Sentencia SOCIAL Nº 1111/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2016 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001219/2016
NIG: 3803844420150006413
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001111/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000877/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Nemesio JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001219/2016, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000315/2016 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz
de Tenerife los Autos Nº 0000877/2015-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Nemesio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22/7/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Nemesio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1965 (50 años a fecha de esta Sentencia), afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , teniendo la categoría profesional de comerciante pescad ería, actualmente en desempleo, presentó solicitud de incapacidad permanente el día 23 de julio de 2015.



SEGUNDO.- Por resolución de 6 de agosto de 2015 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en relación con el artículo 136.1 de la misma.

El Informe de valoración médica y el Dictamen propuesta reflejan un cuadro clínico de 'Gonalgia bilateral, condromalacia retuliana, herniación lumbar intervenida. Dolor crónico generalizado. Migrañas.

Carcionoma epidormoi de labio intervenido sin recidiva actual'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' no menoscabo incapacitante objetivable para su actividad'.



TERCERO.- Se ha emitido informe médico forense el día 3 de marzo de 2016. CONSIDERACIONES MÉDICO FORENSES: Según la documentación aportada y la exploración realizada, se deduce que el reconocido presenta las siguientes patologías principales. Lumbalgia crónica, que ha requerido una primera intervención quirúrgica en 2011 (L1), con actual hernia discal paracentral izq migrado caudalmente L4-5 pendiente de cirugía (discectomíamieloquirúrgica). Cervicobraquialgia derecha con hernia discal cervical C5-C6 y C6-C7 pendiente de cirugía (discestomía + artrodesis cervical). Neuroapraxia del nervio axilar derecho. Hipertensión arterial en tratamiento. Migraña con aura vs crisis comiciales en tratamiento con antiepilépticos y seguimiento por neurología. Carcinoma epidermoide intervenido en varias ocasiones en labio en seguimiento por dermatología. Gonalgia bilateral: Condromalacia rotuliana grado II-III + osteocondritis rotuliana + osteoconbdritis en región posterior de cóndilo femoral candidato a cirugía para prótesis total de rodilla que se aplaza hasta edad de 55 años en seguimiento por traumatología de zona. Tendinitis de supraespinoso y bursitis subacromial de hombro derecho. El informado tiene actualmente prescrito tratamiento sintomático para el dolor que incluye la pregabalina de forma habitual y paracetamol en caso de crisis. La pregabalina es uno grupo de los fármacos usados con frecuencia para tratar la epilepsia, pero, además, son efectivos para tratar el dolor de tipo neuropático (dolor causado por daño a los nervios). El Paracetamol es un analgésico, que se utiliza en el tratamiento del dolor leve moderado agudo y crónico. Actualmente el informado está en seguimiento por especialista por cada una de sus patologías. Se debe de considerar que la neuroapraxia del nervio axilar derecho es por definición una lesión transitoria de dicho nervio. Por otra parte es candidato a sustitución protésica total de rodilla, la cual se pospone por no cumplir criterios médicos (edad), por lo que con respecto a este proceso, no se han agotado aún las posibilidades terapéuticas. Con respecto a su patología lumbar y cervical, actualmente no se han agotado las posibilidades terapéuticas, el informado está en lista de espera para tratamiento quirúrgico (discectomíamieloquirúrgica en región lumbar y discestomía + artrodesis cervical). Además, se debe de considerar que, aunque se lleve a cabo la intervención quirúrgica, con ella no se prevé una mejoría que le permita realizar las actividades principales de su profesión habitual: manipulación manual de cargas y posturas forzadas (flexo-extensión de columna lumbar). El conjunto de los datos antes mencionados, teniendo en cuenta los informes aportados y la exploración realizada, sugieren que las patologías que padece el informado lo incapacitan para las actividades que requieran gran sobreesfuerzo físico: manipulación manual de cargas y posturas forzadas (consistentes en la flexo-extensión de columna lumbar). Las tareas propias de la profesión de peón agrícola requieren de dichos esfuerzos físicos, viéndose limitada por las patologías físicas antes mencionadas. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se aprecia un menoscabo incapacitante que impide o limita de forma permanente al explorado para el normal desempeño de las tareas propias de su profesión habitual. CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES: 1. Que el informado presenta las siguientes patologías: lumbalgia crónica , cervicobraquialgia derecha, gonalgia bilateral. 1. Que el lesionado en estos momentos presenta una limitación para la manipulación manual de cargas y posturas forzadas consistentes en la flexo-extensión de columna lumbar. 1. Que las reducciones funcionales que presenta D. Nemesio , determinan un menoscabo que le incapacita permanentemente para el desarrollo de las actividades fundamentales de su profesión habitual.



CUARTO.- El día 27 de agosto de 2015 se presentó reclamación previa que fue resuelta el día 18 de septiembre de 2015 en sentido desestimatorio.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo la demanda presentada por Nemesio en consecuencia, revoco la resolución de 6 de agosto de 2015. Se declara que el actor está afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultor. Se condena al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y abonar al actor la prestación consistente en el 55% de una base reguladora de 642,28 euros con efectos económicos desde 4 de agosto de 2015.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30/11/2017, teniendo lugar el 4/12/2017 por motivos organizativos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar el hecho probado primero y al amparo de la letra C del mismo precepto por considerar infringido el artículo 137.4 la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actualmente 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y solicita se dicte otra que estime el recurso, desestimando la demanda en todos sus extremos y confirmando su resolución de 6 de agosto de 2015.

El actor impugno el recurso.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el recurrente se modifique la expresión comerciante de pescadería por peón agrícola, del hecho probado primero.

La lectura de la sentencia permite apreciar el error en que incurre el hecho probado primero en la profesión habitual del actor, pues el resto de la sentencia pivota sobre la de peón agrícola. Esta revisión debe tener favorable acogida.



TERCERO.- Censura jurídica.- Considera el recurrente que se ha infringido el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que el actor no debe ser acreedor de la incapacidad permanente total declarada en sentencia.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- De los hechos probados se desprende lo siguiente: 1.- El actor es peón agrícola (revisión estimada) 2.- tiene gonalgia bilateral, condromalacia retuliana, herniación lumbar intervenida, dolor crónico generalizado, migrañas, carcionoma epidormoi de labio intervenido sin recidiva actual. -hecho probado segundo.- 3.- lumbalgía crónica intervenida, hernia discal paracentral izquierda migrado caudalmente L4-L5 pendiente de cirugía, cervicobraquial derecha con hernia discal cervical C5-C6 y C6- C7 pendiente de cirugía.

Neuropraxia del nervico axiliar derecho. Hipertensión arterial en tratamiento. Migraña con auroa vs crisis comiciales en tratamiento con antiepilépticos y seguimiento por neurología. Condromalacia rotuliana grado II-III, osteocondritis rotuliana y osteocondritis región posterior de cóndilo femoral candidato a cirugía para prótesis total de rodilla que se aplaza hasta 55 años. Tendinitis supraesponosa y bursistis subacromial de hombro derecho.

4. - toma para el dolor pregabalina de forma habitual y paracetamol en caso de crisis.

5.- Limitado para actividades que requieran gran sobreesfuerzo físico, manipulación manual de cargas y posturas forzadas consistentes en la flexión-extensión de columna lumbar.

Esta Sala debe partir de estos hechos probados, por cuanto el Juez de instancia ha considerado con pleno valor probatorio el informe médico forense que recoge y el hecho probado tercero no ha sido atacado en vía de revisión fáctica ex artículo 193.b de la LRJS .

Sostiene varios argumentos el INSS para solicitar se revoque la sentencia de instancia.

En primer lugar, sostiene que esta pendiente de intervención quirúrgica, sin embargo, omite que no existe fecha cierta para las mismas y que una de ellas se pospone hasta que cumpla 55 años, esto es, más de 5 años después de la valoración por el EVI, con lo que sin perjuicio de su revisión en caso de mejoría después de la intervención, puede considerarse la situación clínica como estable y perdurable en el tiempo; y ello además teniendo en cuenta que el hecho probado tercero recoge que no se prevé una mejoría con la misma.

La incapacidad permanente, como bien sabe el INSS, también se prevé para el caso de la que la situación en que pudiendo haber tratamiento médico o quirúrgico, las probabilidades de curación son inciertas en el tiempo, lo que puede aplicarse al actor que tiene una posibilidad de intervención quirúrgica por la que debe esperar 5 años.

Asimismo se argumente que como lo realmente invalidante en el actor es el manejo de cargas y la adopción de posturas forzadas se puede adaptar su trabajo. No llega a imaginar esta Sala qué actividades puede desarrollar un peón agrícola que no incluyan manejo de cargas y posturas forzadas. Las tareas de un peón agrícola se caracterizan por las posturas forzadas para el cultivo y la carga de lo cultivado; qué otras tareas desarrolla un agricultor que no incluya tales actividades lo desconoce esta Sala y no lo cita el recurrente.

Y que la propia seguridad social considera que las posturas forzadas y el manejo de carga son fundamentales para el desarrollo de la profesión de agricultor, lo demuestra su Guía de Valoración, que fija el grado 3 (de un máximo de 4), para la carga física, carga biomécanica y los requerimientos en columna cervical y columna dorsolumbar.

Las limitaciones que tiene el actor son para las actividades que constituyen las fundamentales y la mayoría de su profesión habitual de peón agrícola, con lo que en este momento, y sin perjuicio de una mejoría futura, debe ser acreedor de la incapacidad permanente total reconocida.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Juez de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000315/2016 de 22 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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