Sentencia SOCIAL Nº 1114/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1114/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm., 1933/2019 interpuesto por Antonia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Uno de Granada, en fecha 04/02/2019, en Autos núm. 575/2017, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Antonia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSS, TGSS y ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PÚBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/02/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Antonia nacida el día NUM000 -1966, con DNI NUM001 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de médico profesora en la escuela de salud pública, sufrió accidente de trabajo cuando trabajaba para la Escuela de Salud Pública. La base reguladora en caso de incapacidad permanente parcial es de 3606 euros mes.



SEGUNDO.- Emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 13-03-2017, por resolución del INSS de 17-03-2017 se reconoció la existencia de lesiones permanentes no invalidantes. Presentada reclamación previa por la demandante, la misma fue desestimada presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- Dª Antonia presenta fractura conminuta de húmero proximal derecho.

Presenta como limitaciones orgánicas y funcionales todos los movimientos que implican la rotación externa del hombro derecho se encuentran limitados, limitación para la conducción de vehículos, limitación para elevación de pesos por encima de la horizontal, dificultad para tareas mantenidas por encima de los 90º.



CUARTO.- La demandante es médico y es profesora e investigadora en la escuela de salud pública. Como tal coordina cursos, elabora material docente, imparte clases, realiza tutorías a los alumnos, dirige tesis y trabajos de fin de máster, elabora artículos científicos, coordina grupos de investigación, participa en cursos y jornadas, dirige el Registro del Cáncer. Acude a la escuela en su vehículo particular.



QUINTO.- Por parte del servicio de prevención se indicó que no podía realizar conducción, uso de PVD de forma continuada, o accesibilidad a documentos y archivos situados por encima de los hombros, o escribir en pizarra por encima de los hombros, por lo cual planteó la necesidad de realizar adaptaciones en el puesto de trabajo como facilitar medios digitales en lugar de la pizarra convencional y adaptar el mobiliario.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Antonia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante nacida el NUM000 -1966, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual médico profesora en la Escuela de Salud Pública, por Resolución del INSS de fecha 17-03-2017 le fue reconocida una prestación de lesiones permanentes no invalidantes.

2. Tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente parcial.

3. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en base a lo declarado en el hecho probado tercero, en relación con lo especialmente razonado en el fundamento tercero.

4. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandante sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 US, concluyendo con la súplica de que revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se 'reconozca a mi representada estar afecto de una Incapacidad Permanente en grado de Parcial derivada de accidente de trabajo, con los efectos jurídicos y económicos inherentes a tal reconocimiento, con revocación de la resolución recurrida, condenando a las demandadas en orden a sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por dicho pronunciamiento y abono de ¡a indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora fijada en el hecho probado primero.'

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado tercero, mediante la adición al final del mismo del siguiente párrafo: '(...) Limitación de la movilidad de hombro derecho >50% (Diestra), cicatriz en cara anterior y posterior de hombro derecho, permanencia de material de osteosíntesis, dolor a nivel de codo y hombro en posiciones mantenidas.' Basa su pretensión en el informe del facultativo evaluador de fecha 9-03-2017 apartado 6o del mismo, alegándose en síntesis que se incluyan las limitaciones por ser relevante para la Resolución a dictar en aras a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE.

2. Efectivamente en el mencionado informe obra bajo el apartado 6 destinado a la evaluación clínico laboral dicha frase, pero como es sabido cuando se invoca un documento para la revisión fáctica debe ser asumido en su integridad, y no de forma parcial o espigueada.

3. En dicho apartado 6 del indicado informe igualmente consta que el facultativo propone 'Lesiones permanentes', ya que tomando íntegramente dicho apartado se puede leer: 'Alta con secuelas: A valorar lesiones permanentes.

Limitación de movilidad la movilidad de hombro derecho >50% (Diestra), cicatriz en cara anterior y posterior de hombro derecho, permanencia de material de osteosíntesis, dolor a nivel de codo y hombro en posiciones mantenidas.' 4. E incluso en otros apartados de aquel informe, en concreto bajo el apartado 3, destinado a datos de reconocimiento médico, donde se hace referencia a distintos informes de la Sanidad Pública (RHB 30/1/2017) se puede leer 'EVA actual 3/10' (...) 'Balance muscular ha mejorado el balance muscular global de miembro superior, siendo globalmente a 4/5, excepto en porción anterior de Deltoides 2/5.' 5. El Magistrado de instancia ha valorado dicho documento y desde el momento en que se recoge la limitación de todos los movimientos de rotación externa del hombro derecho, como así se indica en aquel informe, está determinando exactamente las limitaciones funcionales de la actora, por lo que es irrelevante la adición propuesta.

6. Por último, en el fundamento tercero, aun cuando sea en lugar inadecuado, existen datos fácticos que revelan la real afectación funcional de las limitaciones derivadas del hombro derecho, en persona diestra, en relación con la profesión de la recurrente, en relación a la conducción de su propio vehículo, lo que denota que no tiene restricción alguna para ello, salvo que se estuviese poniendo en riesgo su persona o la de terceros, en cuyo caso habría que privar del permiso de conducir a la recurrente.

Por los razonamientos expuestos se desestima la revisión interesada.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los artículos 150 hoy 201 y la no aplicación, del antiguo artículo 137.3 LGSS, actual 194 a) RD Legislativo 8/15 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de fecha 20-04-1992, 11-04-1995 y 3-03-1998, entre otras.

En síntesis se alega que no se debe incrementar el riesgo físico por el desempeño de una actividad, con cita de diversas SSTS, indicando que el Juzgador ha entendido que lo pedido era el grado de Total, cuando lo pedido es el grado Parcial.

Reiterando las limitaciones que sufre, y destacando que aun cuando la conducción de su propio vehículo no sea parte de su profesión, el uso de otro medio de transporte lo hace más penoso al depender de terceros, lo mismo sucede con la dificultad para acceder a los archivos, que aun cuando no sea parte de su profesión, no obstante, de forma ocasional, las debe realizar, siendo más penoso al tener que depender de otros.

Y se prosigue con el uso de la pizarra, alegándose que por el deudor de seguridad no se ha hecho nada para suministrar medios digitales, por lo que no se está en presencia de una limitación fácilmente subsanable, por lo que desempeña su trabajo con más penosidad, siendo la disminución de la capacidad del rendimiento no inferior al 33 por 100, un mero índice aproximativo, por lo que se debe reconocer la incapacidad permanente parcial, cuando el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior para mantener su trabajo, citándose diversas sentencias que en aras a la brevedad se dan por reproducidas. Prosiguiendo con la afirmación de la existencia del dolor, que se recoge en el informe médico del evaluador, estando constatado la existencia de un dolor invalidante.

2. Partiendo de los inmodificados hechos declarados probados en relación con la profesión de la recurrente, que pacíficamente es aceptada en el inmodificado hecho probado primero de médico profesora en la Escuela de Salud Pública, la censura jurídica no puede ser estimada por las siguientes razones: * Del hecho probado tercero, se desprende que la actora tiene limitados los movimientos del hombro derecho, limitación que no implica total anulación.

* Los movimientos limitados son los referidos a la rotación externa del hombro derecho, movimiento de rotación que no es habitual en el ejercicio de las específicas tareas de médico y profesora de la recurrente.

* Igualmente dicho hombro derecho, está limitado para 'elevar pesos por encima de la horizontal', la asistencia letrada de la recurrente pretende introducir como tarea de la recurrente para que exista limitación en su actividad, que la actora debe alcanzar archivos por encima de la horizontal, lo que no se puede compartir por dos argumentos. Uno, la asistencia letrada lo confirma al decir que se trata de una actividad que se desarrolla de 'forma ocasional', luego no permanente. Y dos, se reconoce que dicha tarea no forma parte de su profesión, lo que viene así refrendado en el fundamento tercero ('De nuevo ha de ponerse el acento en que la demandante no es bibliotecaria, archivera, personal auxiliar de la administración, sino medico docente y directora del Registro del Cáncer,...(...)... 'La demandante no está contratada en ese registro para manejar archivos por más que de forma puntual lo pueda hacer.').

* En el indicado hecho probado tercero, se determina que existe limitación para elevar pesos por encima de la horizontal, lo que tampoco constituye parte de las tareas esenciales de una profesora y médico. Sin perjuicio de que no se acredita que haya atrofias musculares de dicho brazo, por falta de movilidad, y por ende, pérdida de fuerza.

* Igualmente se refleja en aquel hecho probado que existe limitación para la conducción de vehículos a motor, lo que en el fundamento de derecho tercero se valora al quedar acreditado que aquella limitación, además de no ser propia para la actividad de profesora y médico, la realidad muestra que conduce, sin perjuicio de que el uso de los distintos y diversos medios de transporte público que usa la gran generalidad de los ciudadanos, incluidas personas con restricción de movilidad, no implique penosidad alguna como de contrario se afirma.

* Y se concluye que existe 'dificultad' para tareas mantenidas por encima de los 90°, lo que se tratar de encuadrar en la necesidad de usar la tradicional pizarra, si bien, como acertadamente se alega por el Magistrado de instancia, la adaptación del puesto de trabajo al trabajador es una obligación del empleador, cuya omisión no puede sustentar una prestación convalidando con dicha forma de actuación la ilegalidad.

* En orden al dolor, su existencia es reconocida por el Magistrado de instancia al final del fundamento tercero, pero igualmente se valora su intensidad, al declarar que no existen elementos que puedan justificar su naturaleza altamente limitante. Y efectivamente así lo denota, que pese al dolor no existe limitación en la movilidad del miembro superior derecho, cuando no existen atrofias musculares, dado que de existir dicho dolor limitante, la movilidad estaría afectada y por ende se apreciarían atrofias musculares. A mayor abundamiento, dicho dolor no le impide a la recurrente, entre otras actividades, abrir y cerrar las puertas de su vehículo, ponerse el cinturón de seguridad con el brazo derecho, y en definitiva, conducirlo.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Antonia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Granada en fecha 04/02/2019, en Autos núm. 575/2017, seguidos a instancia de Antonia , en reclamación sobre INCAPACIDAD PEERMANENTE, contra INSS, TGSS Y ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PÚBLICA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1933.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1933.2019 Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.