Sentencia SOCIAL Nº 1114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2264/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1114/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2264/2018 , interpuesto por Dª. Florinda , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 18 de junio de 2018 , en Autos núm.
381/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Florinda , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2018 , por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelve a los organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Dª. Florinda , con DNI Nº NUM000 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual peluquera, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 22/07/61 afecta de invalidez permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.



SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 17/04/17 .



TERCERO.- La base reguladora es de 1036,11 euros.



CUARTO.- La actora presenta ohm artrosis bilateral, prótesis invertida de hombro izquierdo junio de 2016, fractura de D12 en enero de 2015 y espondilodiscartrosis lumbar lo que le ocasiona disfunciones patológicas consistentes en exploración con resultado de balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma acusada en hombro izquierdo, con balance muscular grado cuatro/cinco y balance neurológico normal, los estudios de imagen muestra artrosis glenohumeral derecha en RX y en la RM inestabilidad rumbo sacra, fractura en evolución del cuerpo de D12 y HNP L3-L4, histerectomía y ooforectomía en mayo de 2011 por neoplasia de ovarios con evolución favorable y sin evidencia de enfermedad neoplásica.

Por ello los facultativos del EVI aprecian que la misma podría está incapacitada para actividades con manejo de carga sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la guía de valoración profesional del INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Florinda , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, peluquera autónoma de profesión nacida el NUM002 de 1961, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta. Había sido declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de febrero de 2017.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 18 de junio de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado cuarto, que pasaría a tener la siguiente redacción, recogiéndose en negrita las modificaciones que se añaden, que resultan ser más extensas que las señaladas inicialmente en el escrito de interposición del recurso: 'La actora presenta omartrosis bilateral, prótesis invertida de hombro izquierdo junio 2016 con dolor importante en dicho hombro (prótesis dolorosa) , fractura D12 enero de 2015 y espondilodiscastrosis lumbar que le ocasionan disfunciones patológicas consistentes en exploración con resultado de balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma acusada en hombro izquierdo; en hombro derecho: cambios degenerativos en articulación acromioclavicular. Estrechamiento de espacio subacromial. Tendinitis-tendinosis en tendones de manguitos rotadores. Rotura parcial del tendón largo del bíceps. Derrames en la vaina del tendón largo del bíceps y bolsa subcromio deltoidea; maniobras de estiramiento neurológico positivo en ambos miembros inferiores, con signo de lassegue positivo bilateral que le ocasionan limitaciones para realizar actividades que requieran sedentarismo prolongado, por livianas que sean, ya que las maniobras de estiramiento neurológico resultan positivas para la flexión mantenida de miembros inferiores sobre tronco, como ocurre con la sedestación prolongada'. Los estudios de imagen muestran artrosis glenohumeral derecha en RX y en RM inestabilidad lumbosacra, fractura en evolución del cuerpo de D12 y HNP L3-L4, Histerectomía ooforectomía en mayo de 2011 por neoplasia de ovarios con evolución favorable y sin evidencia de enfermedad neoplásica y además está diagnosticada en estudio neurofisiológico EMG de síndrome de túnel carpiano bilateral, en ecografía de epicondilitis bilateral y en densitometría de osteoporosis en CV lumbar y en caderas con alto riesgo de fractura por debilidad ósea e insuficiencia de cuádriceps por síndrome de hipertensión rotuliana que le produce inestabilidad a la marcha.

Todo ello le incapacitan para actividades con manejo de carga sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4) de la guía de valoración profesional del INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante, así como realizar actividades que requieran tanto bipedestación como sedestación prolongada.'.

Debe admitirse la modificación propuesta en lo relativo al diagnóstico de las lesiones degenerativas en el hombro derecho, al resultar de una prueba médica objetiva unida a las actuaciones. Ha de aceptarse asimismo la mención al síndrome del túnel carpiano bilateral, al apuntar ciertamente el EMG, la existencia de axonotmesis parcial del nervio mediano bilateral de predominio derecho en grado moderado. Redacción que deberá incorporarse al resultar más precisa que la solicitada por la trabajadora. Igual criterio deberá establecerse respecto de los resultados de la densitometría que se mencionan.

No cabe aceptar por el contrario, la mención a la existencia de dolor importante en prótesis de hombro izquierdo, ya que resulta un dato opuesto al recogido en el informe médico de síntesis, no constando una justificación adecuada de la reforma. Igual que ocurre con los resultados de las maniobras que se extraen del informe pericial unido a las actuaciones, que presentan un claro carácter valorativo. Debe rechazarse la mención a la inestabilidad a la marcha, que no se le había diagnosticado previamente y que en cualquier caso obedecería a una debilidad muscular susceptible de fortalecimiento como se indica en el informe médico en el que se basa su indicación, careciendo de relevancia a estos efectos. Debe desestimarse asimismo el último párrafo propuesto, que resulta de carácter valorativo y claramente predeterminante del fallo que ha de dictarse en el presente recurso.

Ha de mantenerse la mención al balance articular del hombro izquierdo que recoge la actual redacción del hecho probado, que se suprime sin justificación, en la redacción propuesta.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su Disposición Transitoria 26ª. Pone de relieve los padecimientos de la trabajadora, para acabar considerando que la misma se encontraría imposibilitada para el desempeño de cualquier actividad.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La actora presenta tras la modificación operada en el cuadro de lesiones establecido por el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, omartrosis bilateral, prótesis invertida de hombro izquierdo junio 2016, fractura D12 enero de 2015 y espondilodiscastrosis lumbar que le ocasionan disfunciones patológicas consistentes en exploración con resultado de balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma acusada en hombro izquierdo, con balance muscular grado 4/5 y balance neurológico normal. Hombro derecho: cambios degenerativos en articulación acromioclavicular. Estrechamiento de espacio subacromial.

Tendinitis-tendinosis en tendones de manguitos rotadores. Rotura parcial del tendón largo del bíceps.

Derrames en la vaina del tendón largo del bíceps y bolsa subcromio deltoidea; los estudios de imagen muestran artrosis glenohumeral derecha en RX y en RM inestabilidad lumbo sacra, fractura en evolución del cuerpo de D12 y HNP L3-L4, Histerectomía ooforectomía en mayo de 2011 por neoplasia de ovarios con evolución favorable y sin evidencia de enfermedad neoplásica y además está diagnosticada en estudio neurofisiológico axonotmesis parcial del nervio mediano bilateral de predominio derecho en grado moderado. Epicondilitis bilateral en abril de 2018 y en densitometría, de osteoporosis en CV lumbar y en caderas con alto riesgo de fractura por debilidad.

Dichas lesiones vienen a coincidir sustancialmente con las establecidas en el informe médico de síntesis y aparecen centradas en los hombros de la trabajadora, que fue intervenida quirúrgicamente con prótesis de hombro izquierdo con mejoría parcial del dolor. Ello no obstante, se aprecia un rango de movilidad funcional limitado acusado en dicho hombro, con abducción 60º. Anteversión 80º. Rotaciones al 50%. Contando no obstante con un balance muscular de grado 4/5 y un balance neurológico normal. Presenta asimismo un cuadro de dolor e impotencia funcional en el hombro derecho habiéndole sido propuesta la realización de la intervención quirúrgica con implantación de prótesis que se ha rechazado. Se aprecian asimismo lesiones dorsales y lumbares, con fractura D12 por caída en su domicilio en 2015, así como una hernia discal a nivel L3-L4. No existe secuela alguna de la neoplasia padecida tras la práctica de la correspondiente intervención quirúrgica. Existen asimismo indicios de cuadro incipiente de síndrome de túnel carpiano bilateral.

Debe considerarse adecuadamente graduada la situación de incapacidad de la trabajadora, que se encuentra limitada para la realización de tareas carga importantes o medias sobre las articulaciones afectadas, para movimientos de esfuerzo que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, para la realización mantenida de posturas, así como de movimientos repetitivos, y para todas aquellas que requieran una combinación de fuerza con la destreza manual del miembro dominante. Elementos que en su mayoría concurrían efectivamente en su profesión habitual de peluquera, mas no en aquellas otras profesiones de carácter sedentario que no requieran tampoco de la realización de movimientos de esfuerzo, razón por la cual no corresponde determinar el apartamiento definitivo de la trabajadora del mundo laboral.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Florinda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 18 de junio de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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