Sentencia Social Nº 1111/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4752/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004752/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01111/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1111

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4752/09-5ª, interpuesto por la SOCIEDAD ANÓNIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS representada por la Letrada Dª Inés María Espinosa Rodrigo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en autos núm. 423/09 y acumulado, siendo recurridos D. Doroteo y Dª Nieves , representados por el Letrado D. José Mª Larumbe Diego. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Doroteo y Dª Nieves contra Sociedad Anónima Supermercados y Autoservicios, sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-Los demandantes de nacionalidad peruana, DOÑA Nieves con NIE nº NUM000 y DON Doroteo con NIE nº NUM001 , prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS SA (Eroski), ambos desde el día 08.10.2008, con la categoría de "Profesional de punto de venta" y salario promedio diario con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, de 33,19 euros (995,75 mes) en el supuesto de ambos demandantes.

(Folios nº 32 a 37, 44, 50 a 53 y 83 a 86 de autos).

SEGUNDO.-Los trabajadores suscribieron con la empresa contratos de trabajo de duración indefinida a tiempo completo, estableciendo en la cláusula 4ª un periodo de prueba de 4 meses.

Doña Nieves inició la relación laboral el día 08.10.2008 fecha que figura en el contrato, pero sin embargo la firma del mismo tuvo lugar en días posteriores.

(Folios nº 39 a 42, 46 a 49 y 79 a 82 de autos, y Testifical de Doña Guadalupe , practicada a instancia de la parte actora).

TERCERO.-El 28 de enero de 2009 la empresa comunica por carta a Nieves que a partir del próximo 04.02.2009 pasaba a prestar servicios a la localidad de San Sebastián de los Reyes. Centro al que acudiendo la trabajadora le indican que la plantilla está completa, y regresando a Illescas le comunican el traslado a Ávila; ante lo que la actora manifestó que le resultaba imposible por residir en Recas (Toledo), manifestándole la empresa que si no aceptaba el traslado le entregarían la carta objeto de autos.

(Folios nº 87 a 89 y Testifical de Doña Guadalupe , practicada a instancia de los demandantes).

CUARTO.-La empresa se rige por el I Convenio Colectivo propio, estando vigente el publicado en BOE de 06.06.2006 .

QUINTO.-Un representante de la empresa seleccionó a los trabajadores en Perú y en España recibieron un curso de formación con carácter previo a la contratación.

En la Resolución dictada por la Dirección General de Inmigración en fecha 08.06.2008 de Autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena constan los datos de la empresa, de la trabajadora, la duración del contrato de 1 año desde la entrada en España y el periodo de prueba de 4 meses.

(Folio nº 44 de autos y Testifical de Doña Guadalupe , practicada a instancia de los demandantes).

SEXTO.-Los demandantes presentaron papeletas en solicitud de conciliación el día 02.03.2009, celebrándose los intentos conciliatorios previos el 16.03.2009 con el resultado de "sin efecto", certificación en la que consta "la empresa no comparece, no constando el acuse de recibo en este momento".

(Folios nº 5 y 19 de autos).

SÉPTIMO.-El día 03 de febrero de 2009 la empresa remitió al demandante carta de igual fecha y efectos comunicándole la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba. Y a la demandante igual comunicación de fecha y efectos 04.02.2008.

(Folios nº 4 y 18 de autos).

OCTAVO.-Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de miembros de comité de empresa ni de delegados sindicales".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando las demandas interpuestas por DOÑA Nieves y DON Doroteo frente a SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS SA (Eroski), declaro la improcedencia de los despidos efectuados en fechas de 3 y 4 de febrero de 2009, y por tanto, condeno a la empresa a la inmediata readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse los despidos o bien a elección de la empresa a abonar las indemnizaciones siguientes:

-DOÑA Nieves : 497,85 euros

-DON Doroteo : 497,85 euros

y, tanto en un caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de los despidos hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia en caso de optar a favor de las indemnizaciones y a razón de los salarios declarados probados, que ascienden en el caso de los dos demandantes al importe diario de 33,19 euros.

Se advierte a la empresa que las opciones deben ser efectuadas, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del Juzgado dentro de los CINCO días siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderán realizadas a favor de la readmisión".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sociedad Anónima de Supermercados y Autoservicios, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por despido, declarando éste como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, la representación legal de la demandada, mercantil Sociedad Anónima de Supermercados y Autoservicios, en adelante Supera, recurre en suplicación ante esta Sala solicitando en un primer motivo, al amparo del art. 191 a) LPL , la nulidad de la resolución recurrida por infracción de los arts. 97.2 LPL, 238.3 y 248.3 LOPJ, 218.2 LEC en relación con el art. 24 CE , cuestión que ha de examinarse con carácter previo.

Argumenta la recurrente que, es doctrina constitucional pacifica, (Sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1.989, de 28 de enero de 1991 [RTC 1991/14] y del Tribunal Supremo , (Sentencias de 7 de noviembre de 1986 [RJ 1986/6293], de 6 de marzo de 1987 [RJ 1987/1345] de 21 de junio de 1989 [RJ 1989/4824], de 10 de abril de 1990 [RJ 1990/3445], 20 de marzo de 1991 [RJ 1991/1879 ], que la sentencia ha de contener una exhaustiva narración de los hechos relevantes para declarar una u otras consecuencias jurídicas, de modo que su valoración ha de efectuase en los fundamentos de derecho, para concluir en las consecuencias de tal índole que deriven de los mismos. De tal suerte que, cuando no sucede así, en los supuestos de omisiones fácticas y/o jurídicas, ha de decretarse, incluso de oficio, la nulidad de la sentencia.

En este sentido se expresa, además de las anteriores, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 6 de marzo de 1991 (RJ 1991/3790 ) que señala que: "(...) el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de la suficiencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procederá, en su caso -ya que corresponde al Tribunal la apreciación de la insuficiencia de los hechos probados (Sentencias del Tribunal Supremo 4 de octubre de 19995 [RJ 1995, 1292] y 18 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2079 ])-, declarar dicha nulidad incluso de oficio, como también ha señalado la jurisprudencia (Sentencias de la propia Sala de los Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1983 [RJ 1983, 3799], 20 de enero de 1984 [RJ 1984, 76] y 20 de marzo de 1991 ), y ha puesto de manifiesto la Sala en sus Sentencias de 30 de abril, 13 de mayo y 30 y 31 de julio de 1992 (AS 1992,4098 ).

En el presente procedimiento se produjo una acumulación de demandas, por dos trabajadores, estando las relaciones laborales de cada uno sujeta a diversas vicisitudes, recogiendo la sentencia de instancia mucho más ampliamente lo referente a Dña. Nieves que lo referente a D. Doroteo , no pudiendo, con lo datos contenidos en aquella determinar la extinción del contrato de trabajo de este último, solicitando, ante el deficiente relato de hechos probados, la declaración de nulidad de la sentencia.

La nulidad es la sanción máxima impuesta por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado.

El art. 97 LPL por su parte dispone, "2 . La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Ello, implica que necesariamente la motivación de toda sentencia debe alcanzar un doble objetivo, consistente en no sólo argumentar los razonamientos jurídicos por los que llega a una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, sino también un hacer igual respecto de las razones por las que llega a las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados. Tal doble actividad razonadora judicial es obligada, cumpliéndose correctamente cuando, aunque sea de forma mínima pero bastante, se ofrezcan bien reparadamente, bien conjuntamente con los argumentos jurídicos, los motivos por los que en lo fáctico se alcanzan determinadas conclusiones y sobre ellas se construye el "factum".

En cuanto a la violación del art. 24.1 CE es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la CE conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales; uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

Por tanto, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

No toda vulneración de una norma procesal acarrea indefensión y quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, pero en cambio es necesaria una infracción de las normas procesales para que a partir de la misma pueda afirmarse que una de las partes ha quedado desarmada en el uso de sus medios de prueba o exposición de sus argumentos, al resultar afectado, por inacción del órgano jurisdiccional o arbitraria alteración en la practica de los tramites.

En definitiva ninguna razón asiste para requerir la declaración de nulidad, cuando se pueden introducir en el relato fáctico los datos o precisiones que la parte actora entienda necesarios para la resolución del litigio y tenga por conveniente a través de la modificación fáctica. No procede, por lo expuesto, la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la modificación de los hechos probados segundo y tercero, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: Hecho probado segundo: "Doña Nieves , el 8 de octubre de 2008, suscribió un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo con SUPERA SA, para prestar servicios en el centro de trabajo que la empresa tenía en la localidad de ILLESCAS.

Don Doroteo , el 8 de octubre de 2009, suscribió un contrato de trabajo de duración indefinida y a tiempo completo con SUPERA S.A., para prestar servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de SOTILLO.

En la cláusula cuarta de ambos contratos se establecía un periodo de prueba de 4 meses".

Hecho probado tercero: "El 28 de enero de 2009, SUPERA SA comunicó a Doña Nieves que a partir del día 3 de febrero de 2009 pasaría a prestar servicios en la tienda sita en el centro de trabajo de la C/ Salvador de Madariaga s/n de la localidad de San Sebastián de los Reyes debido al cierre del establecimiento donde presta servicios sito en la C/ Alameda 3 de la localidad de Illescas.

No consta que se comunicara cambio alguno de centro de trabajo al codemandado Don Doroteo ".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones solicitadas han de prosperar, pues así se desprende de los documentos en que se apoyan, sin perjuicio de la trascendencia que tengan para la resolución del pleito. El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

TERCERO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 14, 20, 49.1 b) y 55 ET y art. 20 del Convenio Colectivo de Supermercados Grupo Eroski y jurisprudencia dictada al efecto.

El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores establece textualmente cuanto sigue:

"Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores".

La citada norma no deja lugar a dudas, la determinación de la duración del periodo de prueba, se remite a la negociación colectiva, por lo que será el Convenio Colectivo el que regule en cada supuesto la duración del periodo de prueba, pudiendo establecer plazos más largos o más cortos a los establecidos en el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores ; precepto éste que sólo será de aplicación cuando en el Convenio Colectivo de aplicación no se haya regulado la duración del periodo de prueba, es decir, sólo será de aplicación en defecto de regulación convencional. Es decir, el convenio colectivo de aplicación podrá establecer plazos más largos o más cortos que los legales, en cuanto a la duración del periodo de prueba, sin más límites que el abuso de derecho.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ Madrid de 26 de diciembre de 2007 , que transcribimos: "SEXTO Despejado lo anterior, es decir, que en modo alguno la sentencia del TSJ de Cataluña de 14-2-2003 (AS 2003/1701 ) invocada por la sentencia de instancia, puede servir para avalar su razonamiento de que el período de prueba pactado de seis meses resulta excesivo encubriendo la contratación indefinida efectuada un auténtico contrato temporal, es preciso, a continuación, pasar a examinar la regulación del período de prueba tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Convenio de aplicación, para partiendo de tal marco normativo y de los hechos que aparecen probados concluir si estamos o no ante un despido por fraude que en realidad encubriría una contratación temporal sin causa.

Dispone el art. 14 del ET (RCL 1995/19997 ) lo siguiente:

"1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación labora, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes".

El art. 11 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación (LCM 1998/378 ) dispone para los contratos temporales un período de prueba variable según el grupo profesional de cada trabajador, quince días para el Grupo I, dos meses para los Grupos II y III, y cuatro meses para los Grupos IV y superiores. En los contratos celebrados con carácter indefinido la duración del período de prueba será de seis meses para todos los grupos profesionales.

Del artículo 14 del ET se desprende que los límites de duración del período de prueba son primeramente los señalados en el Convenio Colectivo, y solamente en defecto de este, la norma legal marca los límites (seis meses para los técnicos titulados y dos meses para los demás trabajadores). Cabe, como luego veremos, que el Convenio Colectivo marque una duración del período de prueba superior a la norma legal, pero lo que no cabe es el período de prueba incrementado en su duración por contrato entre las partes superando el límite legal o convencional, pues en tal caso sería nulo del pacto bien en su totalidad (STS 18-2-1988 [RJ 1988/742 ]) o en la parte del tiempo que exceda de lo establecido en Convenio o en defecto de éste por Ley (STS 19-6-1990 [RJ 1990/5486 ]).

Nulidad que se produciría al cabo si el pacto de prueba se formaliza por empresa que conocía perfectamente la aptitud del trabajador. (STS 18-1-2005 [RJ 2005/2425 ]).

Se ha dicho doctrinalmente (Val Tena: La duración período de prueba: límites. Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de noviembre de 2003 [AS 2004/2287 ]) el legislador atribuye actualmente al convenio colectivo la posibilidad de fijar los límites temporales del período de prueba en todos los supuestos sin excepción, también cuando la empresa tiene menos de veinticinco trabajadores. Se trata, de entrada, de una «deslegalizcación relevante» [RIVERO LAMAS, J.: Documentación Laboral. «Estructuras y contenidos de la negociación colectiva en la Ley 11/1994 [RCL 1994/1422 y 1651] (Una aproximación interpretativa)» núm. 43, 1994, pg. 68 ], pues sólo en defecto de negociación colectiva sobre este pacto, la Ley determina con carácter supletorio la extensión máxima. De esta forma, la norma legal, hasta entonces de carácter imperativo, inmodificable in peius por el convenio colectivo, queda a disposición de este último tanto para ser mejorada en beneficio del trabajador, estableciendo una duración más reducida, como para ser modificada en atención al interés del empresario, prolongando el período de prueba. La señalada «dispositivación» (SALA FRANCO, T.: La reforma del mercado de trabajo. CISS, Valencia, 1994, pg. 249) o -si se prefiere- «desgalización relativa» (DEL VAL TENA, A.L.: Pacto de prueba y contrato de trabajo. Civitas, Madrid, 1998, pg. 66 ) de la duración del período de prueba es la innovación más relevante que trajo la Ley de reforma 11/1994 . En principio, pudo pensarse que el legislador, con su actuación en esta dirección, quiso volver a implantar el régimen previsto en el artículo 17 de la LRL de 1976 [RCL 1976/766 ] y en el original artículo 14 de la ET/1980 [RCL 1980/607 ], en la medida que éstos también hacían mención expresa a los convenios colectivos a fin de establecer la duración del período de prueba. Pero, al margen de esta coincidencia formal, en aquellos preceptos quedaban marcados límites imperativos máximos, condicionando necesariamente el campo de maniobra del convenio colectivo. Ahora, en cambio, la vigente redacción del artículo 14 del ET , desmarcándose de la anterior, configura una norma de derecho dispositivo. Todo lo más, el precedente en nuestro Derecho habría que encontrarlo en los orígenes de este instituto jurídico, concretamente en la regulación sectorial o incluso en las simples prácticas contractuales [PASCUAL ALLEN, C.: La reforma del mercado de trabajo. «Forma, período de prueba y duración del contrato» en VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dir.), Lex Nova, Valladolid, 1994, pg. 73]. Así pues, los convenios colectivos quedan expresamente habilitados para ordenar la duración máxima del período de prueba, observando en este punto una relación de supletoriedad con la norma estatal, en tanto ésta sólo se aplicará cuando el convenio colectivo no contenga previsión alguna sobre la materia. Ninguna ora referencia o llamada encontramos en la redacción del precepto. (...)

(...) Pues bien, a la vista del panorama legal actualmente existe, los Convenios Colectivos tienen primacía para determinar la duración del período de prueba, incluso superando los límites del art. 14 del ET , pero como acontece en todo tipo de pacto, acuerdo o contrato, ello es así siempre que no sea contrariando determinados límites al ejercicio de los derechos subjetivos o de legalidad por actuación fraudulenta. En este orden de cosas, tenemos que determinar a continuación si el planteamiento del que parte la sentencia recurrida, según el cual el período de prueba fijado por seis meses encubre una contratación temporal sin causa para beneficiarse de las bonificaciones que dispensa nuestro ordenamiento, es o no complaciente con la normativa denunciada. Y la respuesta ha de ser negativa, pues para empezar el hecho de que se distinga entre contratación temporal y contratación indefinida, estableciendo una mayor duración del período de prueba para esta última, no parece desproporcionado en función de las obligaciones adquiridas por el empresario para extinguir el contrato. Menos entendible es que para los contratos de duración indefinida se exprese un período de prueba por seis meses para todos los grupos profesionales, sin distinción, puesto que parece más lógico se gradúe atendiendo a las distintas complejidades técnicas, de manera que se exija una mayor duración a los técnicos titulados sobre los que no lo son; en definitiva, exigiendo una mayor duración respecto del trabajo cualificado sobre el que no lo es. Pero, aún así, no consideramos que tal regulación pactada sea abusiva o fraudulenta. Y es que no se trata de los supuestos límites antes analizados por las sentencias del TSJ de Madrid y Valencia, de superación de plazos claramente desproporcionados, dos y tres años, para conocer la aptitud del trabajador para el trabajo ofertado. Verdad es que seis meses como período de prueba exigible a una trabajadora que, como la actora, tiene la categoría de auxiliar de caja reponedora, par el que no se necesita una especial cualificación técnica, no parece a primera vista el más idóneo en orden a conocer sus aptitudes profesionales experimentando sobre el terreno sus cualidades y condiciones. Con un plazo menor habría sido suficiente. Ahora bien, para que exista abuso de derecho es necesario, según el art. 7.2 del Código Civil , se sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Y tal duración de seis meses del período de prueba lo es, además, en el contexto de un contrato suscrito por tiempo indefinido, con la garantía que da la intervención de representantes de trabajadores y empresarios, fruto de su autonomía colectiva, en el acuerdo libremente alcanzado con el Convenio Colectivo".

Por su parte el art. 20 del I Convenio Colectivo de Supermercados del Grupo Eroski establece:

"1.-Si el ingreso en la empresa se realiza mediante la modalidad de contrato indefinido, este podrá concertar, por Grupos Profesionales, los siguientes períodos de prueba:

Grupo I: Gestores/as: Seis meses.

Grupo II: Mandos: Seis meses.

Grupo III: Técnicos/as: Seis meses.

Grupo IV: Responsables: Cinco meses.

Grupo V: Profesionales: Cuatro meses.

2.-En los contratos de trabajo cuya duración inicial pactada, cierta o estimada, sea igual o inferior a seis meses, el período de prueba que en su caso se concierte, no podrá resultar superior al 30 por ciento de aquella duración.

3.-Se entenderá a todos los efectos que el periodo de prueba se computa tan solo en el tiempo de trabajo efectivo, independientemente del mayor o menor número de horas realizadas cada uno de tales días. Por tratarse de días de trabajo efectivo, las situaciones de incapacidad temporal, interrumpen el cómputo del periodo".

En el caso que nos ocupa los contratos de trabajo de los actores, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, eran dos contratos indefinidos, ostentando los trabajadores la categoría profesional de "Profesional Punto de Venta" incluido dentro del grupo profesional V del Convenio Colectivo de aplicación, correspondiéndoles un periodo de prueba de cuatro meses, tal y como se establecía en los respectivos contratos.

Por tanto el principio de libre resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba supone que existe libertad de desistimiento durante el mismo, siendo irrelevante el motivo alegado para resolver, y no requiriendo ningún medio formalista.

En consecuencia, puesto que la Juzgadora de Instancia, ha dictado sentencia prescindiendo totalmente de lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla, así como lo establecido en el artículo 20 del I Convenio Colectivo de Supermercados Grupo Eroski, ya que durante el periodo de prueba la empresa, o incluso el trabajador, puede extinguir la relación laboral válidamente siendo irrelevante la causa por la cual se proceda a la extinción de la relación laboral, procede revocar la sentencia de instancia, y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD ANÓNIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha 10 de junio de 2009 , en virtud de demanda deducida por D. Doroteo y Dª Nieves contra la recurrente, sobre despido, revocamos dicha sentencia y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000475209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.