Sentencia SOCIAL Nº 1110/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2358/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2019 0003283

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002358 /2020-IG

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000842 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Begoña

ABOGADO/A:RITA GIRALDEZ MENDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRª Dª Mª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002358/2020, formalizado por la Letrada Dª Rita Giráldez Méndez, en nombre y representación de Dª Begoña, contra la sentencia número 47/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento ORDINARIO 0000842/2019, seguidos a instancia de Dª Begoña frente a la CONSELLERIA DE FACENDA y la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Begoña presentó demanda contra la CONSELLERIA DE FACENDA y la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2020, de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-La actora Dª Begoña viene prestando servicios para la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL en el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Xefatura Territorial de Vigo, desde el 5-6-2006, con la categoría de Titulada Superior Pedagoga, grupo I, categoría 11 especialidad 01.SEGUNDO.-La relación entre las partes se articuló a medio de un contrato de trabajo de interinidad por vacante. Para la contratación de dicha plaza se siguió e proceso de listas vigente, esto es, el previsto en el Decreto 217/2003 de 11/4 por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas de funcionarios y la contratación de personal laboral temporal.

La actora figuraba incluida en las listas del grupo I categoría 2 Titulado Superior Pedagogo es llamada el 3º-5-2006. TERCERO.-Por Sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 14/12/2017, dictada en autos nº 887/2017 se declaró la condición de indefinida no fija de la actora. Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del tribunal superior de Justicia de Galicia el 17/9/2018. Dichas Sentencias figuran incorporadas a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido. CUARTO.-En el DOG nº 164 de 26 de Agosto de 2003 se publica la Orden de 6-8-2003 por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a las categorías correspondientes al grupo I del personal laboral fijo de la Xunta de Galicia. La actora se presentó a la convocatoria de acceso libre. Por Orden 20-4-2005, se elevan a definitivas las propuestas de aspirantes que superaron el proceso selectivo para el ingreso efectivo en diversas categorías del grupo I, no figurando la actora entre los aspirantes que superaron el proceso..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Begoña contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL Y LA CONSELLERIA DE FACENDA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra esgrimidas..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Begoña formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/07/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17/03/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se alza en suplicación la trabajadora demandante que, en primer lugar, con amparo en el artículo 193.b) de la LRJS, solicita la revisión del ordinal primero, para que rece: 'La actora Dª Begoña viene prestando servicios para la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL en el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Xefatura Territorial de Vigo, desde el 5-6-2006, con la categoría de Titulada Superior Pedagoga, grupo I, categoría 11 especialidad 01. Consta vida laboral de la actora .Consta 'contrato de traballo de duración determinada celebrado ó abeiro do artigo 15 ET do Estatuto dos Traballadores'. Empresa VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR. Su punto a) señala: 'Que o presente contrato de traballo de duración determinada celébrase ó amparo do establecido no artigo 15 do Estatuto dos traballadores, e concértase para atende-las necesidades derivadas do (3)', contando marcado con X 'Atender circunstancias do mercado, acumulación de tarefas ou exceso de pedidos'. Su cláusula primera dice: O/a traballador/a contratado/a prestará servicios como (4) Titulado/a Superior Pedagogo/a coa categoría profesional de Titulado/a Superior Pedagogo/a (Categoría 11 Grupo I) centro de traballo situado na Delegación Provincial de A Coruña. Consta firmado en 'A Coruña, 22 de febreiro de 2006'.

En tanto que el relato fáctico no puede ser mera enumeración de la prueba aportada, sino el resultado de su valoración judicial, atendiendo a la trascendencia para la defensa de su tesis que la recurrente le otorga, no hay inconveniente en hacer constar que las partes estuvieron ligadas por una previo contrato de acumulación de tareas, entre el 22-2-2006 y el 2-2-2006, para realizar tareas de su categoría en la Delegación provincial de A Coruña.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal, pretende la introducción de un nuevo ordinal que rece: QUINTO.- Consta en autos la 'Orde do 6 de agosto de 2003 pola que se convoca proceso selectivo para o acceso a categorías correspondentes ó grupo I do persoal laboral fixo da Xunta de Galicia (folios 25 a 38 del ramo de prueba de la parte demandada según su propia numeración-no constan foliados por el Juzgado-). El apartado 1.1.1. del punto 'I. Normas Xerais' dice: O número total de vacantes reservadas ó sistema de acceso libre será, para cada categoría, o reflictido no anexo I (folio 25 del ramo de prueba de la demandada, octavo párrafo del folio). El anexo I dice (folio 31 del ramo de prueba de la demandada, último párrafo):

Grupo categoria Vacantes acceso libre Vancantes quenda discapacitados Titulación

1 Titulado/a Superior pedagogo/a 2 0 Titul. Licenciado en Pedagoxia

Titulado/a Superior lingüista galego/portuguesa 2 0 Licenciado Filoloxia galego/portuguesa

El punto 'II. Concurso oposición' dice: (folios 26 -desde el quinto párrafo incluído de este folio-, 27 y 28 -hasta el segundo párrafo incluído de este último-. Se transcribe sólo hasta el punto II.2.Fase de oposición -incluído-) O procedemento de selección será o de concurso-oposición. II.1. Fase de concurso. II.1.1. Experiencia profesional: a) Polo exercicio da categoría profesionalá que se opta na Xunta de Galicia no ámbito do convenio único, terase en conta o disposto na disposición transitoria 4ªdo III convenio colectivo único de persoal laboral da Xunta de Galicia, 0,10 puntos/mes, no caso de ter mudado de denominación a devandita categoría e se nesta outra se manteñen as mesmas funcións, terase en conta o tempo de servicios prestados, de se-lo caso, desde a categoría que mudoude nome. b) Polos servicios prestados correspondentes a outras categorías no ámbito do convenio único da Xunta de Galicia ou ben por servicios prestados no réxime especial agrario na Xunta de Galicia: 0,05 puntos/mes. c) Por servicios prestados na categoría á que se opta no Sergas e noutras administracións públicas: 0,05 puntos/mes. d) Polo exercicio da categoría profesional á que se opta en empresas privadas: 0,01 puntos/mes. A puntuación máxima neste punto será de 10,50puntos. II.1.2. Formación profesional: A) Por cada curso directamente relacionado coas funcións propias da categoría á que se opta como persoal laboral fixo do grupo I realizados nas administracións públicas, escolas da Administración pública, universidades, Inem, así como os cursos homologados que teñan informe favorable da comisión da formación continua da Comunidade Autónoma de Galicia:-Ata as primeiras 25 horas: 0,1 puntos.-Por cada hora que exceda ese nº : 0,01 puntos por hora Se non se acredita a duración, entenderase de ata 25 horas. B) Así mesmo, puntuaranse os cursos de idiomas inglés, francés e portugués organizados e impartidos directamente polos organismos anteriormente indicados na letra a). A valoración dos cursos farase de acordo cos seguintes criterios: a) Por cada curso igual ou superior a 6 horas lec-tivas e ata 40 horas lectivas: 0,15 puntos. b) Por cada curso superior a 40 horas lectivase igual ou superior a 75: 0,30 puntos. c) Por cada curso superior a 75 horas lectivas: 0,45 puntos. Non se puntuarán os cursos que non acrediten as horas de duración. Valoraranse os cursos de idiomas estranxeiros comunitarios, organizados e impartidos directamente polo instituto de idiomas ou escolas oficiais de idiomas(enténdese por curso o ano superado), que se puntuarán de conformidade co disposto no epígrafe c). A puntuación máxima do epígrafe B) será de 2 puntos. A puntuación máxima total acadable nos puntos II.1.2A e no II.1.2 B será de 7,50 puntos. Non se valorarán os diplomas relativos á realización de xornadas, seminarios, simposios e similares. II.1.3. A puntuación obtida na fase de concurso non poderá supera-los 18 puntos, sumados os punto sII.1.1 e II.1.2.II.1.4. Para supostos de empate nas puntuacións finais dos aspirantes, aquel dirimirase a favor do aspirante que obtivese a puntuación máis alta no primeiro exercicio, e se iso non fose suficiente, pola puntuación obtida nos sucesivos exercicios ata que aquel se dirima. De persisti-lo empate, resolver a se acudindo á puntuación obtida na fase de concurso e atendendo á orde dos méritos segundo figura nabase II.1.1. Por último, e de seguir persistindo o empate, resolverase segundo o establecido na base III.18.II.1.5. Os méritos enumerados nas bases II.1.1e II.1.2 deberán referirse á data da publicación desta convocatoria no Diario Oficial de Galicia. Os méritos, requisitos e datos imprescindibles a que se refiren os puntos anteriores, deberán acreditarse mediante certificado, segundo o modelo que figura como anexo III a esta orde, que deberá ser expedido por: -Servicios centrais: -Secretario xeral, subdirector xeral ou xefes de servicio que teñan atribuídas funcións en materiade xestión de persoal, dependentes da secretaría xeral da última consellería onde prestou ou estea a prestar servicios, ou dos seus organismos autónomos. -Servicios periféricos: -Secretarios/as ou, de se-lo caso, funcionario/a responsable da área de persoal das delegacións/direccións territoriais, provinciais ou comarcais da última consellería onde prestou ou estea a prestar servicios, ou dos seus organismos autónomos. -Outras administracións públicas ou empresas privadas: -O responsable de persoal respectivo. Ó certificado xuntarase a documentación acreditativa dos méritos nel reflectidos. No caso de tratarse de servicios prestados noutras administracións públicas (agás Sergas) e/ou na empresa privada, deberá xuntarse copia cotexada dos contratos orixinarios xunto co informe de vida laboral expedido pola Tesourería Xeral da Seguridade Social. No caso de servicios prestados na Xunta de Galicia ou no Sergas poderase presentar, ademais do establecido no parágrafo anterior, un certificado de servicios prestados onde veña especificado o grupo, categoría, tipo de persoal e os períodos, con data de inicioe remate do contrato, nos que estivo traballando oaspirante. Non se terán en conta as certificacións que non se axusten ó establecido nos puntos anteriores. En calquera dos casos será necesario achegar xunto coa certificación a documentación acreditativa dos méritos reflectidos nela. Tódalas follas de documentación que se acheguen deberán estar numeradas correlativamente. II.1.6. Desde a data de anuncio publicación no DOG das notas do terceiro exercicio da fase da oposición, os aspirantes disporán dun prazo de 20 días naturais para presenta-la documentación relativa á fase de concurso. As puntuacións obtidas na fase de concurso faranse públicas con posterioridade á publicación das cualificacións do último exercicio da fase de oposición. II.2. Fase de oposición: Os programas que deberán rexe-las probas selectivas son os que figuran como anexo desta. II.2.1. Exercicios: a) Primeiro exercicio, de carácter eliminatorio: consistirá en contestar por escrito un grupo de 100 preguntas tipo test con respostas alternativas propostas polo tribunal, que será o resultante do sorteo entre dous cuestionarios elaborados previamente por aquel e relativos ó contido da parte xeral e específicado programa correspondente a cada categoría. A porcentaxe máxima de preguntas da parte xeral do temario será do 30% do total das preguntas. No devandito test poderán poñerse ata tres preguntas máis de reserva para o caso de que se anule algunha das mencionadas anteriormente. O tempo máximo para a realización deste exercicio será de dúas (2) horas. Cando remate o exercicio, cada opositor poderá obter copia del No prazo das 24 horas seguintes á realización do exercicio farase público, no lugar onde se realiceo exercicio, o modelo das respostas correctas do test. Cualificarase de 0 a 20 puntos, sendo necesario para superalo obter como mínimo 10 puntos, correspondéndolle ó tribunal determina-lo número de respostas esixido para acada-la puntuación mínima.Para iso terase en conta que por cada tres respostas incorrectas se descontará unha correcta. As puntuacións publicaranse unha vez rematadaa corrección da totalidade dos exercicios. b) Segundo exercicio, de carácter eliminatorio: os aspirantes, no prazo máximo de cinco (5) horas, deberán desenvolver por escrito tres temas, obtidos mediante sorteo polo tribunal, un deles, que se elixirá de entre dous, correspondente á parte xeral e dous, que se elixirán de entre catro, correspondentes á parte específica do programa de cada categoría. As contestacións deste exercicio cualificaranse de 0 a 20 puntos, e é preciso para superalo obter comomínimo 10 puntos; corresponderalle ó tribunal determina-lo nivel de coñecementos esixido para acada-la puntuación mínima. As puntuacións finais publicaranse unha vez finalizada a corrección da totalidade dos exercicios. c) Terceiro exercicio, de carácter eliminatorio, consistirá: c.1. Na resolución de dous supostos prácticos con preguntas tipo test con respostas alternativas, relacionados coas materias relativas áparte específicado programa correspondente a cada categoría ou c.2. Nunha proba práctica relacionada coas materias relativas á parte específica do programa correspondente a cada categoría. As modalidades c.1 ou c.2 aplicaranse para cada categoría segundo o fixado no anexo I. Para a realización deste exercicio disporase dun tempo máximo de catro (4) horas para os supostos prácticos ou, no caso de proba práctica, o sinaladono anexo I. O exercicio cualificarase de 0 a 10 puntos, sendo necesario para superalo obter un mínimo de 5 puntos, correspondéndolle ó tribunal determina-lo nivel de coñecementos esixido para acada-la puntuación mínima. As puntuaciónspublicaranse unha vez rematadaa corrección da totalidade dos exercicios d) Cuarto exercicio, de carácter eliminatorio, constará de dúas probas: Primeira proba: consistirána traducción dun textodo castelán para o galego, elixido por sorteo de entre tres textos propostos polo tribunal. Segunda proba: consistirá na traducción dun texto do galego para o castelán, elixido por sorteo de entre tres textos propostos polo tribunal. O tempo máximo para a realización do exercicio será dunha hora. Este exercicio cualificarase como apto ou non apto, sendo necesario para superalo obte-la cualificación de apto, correspondéndolle ó tribunal determina-lo nivel de coñecementos esixidos para acada-lo resultado de apto. Os resultados publicaranse unha vez rematada a corrección da totalidade dos exercicios. Estarán exentos da realización do cuarto exercicio os aspirantes que teñan acreditado xunto coa solicitude a posesión do curso de perfeccionamento de galego. El punto III.17 dice: (folio 30 de la numeración del ramo de prueba de la demandada) En ningún caso o tribunal poderá aprobar nin declarar que superou o proceso selectivo un número superior de aspirantes que o de prazas con-vocadas. Calquera proposta de aprobados que contraveña o establecido será nula de pleno dereito.'

No existe inconveniente en reproducir la Convocatoria al efecto de permitir, en su caso, el debate que la recurrente plantea.

TERCERO.-Por la misma razón que la revisión del anterior, se acepta el ordinal que se plantea como sexto, que se da por reproducido dada su longitud y el hecho que en el mismo figuran los datos personales de otras muchas personas que no están involucradas en la litis, en aras del derecho de éstas a la protección de datos.

En cuanto al ordinal séptimo, se anonimizan las otras persona incluidas en las Listas, y se admite en la redacción siguiente: Consta en autos ' LISTAS DEFINITIVAS-ACTUALIZACIÓN DE MÉRITOS ADMITIDOS PARA A COBERTURA DE POSTOS DE TRABALLO CON CARACTER TEMPORAL PERSOAL, GRUPOS L-TIT.SUP.PEDAGOGO ÁMBITO XEOGRÁFICO U0000: AMBITO AUTONÓMICO' LISTAXE ORDENADA POR PUNTOS Nº DE ORDE APELIDOS E NOME NIF PUNTOS OUTROS ÁMBITOS SOLICITADOS

1 Raquel 35.... 31.080

2 María Virtudes 34.... 30.240

3 Begoña- NUM000 -20.232'.

CUARTO.-Solicita, a continuación, la adición de otro nuevo ordinal del siguiente tenor: 'Consta en autos DECRETO 33/2019, de 28 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondientes a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2019 (folio 237 de los autos, termina en el folio 253 de los autos). Su Anexo I Plazas funcionarios acceso libre (folio 249 de los autos) contempla: Especialidad pedagogía: Turno general 9; Total plazas 9. Su anexo II Proceso de estabilización plazas de funcionarios (acceso libre) (folio 250 de los autos, continúa en el 251) contempla: Especialidad pedagogía: Turno general 3; Total plazas 3 (folio 251).'

Se admite la revisión así redactada.

QUINTO.-En el primer motivo de censura jurídica denuncia vulneración de los artículos 10.4 y 70.1 y 2 EBEP y (Ley aplicable con anterioridad) el art. 18 de la Ley de medidas de reforma de la Función Pública. Aplicabilidad potestativa de la cláusula quinta del Decreto 22/1977 de 30 de marzo. Todo ello en relación a la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad general ante la Ley ( Art. 14 CE) y, en particular, en el acceso al empleo público ( art. 23.2 y 103.3 CE), la interdicción de la arbitrariedad de la Administración ( art. 9.3 CE) y las consecuencias del fraude de ley ( art. 6.4 Cc).

La recurrente argumenta que, en el proceso selectivo convocado por Orden de 6 de agosto de 2003, la Xunta actuó en fraude de ley, dado que tan solo convocó dos plazas cuando existían tres y no se acreditó que la existencia de la tercera se debiera a circunstancias posteriores a la convocatoria; y que de convocarse esa tercera plaza, la actora hubiera sido seleccionada, dada su puntuación; con tal actuar se infringiría su derecho constitucional a la igualdad en el acceso a la función pública, por lo que la consecuencia jurídica debe ser la declaración de fijeza de su relación laboral, a lo que no empece el hecho de la contratación temporal posterior firmada entre las partes.

Previo a resolver la cuestión planteada en este motivo, la Sala se plantea la existencia de cosa juzgada. El artículo 222 de la LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial; el primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el art. 222 LEC está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, art. 400 LEC, relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro: 'cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En este sentido, y según se desprende del art. 400.2 LEC, en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990, 3-1-1991, 25-2-1993, 12-4-1993, 8-6-1998, 21-9-1998 y 27-3-2000, igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la STS de 12-7-2006, R. 2048/05.

Pues bien, la naturaleza jurídica indefinida no fija de la relación laboral entre las partes ya fue establecida por sentencia judicial en 2017, confirmada por esta Sala en 2018, tal y como consta en el hecho probado tercero. En el motivo, no se alegan elementos fácticos significativos posteriores o sobrevenidos tras ese pronunciamiento judicial, sino que toda su fundamentación se desarrolla en torno a la posible irregularidad o vulneración del art.23.2 CE del proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora; luego si la parte consideraba que la naturaleza de su relación laboral era la de una trabajadora fija y no una trabajadora indefinida no fija, debió alegarlo y discutirlo en tal procedimiento judicial que concluyó por sentencia dictada en 2017,sin que podamos por alegaciones de hechos previos a aquella litis dejar sin efecto la declaración judicial entonces realizada.

SEXTO.-La misma apreciación de cosa juzgada funda la desestimación del motivo siguiente en el que se denuncia infracción del art. 23.2 y 103.3 CE, 10.4 y 70.1 y 2 EBEP, en relación a lo establecido en el art. 55 y 61.7 EBEP, 19 Ley 30/1984 de 2 de agosto y el art. 6.4 Cc. y 9.3 CE, entendiendo, dicho en síntesis, que la Administración comete fraude al utilizar el Decreto 217/2003 para la contratación temporal de la demandante para ocupar un puesto permanente, porque se pretende igualmente la declaración de fijeza de la relación laboral en base a alegaciones que pudo plantear en la anterior litis en la que se discutió la naturaleza de la relación.

Y tal debe ser, del mismo modo, la respuesta al motivo en el que se plantea la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la condición de 'indefinido ordinario', a través de la denuncia del art. 15.3 ET y la cláusula 5ª de la Directiva 99/1970/CE, así como de la doctrina del TJUE, con cita del ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (León Medialdea) y la STJUE de 25 de octubre de 2018 (Sciotto).

SÉPTIMO.-En el último motivo de censura jurídica, denuncia infracción de la DT 2ª EBEP y la jurisprudencia del TS ( SSTS 260/2019 de 28 de marzo de 2019 y 528/2019 de 3 de julio y SSTS de 13 de decembro de 2016, RUD 2059/2015, 554/2017 de 20 de julio STS de 7 de julio de 2015 y de 9 de junio de 2016), en relación a la imposibilidad de cobertura de la plaza ocupada por un indefinido no fijo por parte de un funcionario y las SSTS 22 de junio de 1990 y 28 de octubre de 1992 en relación al art. 3.5 ET.

La DT 1ª bis de la Ley de Empleo público de Galicia establece que '....2. Con la finalidad de hacer posible el cumplimiento de las normas establecidas en esta ley en cuanto a los puestos que deben ser cubiertos por personal funcionario, los principios de organización, racionalización y ordenación del personal, así como para homogeneizar el régimen jurídico y condiciones de trabajo aplicables a estos, en orden a facilitar una eficaz prestación de los servicios públicos, la Administración expedirá un nombramiento de naturaleza funcionarial interina, en el correspondiente cuerpo o escala declasificación, al personal laboral temporal que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, ocupe puestos previstos como de naturaleza funcionarial en las relaciones de puestos de trabajo, siempre que reúna los requisitos para la ocupación del puesto y haya sido seleccionado como laboral temporal según los procedimientos de acceso a la condición de laboral temporal establecidos por la normativa vigente. Este nombramiento requerirá la aceptación del personal interesado y supondrá la novación de la relación jurídica existente con la Administración, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios, y la transformación de aquella en un vínculo jurídico de naturaleza funcionarial interina, regido por la presente ley. Cuando las retribuciones del personal laboral sean diferentes a las correspondientes al régimen funcionarial, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Empleados Públicos y de acuerdo siempre con el principio de estabilidad presupuestaria, por decreto del Consejo de la Xunta de Galicia se establecerán las condiciones y los plazos de la equiparación retributiva. 3. En el caso de que la relación de puestos de trabajo prevea la amortización del puesto, de acuerdo con las necesidades de organización del servicio público, en los casos en que el personal interesado no acepte el nombramiento interino previsto en el apartado anterior, o este no sea procedente de acuerdo con lo indicado, y en orden al cumplimiento de los principios establecidos en este, la Administración procederá a efectuar los trámites legales tendentes a la extinción de la relación laboral, siempre de acuerdo con lo establecido en la legislación laboral y con las consecuencias, incluidas las indemnizatorias, establecidas en ella. 4. Los puestos de trabajo que pasen a ser desempeñados por personal funcionario interino como consecuencia de los procesos establecidos en la presente disposición quedarán sujetos a su convocatoria en los concursos de traslados y a los procesos selectivos de personal funcionario de la Xunta de Galicia. 5. Las necesidades de cobertura temporal que surjan después de la transformación de los puestos de trabajo previstos en esta disposición serán realizadas a través del sistema de listas para la cobertura de puestos reservados a personal funcionario.'.

Pues bien, la recurrente argumenta que debe ponerse en cuestión la aplicación de dicha norma referida al personal temporal, al personal indefinido no fijo- condición que tiene la actora- lo que iría en contra del principio de irrenunciabilidad de derechos.

De acuerdo con las afirmaciones fácticas contenidas en el Fundamento segundo, en ejecución de la sentencia por la que se le reconoció la condición de indefinida no fija, se dictó resolución de la Secretaria Xeral Técnica de Política Social reconociéndole la condición de personal indefinido no fijo, con la categoría de titulado Superior Pedagoga (grupo I, Categoría 11). Y fue adscrita a un puesto de trabajo con vínculo laboral indefinido no fijo con la citada categoría, en la Jefatura Territorial de Política Social de Vigo. De ello deriva la Magistrada de instancia que 'la actora está adscrita a un puesto laboral con vínculo jurídico laboral, y por tanto dicha pretensión carece de objeto'. Luego en ningún momento se ha aplicado por la sentencia de instancia tal Disposición Transitoria, como se dice para justificar el motivo.

Toda la argumentación desarrollada se basa en que sería ilícito transformar la relación de la actora en otra funcionarial interina o bien adscribirla a plaza de funcionario; pero ambas alternativas se niegan en la sentencia de instancia por lo que la recurrente simplemente está haciendo supuesto de la cuestión, o, lo que es lo mismo, parte de un supuesto fáctico sin respetar los hechos probados y los juicios de valor de carácter eminentemente fáctico, que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia. En razón de lo expuesto, el motivo debe ser igualmente desestimado.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Doña Begoña frente a la sentencia de veinticuatro de enero de dos mil veinte del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, dictada en los autos nº 842/2019. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos