Sentencia Social Nº 1111/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 712/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130008486

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 712/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 613/2013

Recurrente: Cesar

Representante: JUAN JOSE MARTINEZ GUERRERO

Recurrido: MUTUA DE ANDALUCIA Y CEUTA-SMAT, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 CORNISA DE SANTA CLARA, MUTUA ASEGURADORA LLOYD'S, SERVICIO DE PREVENCION AJENO SANFRA S.L.L. y MAPFRE

Representante:LOURDES LOPEZ DURAN, RAFAEL ANTIÑOLO BUENO, JUAN FRANCISCO ESCOBAR GARCIA, FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARRUCHO y JUAN ANTONIO ROMERO BUSTAMANTE

Sentencia Nº 1111/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dos de julio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Cesar contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cesar sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado MUTUA DE ANDALUCIA Y CEUTA-SMAT, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 CORNISA DE SANTA CLARA, MUTUA ASEGURADORA LLOYD'S, SERVICIO DE PREVENCION AJENO SANFRA S.L.L. y MAPFRE habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7/1/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' 1.Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por MUTUA DE ANDALUCÍA Y CEUTA (CESMA), absolviéndola de la demanda.

2.Desestimar la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO SANFRA S.L.L, ENTIDAD ASEGURADORA DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 CORNISA DE SANTA CLARA, LLOYD`S y MAPFRE FAMILIAR CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

3.Absolver a las demandadas de las pretensiones de la actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.El demandante, nacido el NUM001 .70 comenzó a prestar sus servicios para la Comunidad de Propietarios demandada en fecha 17.04.96, ostentando últimamente la categoría profesional de Jefe de Servicios Técnicos y percibiendo un salario día de 72'23 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2.Las funciones básicas de dicha categoría profesional se describen en el Documento 1 de la Comunidad de Propietarios demandada, que se da por reproducido.

3.El demandante sufrió accidente de trabajo el día 05.08.09 cuando realizaba las tareas propias de su profesión habitual de Jefe de Servicio Técnico para la Comunidad de Propietarios demandada.

4.Las circunstancias del referido accidente fueron las siguientes:

Sobre las 07:30 horas del referido día cuando el demandante procedía a cambiar la bombilla de una de las farolas del jardín, a unos siete metros de altura, sirviéndose de una escalera de mano que apoyó en la columna de la referida farola, que se rompió al no soportar la carga del trabajador y de la escalera, provocando la caída del trabajador.

La causa de la rotura de la farola fue la oxidación interna de la base de la misma, consecuencia del riego diario del jardín.

Como consecuencia de la caída el demandante sufrió lesión grave de espalda y vértebras dorsolumbares, que motivaron hospitalización inmediata.

5.Obra en autos y se da por reproducido parte de accidente de trabajo.

6.El demandante, como consecuencia de dicho accidente, inició proceso de incapacidad temporal en fecha 05.08.09 como derivada de contingencia profesional, siendo el diagnóstico de presunción: policontusiones.

7.El diagnóstico del alta hospitalaria de fecha 26.08.09 fue el siguiente:

Fractura aplastamiento conminuta de L2.

Fractura de extremidad distal del radio izquierdo.

Fractura sin desplazamiento del calcáneo izquierdo.

8.Mediante Auto de 09.05.13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos se decreta archivo de diligencias previas 1906/2010.

9.En fecha 27.05.10 el demandante fue alta en el proceso de IT referido, con propuesta de invalidez.

10.Se emitió informe de valoración médica el día 08.07.10.

11.El EVI elevó informe-propuesta el día 13.07.10.

12.Como consecuencia de dicho accidente quedan al demandante las siguientes lesiones:

FX de L2tratada con artrodesis L2-L3.

FX de calcáneo izquierdo.

Neuropatía desmielinizante del nervio ciático popliteo izquierdo, tratada quirúrgicamente.

13.Obra en autos y se da por reproducida (Documento 5 de Sanfra) comunicación de siniestro a Correduría de Seguros Morera y Vallejo.

14.Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el demandante, imponiéndose recargo del 30% en las prestaciones derivadas del mismo, a cargo de la demandada Comunidad de Propietarios.

15.En fecha 04.07.12 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga por la que se declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a las correspondientes prestaciones sobre una base reguladora de 1.988'34 € y efectos de 23.07.10; condenando a la Mutua demanda al abono de las referidas prestaciones, absolviendo a la demandada Comunidad de Propietarios.

16.Obra en autos y se da por reproducida póliza suscrita por Sanfra Servicio de Prevención Ajeno, S.L. con Aseguradora LloydŽs.

17.Conforme a certificación obrante en autos de fecha 04.11.13, librada por D. Sebastián en representación de 'Multibroker Internacional Correduría de Seguros, S.A.', la referida póliza quedó anulada y sin efecto a solicitud de la asegurada con efectos de 04.03.11.

18.Obra en autos y se da por reproducida póliza suscrita por la Comunidad de Propietarios demandada y Mapfre Familiar.

19.El demandante ha percibido de la Mutua de Andalucía y Ceuta (CESMA) 19.177'10 € en concepto de incapacidad temporal pago delegado, no habiéndose abonado cantidad alguna en concepto de pago directo.

20.Mutua de Andalucía y Ceuta (CESMA) ingresó en TGSS capital coste renta de incapacidad permanente absoluta por importe de 153.612'58 €.

21.El demandante ha percibido 9.015'00 € en concepto de Seguro Accidente Convenio Hostelería (Artículo 59 ).

22.En concepto de recargo de prestaciones la Comunidad de Propietarios demandada ingresó en TGSS 63.797'07 €.

23.Desde 05.08.09 hasta 25.07.10 el demandante percibió un complemento a las prestaciones de Seguridad Social hasta alcanzar el 100% de su salario.

24.Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 24.06.13, se celebró el acto en fecha 08.07.13, con el resultado de sin avenencia y sin efecto.

25.Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación frente a Mapfre Familiar en fecha 19.11.13, se celebró el acto en fecha 03.12.13, con el resultado de sin avenencia.

26.La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 12.07.13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 04/05/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor ha venido prestando sus servicios para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Cornisa de Santa Clara como jefe de servicios técnicos, la cual suscribió contrato para la prestación del servicio de prevención con la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra S.L.

Cuando se encontraba prestando sus servicios, concretamente la sustitución de la bombilla de una farola del recinto comunitario, situada a una altura de siete metros, se precipitó desde la escalera a la que subió, sufriendo graves lesiones que motivaron que fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Además, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, impuso a la comunidad de propietarios recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral en el porcentaje del 30 por 100. La empresa abonó al actor sendas indemnizaciones por importe de 6.500 y 9.015 euros de conformidad con el convenio colectivo de aplicación.

El actor interpone demanda solicitando que se le indemnice, en concepto de daños morales, de conformidad con la Tabla IV del Anexo del Baremo de accidentes de circulación, en la cantidad de 191.151,88 euros, la cual es desestimada por el Magistrado a quopor considerar, en esencia, que la empresa adoptó las necesarias medidas de seguridad, habiéndose producido el accidente únicamente por la actitud imprudente del trabajador accidentado. Y frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y condenadas, solidariamente la empleadora, la empresa de prevención ajena y las respectivas entidades aseguradoras.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Añadir un nuevo ordinal, el tercero bis, que exprese que se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que ' dicha acta y su contenido íntegro, adquirió el carácter de firme al no haber sido impugnada por ninguna de las partes'.

Sustituir el ordinal cuarto por el siguiente texto alternativo: ' De lo anterior se deriva que la empresa no puso los medios de protección colectiva necesarios para que el trabajador desempeñase su trabajo en condiciones de seguridad mediante la puesta a su disposición de la mencionada Plataforma de elevación, (....) En el presente caso los trabajos se desarrollan en las condiciones descritas, lo que lleva a calificar el riesgo como GRAVE generándose dicho resultado.

Los hechos descritos constituyen una infracción a los arts. 4.2 d y 19 del Estatuto de los trabajadores y arts 14 y 17 ley 31/1995, 24 de Marzo en relación con el art 17.2 ley 31/95 de 8 de noviembre y de lo dispuesto en el art.3 puntos 1 , 2 y 4 , articulo 4 y en el apto 1.6 del anexo I y en los apartados 4.1, 4.2 del anexo ll Real Decreto 1215/1997, 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo ( en redacción dada por Real Decreto 2177/2004, 12 noviembre) La conducta anteriormente descrita se encuentra tipificada como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con el art.12.16.f del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de febrero (BOE de 08/08).

Asimismo se levanta acta de infracción al SPA SANFRA S.L, porque dicho SPA, no ha cumplido con las obligaciones asumidas. Entre ellas se encuentra la de la realización de de la evaluación de riesgos, pues la empresa debe contar con una evaluación de riesgos que cumpla el papel que le encomienda la ley, papel que, desde luego, no se cumple si la evaluación es parcial o incompleta.

Por tanto, en casos como los indicados de evaluaciones parciales, incompletas o inconexas, habría de partirse de que la empresa carece de una evaluación de riesgos con el alcance contenidos establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.... '.

El primer motivo debe prosperar pues el acta de infracción efectivamente consta a los folios reseñados por el recurrente y contribuirá su contenido a una mejor comprensión del debate planteado. Sin embargo el segundo debe fracasar pues el texto alternativo propuesto contiene conclusiones y conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , 15 del Real Decreto 928/98, de 14 de mayo , 40.2 y 24 de la Constitución española , 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , 1.101 , 1.902 y 1.903 del Código Civil , 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 4 y Anexo 6 y 4 del Anexo 2 del Real decreto 1215/97, de 18 de julio, 12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de febrero, Directiva Marco 89/391, de la UE, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar, de un lado, que el acta de infracción elaborada por la Inspección de Trabajo goza de presunción de veracidad, desprendiéndose de la misma la infracción empresarial de las medidas de seguridad y salud laboral en la producción de accidente del actor; en segundo lugar, que las posibles imprudencias o faltas simples de atención del trabajador, derivadas de la confianza propia en el trabajo habitual, no desvirtúan las posibles infracciones empresariales en sus obligaciones de seguridad; y por último, que el Juzgador ha incurrido en incongruencia al introducir en el debate, sin alegación de parte, el argumento de que el medio idóneo para cambiar la bombilla de la farola era un andamio, decidiendo el propio trabajador realizar la sustitución de la bombilla mediante una escalera de mano sin más medidas de seguridad personal.

Son datos fácticos indiscutidos, extraídos del relato histórico de la sentencia combatida, los siguientes: a) el actor es jefe de servicios técnicos con experiencia en su actividad laboral; b) el accidente de trabajo se produjo cuando, sobre las 7:30 horas del día 5.8.09, se disponía a cambiar una bombilla de una farola del jardín de la comunidad de propietarios, situada a siete metros de altura; c) el actor cogió una escalera de mano y la apoyó sobre la propia farola cuya base estaba oxidada por lo que, por el peso del trabajador, aquélla se partió cayendo al suelo y sufriendo graves traumatismos por los que fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio; d) la comunidad de propietarios contrató con la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra S.L. la evaluación de los riesgos profesionales, proponiéndose en dicha evaluación que para la ejecución de trabajos en altura era necesario el uso de escalera de mano, debiéndose emplear arnés cuando los trabajos superen los 3,5 metros de altura.

CUARTO . La responsabilidad civil o patrimonial ha sido aludida tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero -al igual que la responsabilidad penal, y a diferencia de la responsabilidad administrativa- no ha sido regulada directamente por este tipo de normas, que han remitido, tácita o expresamente, a la normativa común recogida en el Código Civil. Este mismo esquema de regulación se ha plasmado en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que inserta la responsabilidad civil en el cuadro de posibles responsabilidades en esta materia pero que no entra en su regulación, salvo en algún aspecto instrumental, como el de su compatibilidad con otras responsabilidades (art. 42 LPR).

Las reglas que el Código Civil dedica a la responsabilidad patrimonial se encuentran, en concreto, en dos grupos de preceptos. Por un lado, en los artículos 1101 Código Civil y siguientes , que consagran la responsabilidad ' contractual', y, por otro lado, en lo que aquí nos interesa, en los artículos 1902 C.C ., que contemplan la ' responsabilidad extracontractual' o ' aquiliana', de la que se deduce, básicamente, que ' el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'.

Para el ejercicio de demandas de responsabilidad patrimonial se requiere la concurrencia de tres elementos: ' un elemento subjetivo', que según la jurisprudencia está representado por un hacer u omitir que se sitúa fuera de la cautela y previsión que exige el ordenamiento, o que aconsejan las pautas socialmente aceptadas (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874); un ' resultado dañoso', en cuanto la responsabilidad sólo surge si se producen daños y perjuicios a otra persona y un ' nexo causal' o relación de causalidad entre la actuación del sujeto y ese resultado (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874).

En el ámbito específico de la seguridad y salud en el trabajo lo normal es que las reclamaciones de responsabilidad se planteen entre las partes de un contrato (de trabajo) del que nacen (como consecuencia de las normas que le son aplicables) obligaciones de seguridad e higiene y, en especial, un deber genérico de seguridad a cargo del empresario. La producción de daños por incumplimiento de las mismas, o por cumplimiento defectuoso mediante dolo o negligencia, podría dar lugar, en consecuencia, a responsabilidad contractual. Pero no siempre es factible acreditar la existencia de una obligación concretamente referida a los daños producidos, ni un cabal incumplimiento de la misma. Más sencillo suele ser, por ello, conectar los daños a la situación de riesgo que suele generar el desarrollo de la actividad empresarial y de la que responde el empresario, o a una falta de diligencia de éste o de sus encargados en la aplicación efectiva de medidas de prevención, dando lugar así a la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Mayor facilidad puede que ofrezcan, por ello mismo, las acciones de responsabilidad extracontractual, que, pese a estar formuladas de una forma tan genérica, pueden ser utilizadas también en el ámbito especifico de la seguridad y salud en el trabajo. Para ponerlas en marcha basta, simplemente, que se causen daños a otro mediando culpa o negligencia, lo cual puede producirse por no aplicación o defectuosa aplicación de medidas de prevención y protección. Téngase en cuenta que se trata de medidas muy amplias, por lo que la responsabilidad puede generarse por conductas muy variadas. Mucho más si se repara en la tendencia jurisprudencial a revestir este tipo de responsabilidad de una dimensión cuasiobjetiva, especialmente en aquellos ámbitos en los que, como sucede en la empresa, las situaciones de riesgo son poco menos que consustanciales.

En cualquier caso, uno de los grandes interrogantes que tradicionalmente ha planteado la responsabilidad patrimonial es el que se refiere al elemento intencional o volitivo; la cuestión no es otra, por decirlo más claramente, que el alcance real de la exigencia de culpa o negligencia que aparece en los correspondientes textos legales.

La concurrencia de alguna clase de culpa parece elemento imprescindible en las demandas de responsabilidad contractual, ya que, según el artículo 1101 C.C ., tal responsabilidad nace del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, mediante dolo o negligencia. No parece que en el ámbito concreto de la seguridad y salud en el trabajo pueda llegarse a una conclusión distinta. De todas formas, la exigencia de culpa típica de la responsabilidad extracontractual ha sido extraordinariamente flexibilizada por la jurisprudencia, que, debatiéndose entre las exigencias del ' principio culpabilístico', que exige culpa del causante, y los principios propios de la responsabilidad objetiva, que atiende sólo al resultado, ha llegado a configurar en este ámbito una especie de responsabilidad ' cuasiobjetiva'. La jurisprudencia, en efecto, partiendo de las exigencias formales del art. 1902 C.C . se ha ido acercando progresivamente al principio de responsabilidad objetiva, y aunque no ha abandonado por completo el requisito de voluntariedad y culpabilidad en el sujeto causante, de tal manera que no sólo atiende al resultado sino también a la conducta, también es cierto que ha ido reduciendo de modo progresivo la importancia de la voluntad del sujeto en la atribución de responsabilidades.

Tal proceso se ha fraguado mediante la utilización de diversas técnicas. Un papel esencial ha jugado a estos efectos la ' teoría del riesgo' fundada en la presunción de que determinadas actividades generan una serie de riesgos de los que debe responder el director o patrocinador de las mismas. Con ese punto de partida se llega a una especie de ' objetivación del elemento culpabilístico' y a la exigencia de responsabilidad aun en el caso de que la conducta sea inicialmente lícita, siempre que tenga lugar ' en actividades que encierran un evidente riesgo'.

Condensando de alguna manera esos razonamientos, puede decirse que la jurisprudencia, sin negar que el artículo 1902 ' descansa en un principio básico culpabilista', ha precisado ' que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio'. (TS, Sala Civil 3 de julio de 1998).

En la valoración de la culpa también pueden incidir otros factores, desde luego. Baste recordar, la directriz que se deriva, a estos efectos, del art. 5.4 de la Directiva 89/391/CE , que permite a los Estados miembros establecer la exclusión o disminución de responsabilidad de los empresarios ' por hechos derivados de circunstancias que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencia no hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada'.

Pues bien, entre estos factores que modalizan o atenúan la responsabilidad puede figurar, en primer término, la conducta de la víctima, cuya culpabilidad puede suponer o bien la exoneración de responsabilidad del imputado (TS civil 31 de octubre de 1998), o bien la minoración de la misma mediante la aplicación del principio de ' compensación de culpas' entre víctima y causante (TS civil 26 de mayo 1994, A. 3749, y 24 de enero 1995), o bien el uso de la facultad moderadora que las normas reconocen al juez, explicitada sobre todo, en el artículo 1103 C.C ./TS 18 de septiembre de 1998).

Se deben recordar, ahora, los siguientes preceptos legales de aplicación: a) Con carácter general, el artículo 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores , que establece que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, entre otras cosas, a: '... su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene'. b) El artículo 19,1 de la citada norma sustantiva, que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. c) El artículo 14.1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , que establece que: ' 1.- Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'. '2.- En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'.

Se señala en alguna jurisprudencia unificada, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-10 ), que esa obligación de protección que tiene atribuida el empresario, en cuanto que tiene que ser eficaz, conduce a que ese deber de protección se entienda como ' incondicionado y prácticamente ilimitado', toda vez que, conforme a otra doctrina jurisprudencial 'd eben de adoptase las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS de 8-2-01 ).

QUINTO . Tiene razón la parte recurrente por las razones que se exponen a continuación.

Fueron causas evidentes del accidente la falta de un medio adecuado y seguro para ejecutar trabajos en altura (plataformas elevadoras, andamios desmontables, estabilizadores laterales para la escalera y punto de sujeción para arnés) así como la falta de previsión de la resistencia de la escalera al peso del trabajador, extremo agravado por el hecho de la oxidación de la base de la farola. Es cierto que el trabajador pudo confiarse en su pericia, pero dicha falta de previsión no puede desviar la atención de la Sala del hecho primordial y decisivo en el siniestro. Y es que la empresa debió poner a disposición del trabajador dichos medios seguros y, además, velar por su uso adecuado.

Este primer acercamiento a las circunstancias que concurrieron en la producción del accidente ya vislumbra la existencia de responsabilidad empresarial en las consecuencia derivadas del mismo (así lo declaró la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impuso a la empresa el recargo del 30 por 100 de las prestaciones reconocidas al trabajador derivadas de dicho accidente), responsabilidad que, además, debe extenderse a la empresa externa de prevención por los siguientes motivos: a) el uso de escaleras simples de mano únicamente debe limitarse a los trabajos de altura que, por el bajo riesgo, circunstancias de emplazamientos y, sobre todo, la altura inferior a 3,5 metros, no justifique el uso de arnés con sujeción a un punto de vida, andamios desmontables o plataformas elevadora, por lo que la sustitución de una bombilla ubicada a siete metros de altura mediante el método de apoyar una simple escalera de mano sin punto de sujeción del arnés ni estabilizadores laterales, de fijo que es un método que no garantiza la seguridad del trabajador; b) no se previno si la escalera podía ser apoyada sobre la propia farola, lo que impidió tener en cuanta factores como el peso del trabajador u otras circunstancias, como la oxidación o el mal estado de su base; c) resulta insuficiente e incoherente, como razona la Inspección de Trabajo en el acta de infracción, que en la evaluación de riesgos se califique como adecuado el uso de escaleras de mano para trabajos de altura inferiores a 3,5 metros y, caso de ser en alturas superiores, se use arnés cuando, pues éste requiere para su eficacia un punto de vida o punto seguro al cual enganchar el arnés.

Por tales razones, empleador y empresa externa de prevención, la primera por no dotar al demandante de los medios de trabajo seguros para tareas en altura, y la segunda, por la defectuosa calificación del riesgo, deben responder, conjunta y solidariamente, de las reparaciones por los daños morales que se solicitan en la demanda rectora de autos.

Por subrogación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Cornisa de Santa Clara y como responsable directo responderá la aseguradora Maphre Familiar Seguros y Reaseguros S.A. conforme a la póliza de seguro concertada (ordinal decimoctavo del relato de hechos probados), que incluye en sus condiciones particulares el riesgo derivado del accidente de trabajo, aunque con la limitación descrita en la póliza por importe de 60.101,21 euros y franquicia de 150 euros.

Respecto de la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra S.L., habrá que estar al contrato de seguro concertado (hecho probados decimosexto y decimoséptimo) el cual, en su cláusula octava establece que ' Queda cubierta por el seguro la responsabilidad civil las reclamaciones por daños a terceros derivados de la actuación u omisión de la Asegurada, que tengan su origen en hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza, y reclamados al Asegurado o a la Compañía hasta un máximo de doce meses a contar desde la fecha de vencimiento y/o anulación de contrato de seguro'. Pues bien, la asegurada Servicio de Prevención Ajeno Sanfra S.L. remitió a la aseguradora Lloyd,s escrito solicitando la anulación del contrato de seguro con efectos de 4.3.11 por lo que, en virtud de la vigencia anual de la póliza, ésta quedó definitivamente sin efecto a partir de 4.3.12. Y como la comunicación a la aseguradora se produjo el 24.6.13, esto es, más de un año después de la expiración de la cobertura, dicha aseguradora, por las expresas condiciones pactadas por las partes, debe quedar excluida de las resultas de la presente resolución.

SEXTO . Llegados a tal extremo, la Sala debe abordar la cuestión referente a la cuantía indemnizatoria, la cual debe analizarse sobre la base de lo solicitado en la demanda, a saber, cuantía de 191.151,88 euros de conformidad con el Anexo IV, como factor de corrección, del Baremo de accidentes de circulación.

Se debe comenzar recordando, en relación al lucro cesante y daño daño moral que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de Recurso de 23/06/2014 (Recurso 1257/2013 ), ha matizado su anterior doctrina sobre la base de los siguientes razonamientos. ' Que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo - a reparar el indicado daño moral (...) entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios (...) porque la parcial utilización -tan sólo orientativa- que hacemos del Baremo Anexo al TR LRCSCVM está destinada a proporcionar una cierta seguridad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones propias de nuestra jurisdicción, siendo del todo ajeno a nuestro propósito -sería, además, del todo inviable- trasladar automáticamente al AT conceptos y categorías que normativamente corresponden a los accidentes de tráfico , porque en definitiva nuestro designio es llevar a cabo una adaptación interpretativa que -aun pudiendo disentir de la genuina civil en algún punto- sea la más adecuada para conseguir el satisfactorio resarcimiento de los daños producidos por los accidentes de trabajo en cuya producción el empleador no haya actuado con la diligencia laboralmente exigible (...), pero en todo caso teniendo siempre presentes -como si se tratase de vasos comunicantes- las prestaciones de Seguridad Social [compatibilidad relativa], de manera que todos los factores del Anexo que hagan referencia al lucro cesante no pueden computarse a efectos de la indemnización adicional a fijar, porque se sobreentiende que ya están satisfechos por las prestaciones [IT; IP], o que lo están por tales prestaciones y por la diferencia que declaremos entre esas prestaciones y lo que se deja de percibir por salario. Y por ello se había venido entendiendo hasta la fecha que el importe porcentual que se atribuyese al lucro cesante -dentro del factor corrector por IP de la Tabla IV-, por fuerza debía deducirse de la cantidad -total- que el Juez hubiese acordado de entre la mínima y máxima previstas en el Baremo por la citada IP; doctrina ésta que es la que precisamente el presente Pleno rectifica'.

Siendo compatible la indemnización por daños morales con las prestaciones por incapacidad permanente absoluta percibidas por el actor, habrá que estar, conforme al baremo de accidentes de circulación, vigente a la fecha del dictado de la sentencia (B.O.E. nº 64, de 15.5.14 ), contenido en la Resolución de 5.3.14 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, a la Tabla IV de su Anexo que prevé como factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad la cantidad comprendida entre 95.862,68 euros y 191.725,34 euros.

Pues bien, sobre la base de la edad del demandante (nacido el NUM001 .70), la prestación de invalidez permanente que le ha sido reconocida, el recargo de prestaciones del 30 por 100 impuesto a la empresa (y capitalizado en cuantía de 63.797,07 euros), sendas indemnizaciones por importe de 6.500 y 90.15 euros conforme a las previsiones de los artículos 58 y 59 del convenio colectivo de aplicación, la Sala estima prudencial fijar la cuantía de la indemnización en la cantidad de 95.862,68 euros, sin fijación de intereses al cuantificarse la indemnización conforme al baremo vigente en el momento del dictado de la sentencia.

En relación a la aseguradora, Maphre Familiar Seguros y Reaseguros S.A., en un supuesto semajante al ahora enjuiciado, esta Sala en su sentencia de 10.4.08 (Roj 4688), recordándo la doctrina del Tribunal Supremo, dijo que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro viene a imponer un recargo -reconocidamente de índole sancionadora- a la entidad aseguradora que demora la satisfacción del capital asegurado. Ahora bien, este precepto debe moderarse en el sentido de no imponer el gravamen cuando haya una justificación en la negativa de la entidad aseguradora a abonar la cantidad reclamada por existir una discrepancia jurídica razonable sobre la procedencia de la misma, supuesto en el que los intereses del referido precepto comenzarán a devengarse desde el momento en que se ha dictado sentencia que impone el pago, aunque no sea firme ( Sentencias de 6 de octubre de 1998 y 15 de marzo de 1999 ). Sobre tales presupuestos, la Sala considera evidente la razonable la discrepancia jurídica en cuanto a la acción ejercitada y por tanto la falta de consignación de los intereses en cuestión, a saber, a) la cantidad solicitada y la reconocida en esta vía judicial es del 50 por 100; b) la discrepancia es tan evidente que el Magistrado a quoha llegado a la conclusión, en su sentencia, de que no se produjo infracción de medidas de seguridad y salud laboral que fueran determinantes en la producción del accidente. Por estas razones, la solicitud de los intereses a que se refiere el demandante deben ser rechazados.

Fallo

Que debemos estimary estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 7 de enero de 2.015 en autos sobre responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Cornisa de Santa Clara, la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra S.L., Maphre Familiar Seguros y Reaseguros S.A. y Mutua Lloyd,s y con revocación de la sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda formulada por D. Luis Andrés y declaramos su derecho al percibo de la cantidad de 95.862,68 euros en concepto de indemnización por el accidente de trabajo sufrido por el actor, condenando a su pago, de manera conjunta y solidaria, a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Cornisa de Santa Clara y a la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra S.L., y por subrogación de la comunidad de propietarios, como responsable directa, a la aseguradora Mapfre Familar Seguros y Reaseguros S.A., con el límite de 60.101,21 euros y franquicia de 150 euros.

Se mantiene el pronunciamiento absolutorio respecto de la mutua de Andalucía y Ceuta (CESMA) y de la Mutua Lloyd,s.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes demandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 069915; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 069915:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.