Sentencia Social Nº 1115/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0100904

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000956 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000928 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CIUDAD REAL

Recurrente/s:DEFENSA RECUPERACIONES CASTILLA LA MANCHA, SL

Abogado/a:FELIX JIMENEZ JIMENEZ

Procurador/a:MARIA JESUS ALFARO PONCE

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Pablo Jesús , INSS Y TGSS

Abogado/a: FRANCISCO PEREZ PEREZ

Procurador/a:MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecisiete de octubre del dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1115/12 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 956/12, sobre derechos, formalizado por la representación de DEFESA RECUPERACIONES CASTILLA LA MANCHA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real en los autos 928/10 siendo recurrido/s Pablo Jesús , INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número en los autos número, cuya parte dispositiva establece:

Que estimando parcialmente en su pedimiento subsidiario la demanda formulada por DEFESA RECUPERACIONES CASTILLA LA MANCHA S.L., contra INSS Y TGSS, y D. Pablo Jesús , absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada, declarando que a partir de 15 de mayo de 2008 - fecha de sentencia firme del Juzgado de lo Social nº3, dictada en los autos 710/07, por la que se declara el derecho del trabajador a la sustitución del incremento del 50% de la pensión de gran invalidez que percibe por el alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución asistencial pública de la Comunidad de Castilla la Mancha-; el cálculo del recargo de prestaciones acordado en la resolución administrativa objeto del presente procedimiento ( a razón del 30 por 100) deberá efectuarse sobre una prestación mensual por importe de 1.175,35 euros, cuantificada en el 100 por 100 de la base reguladora.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO: Con fecha 30 de marzo de 2007, el trabajador D. Pablo Jesús , sufrió accidente en su jornada laboral de trabajo cuando prestaba servicios como empleado de la empresa DEFESA RECUPERACIONES CASTILLA LA MANCHA, cuando se encontraba realizando tareas de corte de una escalera metálica.

Como consecuencia de dicho accidente el trabajador sufrió lesiones, que han dado lugar a las siguientes prestaciones:

-Incapacidad Temporal, por importe de 3.755,29 euros, correspondiente al periodo comprendido entre 30-3-2007 y el 16-7-07.

-Incapacidad permanente en grado de gran invalidez, porcentaje 150%. Base reguladora 1.175,35 euros. Pensión inicial 1.763,03 euros. Fecha de efectos: 17.7.07.

SEGUNDO: Consta Acta de Infracción Levantada al efecto por la Inspección de Trabajo Y S.S. de Ciudad Real, de fecha 4 de mayo de 2009: ' Que el 4 de mayo de 2007 comparece ante esta Inspección Provincial la representación de la empresa. Examinada la documentación aportada por la empresa, se han constatados las siguientes circunstancias de hecho constitutivas del incumplimiento de los preceptos legales contenidos en la normativa citada: El 30-3-07 D. Pablo Jesús según consta en informe de investigación del accidente aportado por la empresa y obrante en el expediente corroborado por las manifestaciones de la representación empresarial durante el acto de comparecencia, se encontraba realizando labores de corte de una escalera mecánica. Cuando finalizó estas tareas, la escalera se desplomó sobre el trabajador.

Según el citado informe en su apartado 6 'investigación de las causas..El procedimiento de trabajo tampoco fue el adecuado...' y en su apartado 8 ' Conclusiones... se deben establecer procedimientos de trabajo seguros...'. La Evaluación de Riesgos aportada por la empresa en lo referente al puesto de Peón (categoría profesional del accidentado) no establece procedimiento de trabajo ni medida de protección de la seguridad y salud de los trabajadores al respecto'.

CUARTO: La inspección de trabajo remite al INSS escrito por el que por la que interesa la declaración de existencia de responsabilidad empresarial por infracción de medidas de seguridad e higiene, iniciándose expediente el 2-9-09. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución de fecha 11-6-2010, por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Pablo Jesús , en fecha 30 de marzo de 2007, y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable DEFESA RECUPERACIONES CASTILLA LA MANCHA S.L., debiendo constituir el capital coste necesario, y declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa.

QUINTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO: Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº3, de fecha 15-5-08, dictada en los autos 710/07, se declara el derecho del demandante a la sustitución del incremento del 50% de la pensión de gran invalidez que percibe por el alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución asistencial pública de la Comunidad de Castilla la Mancha.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DEFESA RECUPERACIONES CASTILLA LA MANCHA SL, el cual FUE impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 1, de fecha 16-9-11 , recaída en los autos 928/10, dictada resolviendo Demanda sobre recargo de prestaciones, por parte de la representación letrada de la empleadora demandante, ahora recurrente, se formaliza su escrito de Suplicación a través de tres motivos de recurso, los dos primeros dirigidos a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el tercero, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 123,1 de la Ley General de la Seguridad Social . Escrito de recurso que resulta impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador codemandado.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 aplicable (actualmente, artículo 193,b) LRJS de 10-10-11) se pretende por la empleadora recurrente la modificación del contenido de un Fundamento de Derecho, en concreto del Cuarto, en cuanto que considera que contiene determinadas manifestaciones de carácter fáctico, formuladas en sentido negativo, conforme detalla, concretamente respecto a cinco aspectos contenidos en diversas frases del mismo, que son: a) 'tampoco constan instrucciones de trabajo, ni recomendaciones de seguridad específicas'; b) 'la empresa no adoptó los medios de prevención adecuados para el desarrollo de las tareas encomendadas al trabajador'; c) 'No se informó al trabajador de los riesgos laborales inherentes a su trabajo, ni se observó el desempeño de las tareas realizadas para prevenir el riesgo acaecido, ni se adoptaron como indica la inspección de Trabajo las precauciones, métodos y procedimientos adecuados', d) 'No consta quien supervisaba los trabajos, ni los planes que se habían efectuado; e) No constaba la coordinación de los trabajos ni la distribución de los mismos, ni consta vigilancia o control al momento de producirse el accidente'.

Al respecto, para poder dar una adecuada respuesta al motivo, cabe señalar lo siguiente:

De los artículos 193,b) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95), deriva la siguiente doctrina general, en lo que aquí interesa, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento ( STSJ de Castilla-La Mancha de 9-11-05 , por todas), en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho ( STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09, Rollo 632/09 ).

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario ( STSJ de Castilla-La Mancha de 13-7-06, Rollo 439/06 , entre otras).

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS, se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental ( STS de Castilla-La Mancha de 24-11-05, Rollo 1291/05 , entre otras), ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida ( STSJ Castilla-La Mancha de 4-7-06, Rollo 2137/05 ).

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) La modificación fáctica pretendida debe de tener una suficiente relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193,b) LRJS, y ser cierta, carezca sin embargo totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-03 , SSTSJ de Castilla-La Mancha de 31-10-06, Rollo 1286/06 , o de 2-1-07, Rollo 521/06 , entre otras), al no aportar nada que sea de interés.

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia ( STSJ de Castilla-La Mancha de 2-1-07, Rollo 1385/06 , por todas).

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida (entre otras, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 8-6-05 o de 7-9-05 ), pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión (artículo 193,a) LRJS), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS, en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo ( STSJ de Castilla-La Mancha de 28-7-11, Rollo 698/11 ).

De lo que se viene indicando deriva claramente que no es posible pretender modificar la redacción de un fundamento jurídico, pues ni lo permite el precepto procesal en que se basa el motivo, ni resulta ello posible, pues del razonamiento jurídico de una Sentencia lo que cabe es, no modificar su redacción, sino su propio alcance jurídico, a través de un motivo cobijado en el apartado c) del mencionado precepto, para alcanzar una distinta conclusión resolutiva, pero no modificar su concreta redacción. Todo ello, al margen de pretender tal modificación mediante la indicación de determinada soporte probatorio, toda vez que ello no es procesalmente posible, sin que, por otra parte, estemos realmente ante hechos probados negativos inadecuadamente consignados, sino ante meras conclusiones jurídicas. Procede así por lo tanto desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el siguiente motivo se pretende la modificación del contenido del ordinal segundo y del tercero. En relación con el primero de ellos, se propone la adición de un nuevo párrafo, del siguiente tenor literal: 'La infracción reseñada imputada a la empresa está tipificada como grave en el artículo 12.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto . Por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social'.

Señala como apoyo de dicha propuesta los folios 148 y 242 de los autos, respectivamente consistentes en una fotocopia no adverada de la página 3 de lo que parece un Acta de Infracción, sin firma (folio 148), que viene reiterada con iguales características al folio 242.

Al respecto, dando respuesta a esta primera propuesta de revisión de los hechos declarados probados, cabe señalar lo siguiente:

a) En primer lugar, que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (antes, artículo 191,b) de la de Procedimiento Laboral de 7-4-95), es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 11-10-05 , 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 o de 18-5-10 ).

b) Añadido a lo anterior, que ya de por sí sería suficiente para su desestimación, conviene tener en cuenta que lo que se propone no es realmente un hecho, sino una mera calificación jurídica, que en cuanto tal, tiene su ubicación más adecuada en la parte de la Sentencia -y por ende, del propio recurso- que se dedica al análisis de los aspectos jurídicos de la contienda, no en el relato de hecho, en cuanto que la pretendida calificación no consiste en una cuestión fáctica, a lo sumo, y tampoco coincide con el texto literalmente propuesto, cabría proponer cual era la opinión del funcionario actuante en el Acta de infracción, que carece además de identificación nominal y de firma del mismo.

c) Finalmente, es de resaltar que solamente son admisibles en Suplicación las modificaciones fácticas propuestas que tengan alguna trascendencia resolutoria, lo que no sería tampoco el presente caso.

Por todo lo anterior, procede desestimar esta propuesta de modificación.

CUARTO.- Dentro del mismo motivo se propone seguidamente la adición de un nuevo hecho probado, signado como tercero en caso de admitirse, que se corresponda con el siguiente texto, literalmente propuesto:

'De acuerdo con el Informe de Investigación del Accidente elaborado por la Sociedad de Prevención de IBERMUTUAMUR consta que el accidente de produjo a las 12 horas del día 30 de marzo de 2007, al desplomarse una escalera metálica de acceso a una primera planta durante las operaciones de corte de la misma con un equipo de oxicorte. No se pueden determinar las causas puesto que no existen testigos visuales ya que en ese momento el trabajador se encontraba solo.

La hipótesis es que cuando acabó de cortar la escalera metálica el trabajador permaneció debajo de la misma y esta se desplomó sobre él ya que según la persona que acudió al oír el golpe, el soplete estaba cerrado con lo cual se supone que en el momento del desplome el operario se encontraba cerrando el mismo.

De la investigación se observa un acto inseguro del trabajador puesto que fue advertido de la complejidad de la tarea y si encontraba alguna dificultad que desistiera de la misma por parte del gerente D. Secundino , antes de comenzar el trabajo en el lugar del mismo'.

Como apoyo de tal propuesta, indica la recurrente el contenido de los folios 250 a 253, consistentes en original firmado de un Informe de Investigación de Accidentes, no ratificado en el acto de juicio oral, en el que indica, en el punto del mismo denominado 'Alcance', que su contenido se basa en 'información transmitida' por la propia empresa ahora recurrente, por el Gerente de la misma, y por una trabajadora que acudió tras oír el accidente.

El apoyo al que se remite es formalmente hábil, en los términos de exigencia que derivan del artículo 191,b) LPL (actual artículo 193,b) LRJS) en cuanto consiste en un documento. Sin embargo, resulta de escasa eficiencia probatoria, en cuanto que, junto a no haber sido ratificado por quien aparece como su firmante, con posibilidad de intervención de las partes y del propio órgano judicial, es que resulta que no se toma en consideración en su integridad, es decir, ni en cuanto a cual sea la fuente para su elaboración, básicamente consistente en la propia empleadora recurrente, según se manifiesta en su apartado 2, sin que conste siquiera que se preguntara al propio trabajador accidentado, lo que habla poco de su objetividad, dado que es la empresa de prevención con la que la recurrente tiene concierto, como incluso en relación a cual sea su contenido global, omitiéndose así mención a las propias recomendaciones y conclusiones que contiene. Ello conduce a que pierda el mismo eficacia probatoria, y en su consecuencia, a que no sea elemento de prueba incuestionable como para poder servir, en este particular trámite de Suplicación, de base para una modificación fáctica, que entiende este Tribunal que no procede por lo tanto admitir.

Debe por lo tanto desestimarse también esta segunda propuesta de modificación de hechos probados, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

QUINTO.- Procede finalmente entrar a dar contestación al motivo del recurso dedicado al examen del derecho aplicado, en el que, como se ha señalado, se realiza denuncia de infracción de lo establecido en el artículo 123,1 de la Ley General de la Seguridad Social . Procede destacar la doctrina general que, en interpretación del bloque normativo regulador de la cuestión del recargo por omisión de medidas de seguridad, ha sido elaborada por la jurisprudencia; y así, se debe de tener en cuenta lo siguiente:

a) La empresa tiene el deber de seguridad con respecto a sus trabajadores, que deriva del hecho de la prestación del trabajo dentro del ámbito de organización empresarial, como consecuencia de la existencia del contrato de trabajo, lo que comporta el correlativo derecho del trabajador, tanto a su integridad física como a una adecuada política empresarial de seguridad e higiene, tal y como deriva, en la actualidad, de los artículos 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores, y del 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95.

b) La actividad de prevención empresarial en la materia debe ir encaminada a la consecución de una plena efectividad, evitando así el riesgo de siniestro en la máxima medida que sea posible, de acuerdo con el nivel técnico que sea el superior vigente en cada momento, por encima incluso de lo que sea reglamentariamente obligatorio, y sin relación con su mayor o menor costo, tal y como se ha señalado por la más cualificada doctrina científica (Joaquín Aparicio), de tal modo que surge la obligación patronal de indemnizar el daño causado si se produce un siniestro, incluso aunque se hayan cumplido las exigencias reglamentadas ( STS, Sala 1ª, de 25-2-92 ); mucho más si el accidente, precisamente, se ha producido por haberse omitido el adecuado cumplimiento de tales obligaciones de seguridad. Lo que es acorde con lo que establece el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

c) Ocurrido el siniestro laboral, si el mismo no fue culpa enteramente exclusiva de la victima, o debido a una fuerza mayor que fuera totalmente imprevisible, debe de presumirse que ha existido una ineficacia de la labor preventiva, si bien sea ello desvirtuable mediante prueba suficiente en contrario ( STSJ de Castilla-La Mancha de 8-10-02 , entre otras varias), y por tanto, debe considerarse como existente el nexo de causalidad entre el incumplimiento de la obligación de prevención y el accidente laboral, sin que pueda excusarse el incumplimiento empresarial por el eventual incumplimiento de las obligaciones que, a su vez, incumban al trabajador, dado el carácter cuasiobjetivo de la responsabilidad empresarial ( STS de 6-5-98 ), no eximiendo de la responsabilidad empresarial del recargo la imprudencia no temeraria del trabajador, sin perjuicio de que ello pueda ser valorado a la hora de determinar el porcentaje del mismo ( STS de 10-1-10 ), pues como señala la STS de 26-5-09 , 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( artículo 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ).

d) El recargo de prestaciones que se regula en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , si bien tiene un claro componente sancionador, dirigido contra el empresario incumplidor, de donde deriva que, al menos hasta la fecha ( artículo 123,2 LGSS ), se haya mantenido la imposibilidad de su aseguramiento ( STS de 22-9-94 , por todas, si bien sea últimamente más discutida, tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), es claro que viene a intentar paliar el daño que se ha sufrido por el trabajador como consecuencia del accidente, dentro del ámbito tuitivo del Sistema público de Seguridad Social, y por ende, indemnizatorio, con carácter prestacional ( STS de 27-3-07 ). De ahí deriva su carácter tasado, dentro de los límites que fija el precepto, y por ende, totalmente al margen de lo que son otras eventuales responsabilidades indemnizatorias del empresario infractor (que comprende su carácter disuasorio), sea de origen contractual o extracontractual, o sea convencional ( artículo 123,3 LGSS ), y ello para el supuesto de que la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de las disposiciones de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad.

e) Se está por tanto contemplando un particular supuesto de responsabilidad, de origen legal, de incremento de prestaciones, si bien sea la misma con cargo exclusivo al empresario, cuando el siniestro haya sobrevenido como consecuencia de la omisión de alguna medida reglamentada de seguridad, conforme al artículo 123 LGSS . Precepto que debe ser interpretado de modo coherente con lo que se viene diciendo, si bien sea precisa la concurrencia de la infracción reglamentaria, y el acaecimiento del accidente precisamente como consecuencia de la omisión señalada ( STSJ de Castilla-La Mancha, de 21-4-99 ). Y sin que deba tampoco de olvidarse la finalidad disuasoria que debe de atribuírsele al recargo.

Es así de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

En definitiva, a la luz de estos preceptos, una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ), viene exigiendo como requisitos determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Pues bien, pasando de lo general a lo particular, en el presente caso es de destacar lo siguiente: a) Como se señala en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, que parte del propio Informe técnico elaborado tras el accidente, en la evaluación de riesgos no estaba contemplada la causa que produjo el accidente laboral; b) De señala en el mismo que, debido a ello, se debe de actualizar tal evaluación; c) No constan instrucciones especificas ni recomendaciones de seguridad dadas al trabajador para la realización de la tarea en donde ocurrió el mismo; d) En el propio Informe se señala que el procedimiento de trabajo utilizado no era el adecuado, en cuanto que se podía haber cortado de abajo a arriba, eliminando los últimos puntos de anclaje desde la primera planta; e)No se informó al trabajador de los riesgos laborales inherentes a la tareas que desempeñaba cuando sufrió el siniestro, ni consta actividad formativa al trabajador sobre la misma; f) No existía vigilancia ni control alguno sobre el desarrollo del trabajo, pese a no ser habitual; g) Existe nexo causal entre el accidente y las resultas del mismo.

Deriva de todo lo anterior que existió una clara infracción del deber general de seguridad, que deriva de la incardinación del trabajador dentro del ámbito organizativo empresarial, de tal manera que se incumplió con la obligación general esencial que deriva del artículo 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14,1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y en lo particular, los artículos 16 , 17,2 y 19,1 de la citada LPRL , en relación todo ello con el Real Decreto 773 de 30-5-97, que la desarrolla. Y en su consecuencia, en cuanto que existe incumplimiento de tales obligaciones de seguridad, y el nexo causal exigible entre el siniestro, la infracción de las obligaciones de seguridad y el resultado dañoso, resulta de aplicación la consecuencia del recargo en las prestaciones contemplado en el artículo 123,1 de la Ley General de la Seguridad Social , que no cabe por tanto tener como infringido.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo y con ello, del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo. Y ello, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2.011, procediendo acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refería el artículo 227,1,a) de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 (actual artículo 229,1,a) LRJS), a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 227,3 de la citada Ley de Procedimiento Laboral (actual artículo 229,3 LRJS).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa 'DEFESA RECUPERACIONES CASTILLA-LA MANCHA S.A.' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 16-9-11 , dictada en los autos 928/10, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda interpuesta por la recurrente contra D. Pablo Jesús , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 500 (QUINIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0956 12 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as mencionados/as en el encabezamiento de la anterior Resolución.'

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintitrés de octubre del dos mil doce. Doy fe.