Sentencia SOCIAL Nº 1114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 678/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 20013/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002526
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000678 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 415/2018
RECURRENTE/S D/ña Sandra
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , CLUB NATACION SANTA OLAYA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , , , , ,
Sentencia núm. 1114/2019
En OVIEDO, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 678 /2019, formalizado por el Letrado D. Manuel Rodríguez Velázquez,
en nombre y representación de Dª Sandra , contra la sentencia número 52/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 415/2018, seguido a instancia de
la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social
y la empresa CLUB NATACIÓN SANTA OLAYA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ
DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Sandra presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y la empresa CLUB NATACIÓN SANTA OLAYA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 52/2019, de fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La trabajadora nacida el NUM000 de 1962, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Limpiadora; presta sus servicios en el Club Santa Olaya. En octubre de 2017 inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, tras la que se reincorporó a su trabajo.

2º.- Solicitó la valoración que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 19 de marzo de 2018 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 21 de mayo; interpuso la demanda el 13 de junio.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones 4º.- Presenta asma bronquial controlada, alérgica a ácaros, la última espirometría dio resultados dentro de la normalidad(FEV 118%), meniscopatía interna de la rodilla izquierda (antiguo desgarro del menisco), tendinopatía del supraespinoso derecho tratada en febrero de 2018 con infiltración, y depresión y ansiedad reactivas. No consta tratamiento en el centro de salud mental; debe evitar la exposición a gases. La exploración mostró buen aspecto, movilidad general espontánea normal, obesidad, auscultación cardiaca y pulmonar sin hallazgos, tos pertinaz que desaparece al cabo de un rato de entrevista, hombro derecho limitado y muy doloros con abducción de 80º y rotaciones activas muy limitadas, pasivamente no hay capsulitis, con movilidad casi completa pero dolorosa; está pendiente de valoración en traumatología del hombro izquierdo, fuerza hallux normal, rodillas con balance articular 0/150 con dolor al forzar la flexión, maniobras meniscales negativas o normales, sin derrame ni inestabilidad; no hay signos de ansiedad ni depresión, funciones superiores normales, con estado de vigilia adecuado.

5º.- La base reguladora mensual es de 1444,52€.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Sandra contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Sandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia que desestima la demanda de declaración de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, subsidiariamente la total para la profesión de limpiadora. Articula el recurso por la vía de la revisión de hechos y en censura jurídica.

La revisión que autoriza el artículo 193.b LRJS la basa la recurrente en la necesidad de completar el hecho probado cuarto, que la sentencia de instancia destina a describir el cuadro patológico y clínico al que está para valorar la capacidad laboral de la trabajadora, si bien ese no es el único reducto de la sentencia donde encontramos datos sobre el particular, pues en el único fundamento jurídico de la misma contamos con afirmaciones de indudable valor fáctico que contribuyen a informar sobre qué alteraciones de salud presenta la trabajadora, qué alcance tienen y en qué situación médica y clínica se encuentra. La parte pretende incorporar al texto de ese hecho estas afirmaciones ' asma bronquial intermitente, difícil control, inestable, con tos crónica, debe evitar ambientes con alto contenido en cloro por riesgo de crisis grave de asma, ya que se trata de un asma de riesgo vital, se aconseja encarecidamente en neumología de Jove huir de ambientes con gases susceptibles de inhalación, que provoca crisis severas de asma'. Apoya la revisión en los documentos 4 y 5 del ramo de prueba de esa parte, que son folios 150 a 152 del procedimiento, y también alude al informe médico de síntesis obrante al folio 111, en la medida en que dice que los enfermos de asma deben evitar la exposición a humo, gases o sustancias irritantes en general.

Explica que la revisión resulta trascendente para modificar el Fallo, pues el añadido da cuenta de una enfermedad grave y relevante cara al desempeño de la actividad laboral de limpiadora en un club deportivo dedicado a la natación, con unas instalaciones en las que sobremanera se utiliza el cloro como elemento depurador de las principales instalaciones de la actividad deportiva. La explicación deja fuera de duda que la revisión en nada incide a la hora de responder a la pretensión de incapacidad permanente absoluta.

Los folios 150 y 151 son informe médico emitido el 21/11/2017, que sí comienza con un relato escrito de 'asma bronquial intermitente, difícil control, inestable, tos crónica', pero en el apartado revisiones indica que la paciente 'se encuentra estable, especialmente en los tres meses que lleva de baja por un problema en la rodilla', y cierra el mismo 'debe evitar ambientes con alto contenido en cloro por riesgo de crisis grave de asma, ya que se trata de un asma con riesgo vital'; un texto este último que se repite al cierre de otro informe de 23/4/2018.

El folio 152 es informe emitido en el Centro de Salud en diciembre de 2017, a modo de historial médico asistencial de la trabajadora, que comprende desde el año 2009 hasta aquella fecha y entre líneas añade 'se aconseja encarecidamente neumología de Jove, huir de ambientes con gases susceptibles de inhalación, que provocan crisis severas de asma', si bien no como autoría del propio informante ni de ningún profesional médico en concreto.

La pretendida revisión exige que de los documentos señalados por la parte se desprenda de manera clara e incontrovertida el error de la Juez de instancia en la labor de apreciar la prueba, en este caso por haber afirmado que el asma está controlada y haber omitido aquellas recomendaciones médicas. Otras pruebas contravienen el dictado de la recurrente. Vemos que en el informe médico de síntesis el médico evaluador afirma (como la sentencia de instancia) que el asma está controlada. El informe del folio 152 solo anota una crisis asmática entre moderada y grave que data del año 2009. Un histórico de la Mutua Fremap refiere un proceso de incapacidad temporal de 26/9/2014 por un episodio asmático cuando prestaba servicios por cuenta del Club de natación Santa Olaya como monitora. Otros informes médicos hablan de asma leve intermitente, de agudizaciones asmáticas leves, incluso de tos pertinaz que se pone en relación con un probable reflujo gastro- esofágico.

Si el soporte probatorio de apoyo al recurso carece de validez para poner de manifiesto error de la Juez de instancia y ello hace inviable la revisión, otra circunstancia coadyuva a la desestimación de este motivo de recurso. Se trata de la falta de trascendencia del añadido. Ya en el escrito de demanda la actora afirmaba que en el desempeño del trabajo ha de utilizar productos químicos y métodos de limpieza a gran presión para eliminar microorganismos de los sistemas de agua y filtración y utilizar equipos de vacío en húmedo y otros depósitos de piscinas. Un relato que es copia literal de la descripción de las competencias y tareas de limpiadores de piscinas (Código CON-11.9229), que encontramos en la guía de valoración profesional del INSS.

La parte da al asma el protagonismo de la revisión, como enfermedad que ofrece en clara incompatibilidad con el desempeño del trabajo de limpiadora en un centro deportivo donde la natación es principal actividad.

Ahora bien, ello por sí solo no basta para estimar los grados de incapacidad permanente absoluta o total, cuando la sentencia no da datos de hecho sobre la presencia del agente de riesgo en la actividad laboral de una limpiadora y afirma lo contrario cuando tiene en cuenta la profesión común de limpiadora. Un informe de vida laboral recoge altas/bajas de la demandante como trabajadora por cuenta del Club de Natación Santa Olaya desde el año 1998, con periodos de contratación a tiempo parcial hasta el año 2004 y a tiempo completo a partir de ese año hasta la baja de 18/3/2018, a relacionar con los datos de seguimiento médico de la Mutua Fremap, que sitúan a la trabajadora en el puesto de monitora de natación, en información, en limpieza, ello de manera intermitente desde el año 2001 hasta el año 2017, en este último año (que lo fue de incapacidad temporal relacionada con alteración en una rodilla, complicada después con una patología en hombro) figura como limpiadora, en el año 2015 como monitora y en los accidentes identificados el trabajo de limpiadora se describe en tareas de limpieza de baños, gradas y vestuarios, no de piscinas, un destino este caracterizado con notas como las que la demandante refería en la demanda, unas peculiaridades que se atribuye y de las que la sentencia recurrida no da cuenta, de modo que no siendo la declarada probada más que profesión de limpiadora, la suya es profesión sin el añadido de aquellas peculiaridades que singularizan a la limpiadora de piscinas. El hecho de que la trabajadora preste servicios por cuenta de un club de natación por sí solo no la sitúa ante los elementos nocivos como los que la recurrente antepone a cualquier otra circunstancia a la hora de subrayar la pérdida de la aptitud necesaria para el trabajo.



SEGUNDO.- En censura jurídica la recurrente atribuye a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 193 LGSS, en lo que es previsión de declaración de incapacidad permanente aun en supuestos en los que se considere que cabe una recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo; vulneración del artículo 194 LGSS en la definición de incapacidad permanente; y, transcribe parte del texto de STS de 25/6/1998, en materia de valoración de lesiones que aparecen, se manifiestan o se agravan con posterioridad a la valoración de la situación clínica del interesado efectuada por parte de los órganos competentes.

Con ese planteamiento la recurrente sale al paso de la tesis desestimatoria de la sentencia de instancia que, al tiempo que considera que algunas de las alteraciones acreditadas no son susceptibles de causar incapacidad permanente, otras están aún sometidas a tratamiento médico.

La sentencia informa acerca de trabajadora nacida en el año 1962, que cuenta con asma bronquial controlada, alergia a ácaros; debe evitar gases, que no forman parte de las tareas habituales de su profesión habitual de limpiadora, sin perjuicio de la valoración del puesto de trabajo, con un resultado en la última espirometría de FEV 118%, una auscultación cardiológica y pulmonar sin hallazgos, una tos pertinaz que desaparece en el discurrir de la entrevista. Añade una meniscopatía interna en rodilla izquierda, que data de tiempo atrás, con un balance articular de rodillas 0/150, dolor al forzar la flexión, maniobras meniscales normales, sin derrame, estabilidad, sin limitación ni dolor. Una tendinopatía en hombro derecho tratada en febrero de 2018, con movilidad muy limitada y dolorosa, abducción a 80º y rotaciones activas muy limitadas, movilidad completa pero dolorosa, arcos funcionales mejores en la movilidad pasiva, sin alteración de la fuerza. Hombro izquierdo pendiente de valoración en el servicio de traumatología por hallazgos radiológicos. Obesidad no tratada, que influye negativamente en la patología de rodilla y en la pulmonar. Depresión y ansiedad reactivas, sin signos de depresión ni ansiedad, con funciones superiores dentro de la normalidad y estado de vigilia adecuado, sin alteraciones del estado de ánimo.

El artículo 193 LGSS junto con el 194 y la Disposición Transitoria vigésima sexta de ese mismo texto legal definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, en otro caso, de absoluta si pierde la aptitud psicofísica para cualquier actividad laboral que se quiera considerar.

En las numerosas sentencias dictadas sobre esta materia el TS y la doctrina de los TSJ señalan que en la incapacidad permanente se ha de comprobar si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesario reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia y de manera que sea compatible con la salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

En este caso el cuadro que describe la sentencia, coincidente con los datos que recoge el informe médico de síntesis, no permite apreciar en la trabajadora la pérdida si quiera de la capacidad necesaria para desempeñar el trabajo común de limpiadora, teniendo en cuenta que el asma no está descrita en situación clínica grave, la patología en hombros o está pendiente de valoración o en proceso de curación, la obesidad no pasó siquiera por tratamiento intentado, la alteración de la salud mental no se muestra con clínica relevante y la afectación en rodilla no da en limitación severa de la movilidad, según deja dicho la sentencia.

La recurrente alude a la progresión o consolidación de los menoscabos que al tiempo de la valoración de la incapacidad permanente aún pasaban por un proceso curativo, a cuyo resultado era necesario esperar para poder apreciar menoscabos permanentes; sin embargo, no solicita revisión de hechos probados para que se pueda tener en consideración una situación clínica distinta a la que relata la sentencia recurrida en lo que respecta a la patología osteoarticular y a la obesidad, las que la sentencia de instancia considera en proceso de estudio, curación o a tratar. En dicha sentencia no encontramos datos que den cuenta de que los procesos de curación en curso o los pendientes de poner en marcha no vayan a dar en una remisión o mejoría de los menoscabos y que ello pueda acontecer a corto plazo.

Llevado el menoscabo descrito en la sentencia de instancia como alteraciones permanentes a los requerimientos comunes de la profesión de limpiadora no cabe sino estimar que la sentencia de instancia interpreta y aplica adecuadamente las normas reguladoras de los grados de incapacidad permanente solicitados y no reconocidos. Descartada la incapacidad permanente total, no procede estimar la pretensión de reconocimiento de un grado superior.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Sandra frente a la sentencia dictada en el procedimiento 415/18 del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, promovido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a CLUB DE NATACIÓN SANTA OLAYA, que se confirma en sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RSU RECURSO SUPLICACION 0000678 /2019 Sandra /A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ PROCUR INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , CLUB NATACION SANTA OLAYA LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , ,