Sentencia Social Nº 1114/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2644/2003 de 30 de Marzo de 2004

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 1.114/2004

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Emilio León Solá

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.644/2003, interpuesto por AZUCARERA DEL GUADALFEO, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 29 de Mayo de 2.003, en autos núm. 1282003, ha sido ponente el Iltmo. Sr. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Francisco en reclamación sobre Cantidad contra AZUCARERA DEL GUADALFEO, S.A., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Mayo de 2.003, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenaba a la demandada a que le abonase la cantidad de 2.506,82 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que, D. Juan Francisco, mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en c/ DIRECCION000 n° NUM000-NUM001 de Motril, con D.N.I. n° NUM002, viene prestando servicios para la empresa demandada dedicada a la actividad de fábrica de azúcar y en centro de trabajo en Salobreña, La Caleta n° 1, con la categoría profesional actual de obrero industrial encargado la, teniendo la consideración de trabajador. fijo-discontinuo. La antigüedad del trabajador en la empresa es de 26-05-80, primero por contratos eventuales temporales y desde el 15-03-91 por contrato como fijo-discontinuo con jornada de 40 horas semanales, como obrero industrial y categoría peón y salario según Convenio y siendo contratado para trabajos fijos o periódicos de carácter discontinuo, el trabajador será llamado cada vez que deban realizarse los trabajos consistentes en campaña de cañas.

2º.- La empresa procedió al llamamiento y alta en el año 2002 de los siguientes trabajadores:

Industria azucarera:

8-01-02: Carlos, Oficial 1ª, con contrato de fijo discontinuo de fecha 3-01- 00, cuyo objeto era reparación fábrica.

8-01-02: Abelardo, Encargado la, con contrato de fijo discontinuo de fecha 8-01-91, cuyo objeto era reparación y campaña de cañas.

8-01-02: Jesús Luis, Peón, con contrato de fijo discontinuo de fecha 15-03-91, cuyo objeto era campaña de cañas.

4-02-02: Jose Pablo, Peón, con contrato de fijo discontinuo de fecha 8-01-91, cuyo objeto era reparación y campaña de cañas.

4-02-02: Tomás, Peón, con contrato para obra o servicio determinado para reparación y molturación de la caña de azúcar campaña 2001/02, de fecha 4-02- 02.

4-02-02: Millán, Peón, con contrato para obra o servicio determinado para reparación y molturación de la caña de azúcar campaña 2001/02, de fecha 4-02- 02.

Asimismo se suscribieron los 4 contratos de formación en la industria azucarera como cargadores de almacén siguientes:

El 28-01-02 con Jorge, Peón

El 4-02-02 con Gerardo, Peón El 4-02-02 con Esteban, Peón

El 5-02-02 con Cesar, Peón.

En la sección de acuicultura y para la formación de la misma se suscribieron 4 contratos en enero y febrero.

Los trabajos en la industria azucarera que han venido desempeñando los dados de alta y contratados en enero y febrero-02 son los propios de reparación de las instalaciones previa a la campaña de azúcar. D Carlos es electricista, D Abelardo y D Jesús Luis son albañiles, D Tomás estuvo en la precampaña cosiendo telas y filtros y, D Jose Pablo y D Millán fueron al almacén de azúcar a labores no especializadas.

3º. El trabajador tuvo conocimiento del llamamiento de otros fijos discontinuos y nuevos contratados el 1-03-02 para tareas de reparación previa a la campaña, a las que otros años había sido llamado el actor en la fábrica, como reparación y limpieza de hornos y otras. El actor normalmente ha venido trabajando en durante la campaña en molturación y previamente y después de la misma ha venido realizando labores de reparación no cualificada, sin puesto fijo. Así en el año 2000 fue llamado el 6-03-00 y en el 2001 el 12-02-01 para reparaciones previas a la campaña. La actividad de la empresa demandada presenta diversos periodos de mayor y menor actividad, siendo la duración ordinaria de la campaña de carácter incierto, existiendo previamente y después la reparación. Los peones y encargados no ocupan en la empresa un puesto fijo, sino que son destinados a diferentes puestos según las necesidades de la empresa, manteniendo sus puestos los Oficiales. En la campaña de 2001 desde el 1 de marzo al 16 de abril el actor cobró según nóminas 417.100 ptas.

4º.- El Convenio Colectivo de la Industria Azucarera consta aportado en juicio por la demandada y se da por reproducido a efectos probatorios. El salario hora para el año 2002 para el nivel que corresponde al actor se establece en el Convenio en 7 euros, mas el bienio de antigüedad de 19,23 euros/paga, correspondiendo un salario hora de 8,08 euros.

5º.- El actor desde el día 17-04-02, en que comenzó propiamente la campaña de azúcar estuvo trabajando para la demandada en la referida campaña hasta el 30-09-02.

6º.- Que el actor presentó demanda por despido contra la demandada ante este Juzgado en cuyos Autos 166/02, se dictó sentencia de fecha 16-05-02 en la que se estimaba parcialmente la demanda y se declaró despido improcedente la falta de llamamiento del actor al trabajo con fecha 1-03-02 condenando a la empresa demandada a que abone al actor el salario dejado de percibir desde dicha fecha hasta el 16-04-02 en la cuantía de 352,97 euros, luego se rectificaría por Auto aclaratorio a la suma de 2.823,76 euros por error material. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, dictando la sala del TSJA sentencia de fecha 19-11-02 en la que, manteniendo los hechos probados de la sentencia de instancia, revocaba ésta última y desestimaba la demanda, dicha sentencia firme consta en el ramo de prueba de la actora y se da por reproducida a efectos probatorios en este acto.

7º.- El actor percibió prestación contributiva por desempleo en el año 2001 en cuantía de 4.156,81 euros, desde el 1-1-01 al 11-02-01 Y del 1-10-0 1 al 30-12-01; Y en el año 2002 en cuantía de 4.076,28 euros, del 1-01-02 al 16-04-02. Consta en su vida laboral que percibió la prestación nuevamente desde el 21-01-03 al 4-03-03.

8º.- Que el actor presentó demanda de conciliación con fecha 7-02-03 ante el CMAC la que tuvo lugar el día 21-02-03 con el resultado de sin efecto. Y la demanda se ha interpuesto con fecha 5 de marzo de 2003.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que encabeza las actuaciones de instancia, se reclama el pago de determinada cantidad en concepto de daños y perjuicios irrogados por la demandada al actor como consecuencia de no haber sido llamado a las labores de reparación en la fábrica, y en la Sentencia de instancia se estima esta pretensión en parte, en cuanto se concede menos cantidad de la pedida, y frente a este pronunciamiento se formula el presente recurso, en el que se considera, y así se aduce con amparo en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que con el mismo se infringe el Art. 14. 1 del Convenio Colectivo de la Industria Azucarera, en relación con el Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores.

En el precepto convencional citado se dispone que "salvo pacto en contrario, el personal fijo discontinuo, que tuviera tal carácter al 24 de mayo de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, o el contratado a tiempo parcial con carácter indefinido para la realización de trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la actividad en cada centro de trabajo de las industrias azucareras, será llamado paulatinamente, y en la cuantía que demanden las necesidades de la empresa cuando se inicie cada campaña de molturación, elaboración de jarabes y producción alcoholera por el siguiente orden: Sección, especialidad y dentro de éstas, la antigüedad que tuvieren en cada actividad, añadiéndose que durante el período de reparación de la fábrica y en el caso de que la misma no requiera conocimientos o servicios especiales, si la empresa necesitase más personal que el de su plantilla fija lo contratará de entre el personal profesional o de oficio especializado y, en su defecto, peones que hayan trabajado en campaña dando preferencia a los que hayan ostentado superior categoría y antigüedad, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad y aptitud profesional. Si se necesitan empleados, también serán de los que trabajen en campaña, siguiendo las mismas normas". En la proyección de esta norma sobre la situación que es ahora objeto de debate, el tema queda centrado en la determinación de si el actor ha sido preterido o no en el llamamiento para las tareas de reparación según los principios de preferencia y prioridad que para esta concreta actividad se establecen en la misma, es decir, categoría y antigüedad supeditadas a la idoneidad y la aptitud profesional. Según los datos de hecho plasmados en la Resolución recurrida, que son aceptados en el recurso, a las tareas de reparación fueron llamados cuatro trabajadores con contratos de fijos discontinuos, dos vinculados por sendos contratos para obra o servicio determinado, y otros cuatro con un contrato para la formación, y de los seis primeros, cuatro tenían o puede reconocérseles una especial cualificación, pero los otros dos, D. Jose Pablo, con un contrato de fijo discontinuo, y D. Millán, con un contrato para obra o servicio determinado, eran peones y llevaron a cabo labores no especializadas en el almacén de azúcar, y siendo así que este último trabajador tiene una antigüedad que data de 4 de Febrero de 2.002, menor a la que desde el 15 de Marzo de 1.991 tiene el actor es patente que, al menos con referencia al mismo el demandante tenía preferencia para ser llamado, ya que al no poder incidir prioridad basada en idoneidad o aptitud profesional, ni tampoco por razón de categoría, se imponía el criterio de la antigüedad, que evidentemente la empresa no ha respetado, con lo cual ha privado al actor de su derecho a trabajar en el periodo que se concreta en la Sentencia de instancia y de percibir la remuneración económica derivada de tal actividad laboral. Esto es lo que se entiende en dicha Resolución y, por cuanto se ha expuesto, no puede aceptarse que en ella se haya incurrido en la vulneración jurídica del precepto convencional que se argumenta en el recurso, como tampoco se han infringido los Arts. 1.902,1.903 y 1.101 del Código Civil, que también por quien recurre se mencionan, al establecer una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al trabajador ya que, por las razones expresadas, no ofrece duda ni la realidad del incumplimiento empresarial ni la pérdida salarial que de ello se ha derivado para el demandante.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal, se alega que de acogerse la pretensión del trabajador se procuraría al mismo un enriquecimiento injusto, dado que por su parte se ha percibido una prestación por desempleo desde el 1 de Enero al 16 de Abril de 2.002, pero esta alegación carece de todo fundamento, en primer lugar porque la prestación por desempleo, sea o no contributiva, es incompatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, en la medida en que en ese tiempo se percibe un salario y no se da, por consiguiente, la situación de carencia de ingresos que justifica aquella prestación, y en el presente caso no se reclaman salarios derivados de una prestación servicial, sino una indemnización por daños y perjuicios, lo que es algo completamente distinto, y en segundo lugar porque si se equipararan tales daños y perjuicios con retribuciones de índole salarial, no sería la empresa la que tendría que dejar de pagar tal indemnización, sino el INEM el que, en todo caso, podría instar, por razones de incompatibilidad, la devolución de lo pagado en concepto de desempleo. No puede, pues, prosperar tampoco en este aspecto el recurso formalizado, el cual ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Se señala finalmente, sin cita de norma alguna como infringida que, aun aceptando la tesis de la Sentencia de instancia, la cantidad que habría que abonar como indemnización, en correspondencia con los salarios dejados de percibir, sería inferior a la establecida por la Magistrada de instancia, pero para fundar esta afirmación quien recurre acude a periodos distintos a los que se fijan en la resolución impugnada y a salarios devengados por el actor un año antes de aquel en el que se produce la falta de llamamiento, con lo cual los razonamientos que expone no son útiles para denotar el error de cálculo que con tan poco rigor se plantea.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AZUCARERA DEL GUADALFEO, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 29 de Mayo de 2.003, en Autos seguidos a instancia de D. Juan Francisco, en reclamación sobre Cantidad contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la demandada recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.2644.03 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.