Sentencia SOCIAL Nº 1110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 994/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 994/2018
NIG PV 48.04.4-17/000169
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000169
SENTENCIA Nº: 1110/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29/5/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de enero de
2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Catalina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA Catalina , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliada a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, dependienta de zapatería, nacida el NUM002 /1959, causó baja por I.T.

el 21/11/2014.

La actora es perceptora de prestaciòn de desempleo desde el 27/10/2016.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 18/10/2016 se emitió I.M.S. y el 21/10/2016, Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación de la actora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro residual: Condromalacia rotuliana grado IV Rd derecha.

Gonartrosis bilateral, mas prominentemete de la rodilla izda, por la que inició estudio mediante RM en 2004. Se mostraba degerieracion hiali na intrameniscal del cuerno post de MI sin roturas y tb del ME sin afe ctacion de superficies articula?es. Repetida en Julio 2014, gonartrosi s de ambos compartimentos femorotibiales y condromalacia de gr IV foca 1 en superficie de carga de condilo femoral int y femoropatelar.

Micro rotura de borde libre de ambos meniscos. Erosión oses surco intercondi leo. La'paciente inicia la baja laboral en Nov 2014 por gonalgia bilat eral, de predominio derecha. La RM de Rodilla Der Agosto 2015 mostraba artropatia degenerativa tricompartimental con disminucion de amplitus . de espacios articulares y osteofitos marginales aunque de forma mas llamativa en el compartimento ext. extensa rotura del cuerno ant del ME con extrusion del cuerpo y cuerno post. MArcado adelgazamiento del cartilago articular del compartim.

et con lesiones osteocondrales en el aspecto medial de la meset tibial ext asi como en el aspecto poserolateral del condilo femoral que parecen haber aumentado respecto previo.

Tratamiento: analgésico, rehabilitador, infiltraciones de ac. Hialurónico. Zaldiar 1.1.1. Otras opciones no agotadas. Informe 2/2016 Basurto: Se recomienda evitar escaleras, bajar de peso, bicicleta y continuar con infiltraciones según dolor (no indicación quirúrgica hasta la fecha). Informe 12/12/2016 Basurto: nueva valoración en consultas en noviembre de 2016. RMN RI Artrosis tricompartimental mas severa en el compartimento femororrotuliano con condropatía de grado IV . Meniscopatía degenerativa interna con rotura radial en el borde libre del cuerno posterior. Ha mejorado con Hyalone de dolor patelar aunque molesta F-T ext.

Plan terapéutico bajar peso , evitar escaleras- bipedestación prolongada, cuclillas , fortalecimiento muscular.

Se recomienda por el momento tratamiento no quirúrgico. Informe 19/7/2017 Basurto: Gonartrosis en valgo II- III F-T ext y IV P-F de RD y II F-T int RI. Clinicamente similar.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de IP Total asciende a 871,94 euros mensuales y para la IP Parcial a 1.022,93 euros mensuales.



QUINTO.- Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por DÑA Catalina contra INSS y TGSS sobre seguridad social declaro que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total derivada de EC, con derecho a percibir una prestación del 55 % incrementada en un 20 % por razón de edad de una base reguladora de 871,94 euros mensuales y efectos desde el 26/10/2016 si bien a resultas de la opción que verifique la demandante al ser incompatible con la percepción de prestaciones por desempleo, condenando a INSS y TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de dependienta, nacida el NUM002 -1959, ha solicitado el grado principal de incapacidad permanente total por enfermedad común, y, subsidiariamente, el de parcial, habiéndole reconocido la instancia dicho grado principal para una categoría profesional de dependienta de zapatería, matizando que se encuentra en situación de IT desde el 21-11-14 y en desempleo desde el 27-10-16. El cuadro de condromalacia rotuliana grado IV en rodilla derecha y grado II en rodilla izquierda, hace concluir a la juzgadora de instancia con que las contraindicaciones para actividades de bipedestación mantenida, cuclillas y subir o bajar escaleras, suponen para la actividad específica de dependienta de zapatería, un cuadro funcional impeditivo.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la demandante.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de matizar la profesión de dependienta, que lo sea de comercio en general y no concretamente de zapatería como profesión habitual, y como quiera que también la impugnante acepta dicha revisión, esta Sala procederá a su estimación a la vista de la delimitación jurídica y judicial de la actividad profesional de referencia, en el ámbito propio de un establecimiento comercial abierto al público, por cuanto así se infiere de las documentales que referencia la recurrente.

Del mismo modo, vamos a aceptar la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 3 el informe de traumatología del Hospital de Basurto de 19-7-17 en el sentido de exigencia de revisión en los próximo 6 meses para con la necesidad de nuevas infiltraciones con ácido hialurónico y fecha de revisión, en el sentido de comprobar la evaluación y evolución facultativa y la importancia de las dolencias incapacitantes, porque nuevamente se infiere de las documentales que referencia la recurrente, sin que con ello especifiquemos ningún tipo de situación determinante, ya sea incapacitante o no incapacitante.

Finalmente, debemos denegar la tercera revisión fáctica por cuanto pretende incorporar un nuevo inciso al hecho probado 3 con una conclusión valorativa de gonartrosis de ambas rodillas, con predominio de la izquierda, respetando el arco articular y el balance muscular, que no se corresponde específicamente con las matizaciones que se realizan tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho, por la juzgadora de instancia, en un diagnóstico coincidente de gonartrosis bilateral pero en determinados grados para con las distintas rodillas, aun cuando podamos coincidir en los comportamientos o actividades contraindicadas, que se resumen en la bipedestación prolongada, cuclillas y escaleras. No queremos atender, merced a instrumentos probatorios documentales médicos que han sido ya objeto de interpretación judicial, a una definición unilateral de las limitaciones de rodillas que refleja la entidad gestora en su apreciación subjetiva, máxime cuando no se ha demostrado ningún tipo de apreciación errónea, absurda o ilógica en la juzgadora de instancia.

Por todo lo mencionado, procede la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por la entidad gestora, según el sentido expresado.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.b), o en su caso, a), así como el párrafo 4 o, en su caso, el párrafo 3, según la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS , RDL 8/15, citando doctrina jurisprudencial de esta Sala (recurso 217/18 y 2551/11), entendiendo que no estamos ante el grado de incapacidad permanente total, por cuanto hay posibilidades terapéuticas o limitaciones no incapacitantes, e incluso, subsidiaria y finalmente, negar una reducción de rendimiento en el desempeño de su profesión habitual, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de la trabajadora, en relación a las secuelas probadas y según la revisión fáctica aceptada.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente a dependienta de comercio, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado expuesto en la instancia (incapacidad permanente total), sino que aceptaremos el subsidiario de parcial, a la vista no solo de la profesión habitual, sino sobre todo de las lesiones y secuelas probadas.

Y es que ciertamente, la patología se circunscribe a un cuadro traumatológico y de conflicto estructural, médicamente denominado condromalacia rotuliana, que si bien es del grado IV en la rodilla derecha, se presenta en la rodilla izquierda con limitaciones de grado II, que suponen en su globalidad, una información de gonartrosis bilateral de cierta importancia, en un cuadro médico y secuelar no finalizado, con posibilidades de tratamiento restaurador, al menos paliativo, de ácido hialurónico (sin perjuicio de cualquier tipo futurible de intervención quirúrgica e instalación de prótesis), donde dicha evolución y evaluación facultativa impera bajo el criterio judicial de instancia en un menoscabo imposibilitador o limitativo, al menos para actividades y tareas que supongan una bipedestación mantenida, así como la realización de cuclillas o subir y bajar escaleras.

Es por ello que esta Sala, a la vista de la coincidencia del criterio de las partes para con la profesión habitual de dependienta de comercio en general (sin perjuicio de la singularidad de zapatería que hemos estimado en su supresión al coincidir las contrapartes), entendemos que a la vista de la evolución y pautas de tratamiento, las contraindicaciones actuales no deben suponer la imposibilidad de ejercicio mantenido de una profesión mas o menos activa, pero sin exigencia de deambulaciones prolongadas o bipedestaciones insistentes e interminables, por cuanto las labores específicas del puesto de trabajo, en cualificación de dependencia y con elementos genéricos de atención al público, presentación de productos y mercancías mas ligeros que pesados, permiten que con ámbitos de conservación de higiene postural, combinación de descansos y pautas de tratamiento, se compatibilice la labor genérica y específica de atención al público, no mermada por ninguna otra limitación física o síquica, donde los impactos para con la bipedestación muy prolongada, las cuclillas o el subir y bajar escaleras, podrán ser compaginadas y congruentes con la proposición subsidiaria, que aceptamos, de incapacidad permanente parcial para dicha profesión de dependienta en comercio.

Entendemos que las limitaciones de fuerza y dolor a la bipedestación prolongada, o en su caso, en la deambulación de terrenos irregulares, o exigencia de transporte de pesos, supondrá una limitación de movilidad que conlleva un conflicto estructural y una disfunción de padecimiento que, a nivel de extremidades inferiores, supone una alteración en el estado de salud que ha de incidir en su capacidad para ejecutar determinadas tareas que tengan un grado de relevancia y concreción respecto de la movilidad, que exigen, por lo tanto, la observancia de esas cotas notables de exigencia que son base para deducir que la merma alcanza el 33%, al menos, de la valoración incapacitante desde la perspectiva de dicha profesión en su conjunto, dependienta de comercio, entendiendo, por tanto, que el cuadro de limitación de rodillas, sin perjuicio de evoluciones futuras, de mejoría y/o agravación, suponen en la actualidad una situación que debe reconocerse bajo el parámetro de la parcialidad de su incapacidad, que le permitirá seguir procedimientos de rehabilitación, terapia y tratamiento adecuado, y en los que resulta beneficioso la realización de algún tipo de actividad, y en concreto, la laboral, con rehabilitación y recuperación.

Por todo lo mencionado, estimaremos parcialmente el Recurso de Suplicación de la entidad gestora y aceptaremos el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial por enfermedad común, con una base reguladora que refleja el hecho probado 4 inalterado de 1.022,93 euros mensuales y un derecho indemnizatorio a percibir la cantidad alzada de 24 mensualidades de dicha base reguladora, con cargo a la entidad gestora, revocando por ello el grado de incapacidad permanente total.



CUARTO.- Como quiera que la entidad gestora no solo ve estimado parcialmente su Recurso de Suplicación sino que goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en fecha 30-1-18 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos nº 19/17 seguidos a instancia de Catalina frente a INSS Y TGSS, revocando parcialmente la resolución recurrida, declaramos a la trabajadora demandante afecta al grado de incapacidad permanente parcial por enfermedad común, con derecho a percibir una cantidad alzada de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.022,93 euros, con cargo a la entidad gestora y al Servicio Común, sin perjuicio de la revocación de la incapacidad permanente total y su posible compensación económica.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0994-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0994-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.