valoración económica del daño producido, no es tarea fácil, teniendo en cuenta que no existe norma específica que pueda aplicarse aquí de modo rigurosos ya que el baremo del anexo de la ley de Ordenación de Seguro Privado solo ha de tener carácter orientativo; en todo caso ha de tenerse en cuenta que de lo que se retrata, es de reparar el daño en su integridad, sin traspasar los límites de la proporcionalidad, pues ello sería tanto como propiciar el enriquecimiento injusto de los perjudicados. La valoración por tanto, exige partir de la existencia del daño individualizado a compensar pero computando a efectos de entenderlo reparado o compensado, todas las cantidades que al efecto se perciban por el perjudicado. En el caso que nos ocupa, el trabajador actor, ha sido reconocido en I. Permanente Absoluta a consecuencia de accidente de trabajo, presentando importantes déficits sensoriales y motores y aunque tiene derecho a percibir la prestación correspondiente por así declararlo sentencia judicial e igualmente ha sido declarado su derecho a percibir mejora voluntaria en cuantía de 3.000.000 de ptas., no podemos olvidar, que reconocido en I. Permanente Absoluta, no le resta capacidad laboral y teniendo en cuenta este dato además de que las limitaciones físicas y psíquicas le obligaran a llevar una vida adecuada a sus limitaciones , se acomoda como razonable para reparar el daño causado, la cantidad de ciento ochenta mil trescientos tres con sesenta y tres euros.

De acuerdo con lo razonado, procede la estimación del recurso, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia y la condena solidaria de las codemandadas , empresa subcontratista y empleadora del trabajador y las dos empresas que subcontrataron la obra, debiendo

absolverse a los restantes codemandantes.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel en contra de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Jerez de la Frontera de fecha 13/12/2000 debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que estimando parcialmente la demanda promovida por el actor en contra de CONSTRUCCIONES VALDES, S.A., PROMOTORA DE VIVIENDAS FARO DE CHIPIONA S.A., D. Bernardo , PREVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, IMPERMEABILIZACIONES Y ENFOSCADOS PROYECTADO GUADALQUIVIR S.L., D. Franco , ENTIDAD MARIÑO, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, debemos condenar y condenamos a las tres empresas de modo solidario a que abonen al actor la cantidad de 180.303,63 € absolviéndose al resto de los codemandados, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA MARIÑO, PREVISIÓN ESPAÑOLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Franco Y Bernardo .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" nº 4052 abierta en la Sucursal del Banco Español de Credito (BANESTO) oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avda. de Málaga nº 4, Recurso número 566/03 ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito correspondiente, BANESTO de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.