Sentencia SOCIAL Nº 1111/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000517/2018
NIG: 3501744420160000303
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 001111/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000294/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Pascual ; Abogado: FERNANDO FRANCISCO SANDOVAL DOMINGUEZ
Recurrido: COMPAÑIA ASEGURADORA MBI SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS,S.A. LLIYD,S
Recurrido: MACHIN SEGURIDAD S.L.
Recurrido: ASEGURADORA LLOYD#S; Abogado: MANUEL ANTONIO MARTINEZ GOMEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000517/2018, interpuesto por D. Pascual , frente a Sentencia
000430/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario

(Fuerteventura) los Autos Nº 0000294/2016-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente
el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pascual , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados la COMPAÑIA ASEGURADORA MBI SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS,S.A. LLOYD,S , FOGASA, MACHIN SEGURIDAD S.L. y ASEGURADORA LLOYD#S y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21 de diciembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Por medio de resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de diecisiete de septiembre de dos mil quince se dispuso aprobar a favor del actor, don Pascual -quien presto servicios bajo la dependencia de MACHÍN SEGURIDAD S.L. con una antigüedad de uno de abril de dos mil tres (hecho primero de la demanda, admisión expresa aseguradora codemandada)-, y con fecha de efectos de dieciséis de noviembre de dos mil quince, una prestación de incapacidad permanente total de acuerdo a una base reguladora de 1.409,81 € y un porcentaje de pensión del 55 % (folio 29 actuaciones).

La anterior resolución se dictó con apoyo en el siguiente dictamen propuesta elaborado tras reunión del E.V.I. en fecha de cinco de agosto de dos mil quince, 'Determinado el cuadro clínico residual: Fractura luxación trimaleolar de tobillo derecho intervenido en marzo del 2013 con Artrosis astrágalo-escafoidea y Fractura de Tarso izquierdo con Artrosis Tarsometatarsiana (según inf. Trauma jul./15) Síntomas en esfera psíquica._Reacción alérgica en estudio. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Tobillos:Flexión plantar limitada últimos grados por algias referidas. El derecho: desviaciones laterales con algias maleolo contrataleral. El izquierdo: desviación lateral interna con algia en maleolo externo Síntomas esfera psíquica sin alteración funcionalidad' (folio 23 actuaciones).

Por medio de resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de veinticuatro de abril de dos mil quince se declaró que la IT que padeció el actor con carácter previo a serle declarado en situación de IPT era '..consecuencia de contingencias profesionales'; carácter que también tiene la IPT (folio 24 actuaciones).

El actor estuvo en situación de IT entre el diecisiete de marzo de dos mil trece y el treinta de junio de dos mil quince, ambos inclusive (folio 25 actuaciones).

El origen de la contingencia se encuentra en el accidente laboral sufrido por el actor el día diecisiete de marzo de dos mil trece cuando 'se dañó una pierna mientras acudía al auxilio de los agredidos' en un incidente ocurrido en la avenida Alcalde Juan Ramón Soto Morales del municipio de Puerto del Rosario alrededor de las 05:27 horas (folio 26 actuaciones - diligencia de exposición de hechos atestado Guardia Civil).



SEGUNDO. MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, mutua colaboradora que cubría las contingencias profesionales de los trabajadores bajo dependencia laboral de MACHÍN SEGURIDAD S.L., transfirió a la T.G.S.S. un capital coste en importe de 140.504,54 € el día nueve de enero de dos mil quince (diligencia final).

MUTUA UNIVERSAL MUGENAT abonó al actor los siguientes importes líquidos en concepto de prestación económica por subsidio de IT por contingencia laboral: .01/11/14- 30/11/14 1.005,77 €; .01/12/14-31/12/14 1.039,30 €; .01/01/15-31/01/15 1.007,44 €; .01/02/15-28/02/15 857,63 €; .01/03/15-31/03/15 949,52 €; .01/04/15-30/04/15 918,88 €; .01/05/15-31/05/15 949,52 €; .01/06/15-30/06/15 1.005,77 € (diligencia final).

Según se recoge en el certificado emitido por la T.G.S.S. con fecha de veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete, '..en relación con el expediente, 2015/04657/70 tramitada como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por Pascual ...cuya cobertura corresponde a UNIVERSAL MUGENAT Mutua Colaboradora....se manifiesta que los trámites reacaudatorios realizados son los siguientes: ...F. Ingreso 10-11-2015 70% Capital Coste Mutua 139.876,77 F. Efecto 16-09-2015 Intereses Capital 627,77...' (diligencia final).



TERCERO. De acuerdo con el informe pericial -ratificado en el acto del juicio- elaborado por el doctor Juan Alberto y don Juan Enrique en fecha de cinco de febrero de dos mil quince al respecto de la situación clínica del actor tras evaluar el historial médico y explorar al actor, '...El paciente presenta dolor impeditivo a la marcha, bipedestación, movimiento y palpación...presenta dificultad para la marcha y gran dificultad para corer y saltar, acciones que ahora son imposibles de realizar...presenta limitación en el rango movimiento de ambos tobillos y debilidad muscular en algunos de los músculos del pie...presenta una gran limitación para realizar su actividad laboral (guardia de seguridad) y una limitación para realizar algunas de las actividades de su vida diaria.....Como consecuencia del accidente..tuvo: -Fractura con luxación del tobillo derecho -Fractura de cuboides más tercera cuña, calcáneo anterior izquierdo -Limitación funcional en la movilidad de ambos pies -Cicatriz en pie derecho e izquierdo -Dolor continuo -Material de osteosíntesis Estas secuelas van a repercutir sobre la vida laboral y de ocio del lesionado.

TERCERO: Las secuelas que presenta son: -Limitación de movilidad: Inversión (N:30) 1 Eversión (N:20) 1 Abducción (N:25) 1 Aducción (N:15) 1 -Artrosis postraumática 3 -Deformidades postraumáticas del pie, etc) 2 -Material de osteosínteis 3 -Parte estética (ligero) 4....Existe nexo de causalidad medico entre el accidente y las lesionses resultantes y entre estas y las secuelas, ya que el calcáneo es el hueso de mayor tamaño del tarso, sirviendo como apoyo posterior del pie y de inserción al m#suculo triceps sural, por medio del tendon de Aquiles. Dicha fractura constituye siempre un traumatismo grave' (folios 48-57 actuaciones).

De acuerdo con el informe -ratificado en el acto del juicio- elaborado por Don Aurelio -facultativo del servicio de psicología clínica del SCS (servicio canario de salud)- en fecha de uno de junio de dos mil diecisiete respecto del actor, '...Derivado desde Atención Primaria el día 3/7/2015, con carácter preferente, por el Doctor Don Bernardino . El motivo de la derivación a Salud Mental ha sido 'ruego asistencia a paciente con síndrome de ansiedad reactivo a problemática administrativo laboral, tuvo accidente laboral con secuelas que la mutual ni el inss reconoce'. Ha sido atendido en la USM de Puerto del Rosario por Psicología Clínica. Su primera cita se realizó el día 14/9/2015 y posteriormente ha sido seguido los días 16/2/2016, 3/5/2016, 5/7/2016, 8/11/2016 y 2/3/2017. Inicialmente ha presentado un cuadro sintomatológico de ansiedad y depresión, reactivo al padecimiento de circunstancias adversas y estresantes que han dado lugar a cambios vitales que han condicionado su desempeño, actividad y bienestar. Estas circunstancias condicionantes se originaron tras un accidente ne la ejecución de su trabajo. Tras el mismo refiere que no ha existido una recuperación satisfactoria de sus dolencias, continuando afectado por ello. Junto a sus problemas de salud, el paciente también ha referido quejas relacionadas aspectos administrativos que le han causado excesiva preocupación. En el contexto de su evolución se ha observado una remisión de la afectación ansioso/depresiva, que durante un periodo se ha visto afectada debido a la concurrencia de otros sucesos vitals, duelo por pérdida familiar y apoyo en la aceptación de limitaciones y adaptación vital a las mismas, encontrándose en la actualidad con un estado de ánimo donde predomina la eutimia. Sin embargo, persiste afectación ecomcional por preocupaciones relacionadas con la persistencia de problemas de tipo administrativo que no finalizan de resolverse' (folio 72 actuaciones).

Según consta en el informe clínico de situación emitido por el facultativo del servicio de traumatología del SCS en fecha de veintisiete de junio de dos mil diecisiete, 'Paciente de 50 años operado el pasado 17/03/2013 al sufrir lesions en ambos MMII en accidente laboral. -Fractura luxación trimaleolar del tobillo derecho. - Fractura cuboides pie izquierdo. En ambos miembros tiene ya signos de artrosis postraumática, con dolores durante la marcha, la actividad e incluso durante el reposo...indicaciones de control de peso, ejercicios y evitar traumatismos' (doc. 2 actor).



CUARTO. MACHÍN SEGURIDAD S.L. suscribió con la aseguradora MILLENNIUM SEGUROS, por medio de OM SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A., la póliza nº M201106194 de seguro de accidente colectivo- convenio que cubría 'los accidentes que sufra el asegurado, tanto en el desarrollo de su vida privada como en el de su profesión declarada en la póliza' en cobertura de lo dispuesto en el 'Convenio: Empresa de Seguridad Estatal'; el capital máximo asegurado por año/siniestro ascendía a 30.263,42 € en caso de fallecimiento accidental y 38.544,34 € en caso de IPA accidental, IPT accidental y gran invalidez accidental; comprendía -entre otras- la cobertura por '..INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL POR ACCIDENTE...derivada tanto del ejercicio de la profesión o actividad laboral y sea declarada legalmente como accidente de trabajo, como de los accidentes producidos en la vida privada del asegurado y sean declarados como no laborales...se entiende por invalidez permanente total, la situación física consecuencia directa de un accidente originado independientemente de la voluntad del asegurado, que lo inhabilita para la realización de todas las fundamentales tareas de su profesión, pero que no impide que pueda dedicarse a otra actividad laboral distinta...'; el periodo de validez pactado se circunscribió al periodo comprendido entre el uno de diciembre de dos mil doce y el uno de diciembre de dos mil trece, ambos inclusive, sin que consten renovaciones posteriores (diligencia final).

El actor firmó con la aseguradora MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED -a través de la agencia de suscripción de riesgos en España, OM SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A.- un documento de finiquito de siniestro plasmado en escrito de fecha de veinticinco de febrero de dos mil dieciséis '...por la cantidad indemnizatoria de 38.544, la transacción y oportuna renuncia de cuantos derechos pudieren corresponderle por el acaecimiento del accidente acontecido con fecha 17/03/2013, en concepto de mejora del convenio del sector, en atención a la póliza de seguros arriba referida; sin que tenga más que reclamar por tal concepto al Tomador arriba señalado, a la Agencia de Suscripción o Aseguradora referidas, manifestándose totalmente satisfecho y resarcido...Por lo demás, estando pendiente de juicio, señalado que ha sido para el próximo 15/11/2016, el litigio planteado por el abajo firmante, suscitado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Puerto del Rosario, autos: 1122/2015; el Sr. Pascual se compromete, una vez constate el abono de la cantidad arriba referida, a presentar escrito en el Juzgado informando de la SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL operada, pidiendo el archivo de las reseñadas actuaciones...' (doc. 2 LLOYD'S).

Este juzgado dictó en fecha de siete de marzo de dos mil dieciséis un Decreto por el que se tenía por terminado el procedimiento ordinario nº 1122/2015 seguido entre el actor, MACHÍN SEGURIDAD y MILLENNIUM INSURANCE COMPANY tras solicitud de archivo expreso formulado por el actor por satisfacción extraprocesal (doc. 3 LLOYD'S).



QUINTO. MACHÍN SEGURIDAD S.L. suscribió con la aseguradora LLOYD'S, por medio de MBI SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A. -agencia de suscripción de LLOYD'S-, la póliza nº M201106220 de seguro de responsabilidad civil profesional-empresas de seguridad que cubría el riesgo de responsabilidad civil '..que le pueda ser exigida al Asegurado como consecuencia del desarrollo de su actividad, consistente en Empresa de Vigilancia y Seguridad'; el capital máximo asegurado por año/siniestro ascendía a 2.000.000 € con un sublímite de 150.000 € por víctima responsabilidad civil explotación y víctima responsabilidad civil patronal; comprendía como coberturas 'responsabilidad civil profesional, responsabilidad civil explotación, responsabilidad civil patronal, defensa y fianzas'; el inicial periodo de validez fue de siete de diciembre de dos mil doce a siete de diciembre de dos mil trece con una prima total de 3.063,86 €; de acuerdo con las condiciones generales y particulares adjuntas, el objeto del seguro era '..la responsabilidad civil por daños personales y materiales causados de forma involuntaria a terceros por el asegurado o por las personas por las que éste deba responder, con motivo de la ejecución autorizada de su actividad...cubre el riesgo de nacimiento a cargo de la empresa asegurada con motivo de la explotación de la actividad o actividades para las que dicha empresa esté autorizada, de la obligación de indemnizar a un tercero los daños que se produzcan durante el periodo de actividad, aunque se manifiesten con posterioridad al cese de la misma, -siempre que la reclamación se produzca durante el plazo de vigencia de la póliza-, consistentes en lesión corporal, muerte o enfermedad, daños ocasionados a los bienes objeto de protección, que tengan su origen en el incumplimiento de las disposiciones vigentes o en negligencia profesional de la empresa de seguridad o de sus empleados...'; y 'Queda cubierta por este Seguro la Responsabilidad Civil derivada de los daños que se produzcan durante la vigencia del contrato de seguro o durante los 12 meses anteriores respecto a los que el asegurado no tuviese constancia o conocimiento, siempre que: -Las reclamaciones es produzcan dentro del periodo de vigencia.

Las obra so servicios causantes de los daños se hayan iniciado y entregado o prestado por el asegurado, dentro del periodo de vigencia de la póliza' (doc. 1 LLOYD'S). El capital máximo asegurado fue ampliado a 3.000.000 € y la prima total rebajada a 2.934,33 € según pacto de aumento capitales asegurados por el mismo periodo (folio 21 actuaciones).



SEXTO. La parte actora promovió el día veintidós de febrero de dos mil dieciséis el acto de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar el diecisiete de marzo de dos mil dieciséis y, dada la incomparecencia de MACHÍN SEGURIDAD S.L. y MBI SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A. LLOYD'S, se tuvo el mismo por intentado sin efecto (folio 30 actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Doña Nélida Cristina Santana Pérez, quien ha actuado en nombre y representación de DON Pascual , frente a MACHÍN SEGURIDAD S.L., MBI SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A. y LLOYD'S, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Pascual , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor la condena de las demandadas a indemnizarle en la cantidad de 177.096,19 € por los daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil, más intereses, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante el día 17.3.2013; se alza este último en suplicación alegando dos motivos de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS . Mediante el primero aduce infracción de los arts. 4.2 d ) y 19.1 ET ; 3 ; 14.1 ; 15 ; 16 ; 17 ; 18 ; 19 ; 24 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1101 ; 1104 ; 1106 ; 1183 ; 1902 y 1903 del Código Civil . Sostiene que el origen de su reclamación se encuentra en el accidente de trabajo sufrido el día 17.3.2013 cuando estando de patrulla como vigilante de seguridad acudió en auxilio de dos guardias civiles que estaban siendo agredidos por una multitud y al echar a correr detrás de uno de los agresores y tropezar con un escalón, cayó al suelo, dañándose los pies. Entiende que concurrió responsabilidad de la empresa por no haber adoptado las medidas de protección necesarias.

Y a través del segundo motivo, alegando vulneración de los arts. 1 , 3 , 19 , 20 , 73 , 100 y 104 de la Ley de Contrato de Seguro , entiende que dicha responsabilidad ha de extenderse a la Compañía de Seguros codemandada.

En cuanto a la responsabilidad civil del empresario por falta de medidas de seguridad la STS de 30.6.2010 (Rec 4123/2008 ) estableció lo siguiente: '

SEGUNDO.- 1.- Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetivaconcepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

2.- Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas 'obligaciones de seguridad, protección o cuidado'].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la 'unidad de culpa civil' y del 'iura novit curia', se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 - rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.



TERCERO.- 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera - como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable '.

En este caso ha resultado acreditado que hallándose el actor, vigilante de seguridad, alrededor de las 05.27 horas del día 17.3.2013, de patrulla en la Avenida Alcalde Juan Ramón Soto Morales de Caleta de Fuste (Puerto del Rosario), acudió en auxilio de dos guardias civiles que estaban siendo agredidos por una multitud y al echar a correr detrás de uno de los agresores y tropezar con un escalón, cayó al suelo, dañándose en una pierna (folios 26 a 28).

Como consecuencia de ello y por medio de resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de diecisiete de septiembre de dos mil quince, se dispuso aprobar a favor del actor, don Pascual -quien presto servicios bajo la dependencia de MACHÍN SEGURIDAD S.L. con una antigüedad de uno de abril de dos mil tres, y con fecha de efectos de dieciséis de noviembre de dos mil quince, una prestación de incapacidad permanente total de acuerdo a una base reguladora de 1.409,81 € y un porcentaje de pensión del 55 %.

La anterior resolución se dictó con apoyo en el siguiente dictamen propuesta elaborado tras reunión del E.V.I. en fecha de cinco de agosto de dos mil quince, 'Determinado el cuadro clínico residual: Fractura luxación trimaleolar de tobillo derecho intervenido en marzo del 2013 con Artrosis astrágalo-escafoidea y Fractura de Tarso izquierdo con Artrosis Tarsometatarsiana (según inf. Trauma jul./15) Síntomas en esfera psíquica._Reacción alérgica en estudio. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Tobillos:Flexión plantar limitada últimos grados por algias referidas. El derecho: desviaciones laterales con algias maleolo contrataleral. El izquierdo: desviación lateral interna con algia en maleolo externo Síntomas esfera psíquica sin alteración funcionalidad'.

Por medio de resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de veinticuatro de abril de dos mil quince se declaró que la IT que padeció el actor con carácter previo a serle declarado en situación de IPT era '..consecuencia de contingencias profesionales'; carácter que también tiene la IPT.

El actor estuvo en situación de IT entre el diecisiete de marzo de dos mil trece y el treinta de junio de dos mil quince, ambos inclusive.

El origen de la contingencia se encuentra en el accidente laboral sufrido por el actor el día diecisiete de marzo de dos mil trece cuando 'se dañó una pierna mientras acudía al auxilio de los agredidos' en un incidente ocurrido en la avenida Alcalde Juan Ramón Soto Morales del municipio de Puerto del Rosario alrededor de las 05:27 horas.

MACHÍN SEGURIDAD S.L. suscribió con la aseguradora MILLENNIUM SEGUROS, por medio de OM SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A., la póliza nº M201106194 de seguro de accidente colectivo-convenio que cubría 'los accidentes que sufra el asegurado, tanto en el desarrollo de su vida privada como en el de su profesión declarada en la póliza' en cobertura de lo dispuesto en el 'Convenio: Empresa de Seguridad Estatal'; el capital máximo asegurado por año/siniestro ascendía a 30.263,42 € en caso de fallecimiento accidental y 38.544,34 € en caso de IPA accidental, IPT accidental y gran invalidez accidental; comprendía -entre otras- la cobertura por '..INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL POR ACCIDENTE...derivada tanto del ejercicio de la profesión o actividad laboral y sea declarada legalmente como accidente de trabajo, como de los accidentes producidos en la vida privada del asegurado y sean declarados como no laborales...se entiende por invalidez permanente total, la situación física consecuencia directa de un accidente originado independientemente de la voluntad del asegurado, que lo inhabilita para la realización de todas las fundamentales tareas de su profesión, pero que no impide que pueda dedicarse a otra actividad laboral distinta...'; el periodo de validez pactado se circunscribió al periodo comprendido entre el uno de diciembre de dos mil doce y el uno de diciembre de dos mil trece, ambos inclusive, sin que consten renovaciones posteriores.

El actor firmó con la aseguradora MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED -a través de la agencia de suscripción de riesgos en España, OM SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A.- un documento de finiquito de siniestro plasmado en escrito de fecha de veinticinco de febrero de dos mil dieciséis '...por la cantidad indemnizatoria de 38.544, la transacción y oportuna renuncia de cuantos derechos pudieren corresponderle por el acaecimiento del accidente acontecido con fecha 17/03/2013, en concepto de mejora del convenio del sector, en atención a la póliza de seguros arriba referida; sin que tenga más que reclamar por tal concepto al Tomador arriba señalado, a la Agencia de Suscripción o Aseguradora referidas, manifestándose totalmente satisfecho y resarcido...Por lo demás, estando pendiente de juicio, señalado que ha sido para el próximo 15/11/2016, el litigio planteado por el abajo firmante, suscitado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Puerto del Rosario, autos: 1122/2015; el Sr. Pascual se compromete, una vez constate el abono de la cantidad arriba referida, a presentar escrito en el Juzgado informando de la SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL operada, pidiendo el archivo de las reseñadas actuaciones...'.

El Juzgado a quo dictó en fecha de siete de marzo de dos mil dieciséis un Decreto por el que se tenía por terminado el procedimiento ordinario nº 1122/2015 seguido entre el actor, MACHÍN SEGURIDAD y MILLENNIUM INSURANCE COMPANY tras solicitud de archivo expreso formulado por el actor por satisfacción extraprocesal.

MACHÍN SEGURIDAD S.L. suscribió con la aseguradora LLOYD'S, por medio de MBI SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS S.A. -agencia de suscripción de LLOYD'S-, la póliza nº M201106220 de seguro de responsabilidad civil profesional-empresas de seguridad que cubría el riesgo de responsabilidad civil '..que le pueda ser exigida al Asegurado como consecuencia del desarrollo de su actividad, consistente en Empresa de Vigilancia y Seguridad'; el capital máximo asegurado por año/siniestro ascendía a 2.000.000 € con un sublímite de 150.000 € por víctima responsabilidad civil explotación y víctima responsabilidad civil patronal; comprendía como coberturas 'responsabilidad civil profesional, responsabilidad civil explotación, responsabilidad civil patronal, defensa y fianzas'; el inicial periodo de validez fue de siete de diciembre de dos mil doce a siete de diciembre de dos mil trece con una prima total de 3.063,86 €; de acuerdo con las condiciones generales y particulares adjuntas, el objeto del seguro era '..la responsabilidad civil por daños personales y materiales causados de forma involuntaria a terceros por el asegurado o por las personas por las que éste deba responder, con motivo de la ejecución autorizada de su actividad...cubre el riesgo de nacimiento a cargo de la empresa asegurada con motivo de la explotación de la actividad o actividades para las que dicha empresa esté autorizada, de la obligación de indemnizar a un tercero los daños que se produzcan durante el periodo de actividad, aunque se manifiesten con posterioridad al cese de la misma, -siempre que la reclamación se produzca durante el plazo de vigencia de la póliza-, consistentes en lesión corporal, muerte o enfermedad, daños ocasionados a los bienes objeto de protección, que tengan su origen en el incumplimiento de las disposiciones vigentes o en negligencia profesional de la empresa de seguridad o de sus empleados...'; y 'Queda cubierta por este Seguro la Responsabilidad Civil derivada de los daños que se produzcan durante la vigencia del contrato de seguro o durante los 12 meses anteriores respecto a los que el asegurado no tuviese constancia o conocimiento, siempre que: -Las reclamaciones es produzcan dentro del periodo de vigencia.

Las obra so servicios causantes de los daños se hayan iniciado y entregado o prestado por el asegurado, dentro del periodo de vigencia de la póliza. El capital máximo asegurado fue ampliado a 3.000.000 € y la prima total rebajada a 2.934,33 € según pacto de aumento capitales asegurados por el mismo periodo.

La sentencia de instancia ha concluido que no se ha evidenciado la concurrencia de un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad determinante de su responsabilidad civil en el accidente de trabajo acaecido el día 17.3.2013. Y en efecto, los hechos desencadenantes del accidente de trabajo constituyen un caso fortuito, derivado de haber tenido que auxiliar, cuando se hallaba de patrulla, a dos guardias civiles que estaban siendo agredidos, resultando lesionado en las piernas al echar a correr tras uno de los agresores y tropezar con un escalón, cayendo al suelo. Ninguna medida concreta de seguridad o prevención por parte de la empresa podía determinarse para evitar un suceso tan aleatorio e imprevisible como el causante del accidente, que ha dado lugar al reconocimiento a favor del trabajador de una incapacidad permanente total con la mejora voluntaria oportuna. En consecuencia no existe la responsabilidad empresarial denunciada que tampoco puede por tanto extenderse a la Compañía de Seguros codemandada. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la Sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Arecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0517/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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