Sentencia SOCIAL Nº 1116/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140007307
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 403/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 552/2014
Recurrente: Raúl
Representante:
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAXFOR INGENIERIA E
IFRAESTRUCTURA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, F. REY SANTIAGO Y M.
ZAYAS ESPAÑA S.I. y MUTUA CESMA
Representante:MARIA CRISTINA APARICIO DIEZ y JOSE VILLA BRIEVA
Sentencia Nº 1116/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 28 de
septiembre de 2016, en el que han intervenido como recurrente DON Raúl , dirigido técnicamente por
el graduado social don Antonio Jesús Sánchez Moya., y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAXFOR INGENIERÍA E
INFRAESTRUCTURA S.L., dirigida técnicamente por la letrada doña Cristina Aparicio Díez, MUTUA DE
ANDALUCÍA Y CEUTA, dirigida técnicamente por el letrado don José Villa Brieva, y F. REY ESPADA y M.
ZAYAS SANTIAGO S.L..
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 5 de junio de 2014 don Raúl presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General y Mutua Cesma, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total derivada de accidente de trabajo. Esa demanda fue ampliada el 18 de febrero de 2016 frente a Naxfor Ingeniería e Infraestructuras S.L.; y el 24 de mayo de 2016 frente a F. Rey Espada y M. Zayas Santiago S.L.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 552-14, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 16 de septiembre de 2014, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras varias suspensiones, el 26 de septiembre de 2016.



TERCERO: El 28 de septiembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- 1.- D. Raúl (en adelante, el actor), nacido el NUM000 de 1963, diestro, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 , y su profesión aquí a considerar es la de albañil (oficial 1ª).

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en los expedientes administrativos que están unidos a las presentes actuaciones (muy particularmente el de la mutua Cesma), que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducidos.

2.- Tras ser valorado, en fecha 5 de febrero de 2014, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 11 inmediato siguiente, el Director Provincial en Málaga del INSS dictó resolución, el mismo 11 de febrero de 2014, por la que consideró al actor afecto de LPNI/AT y para la profesión habitual preindicada (baremo 77; por un importe total de 610 euros, a cargo de la mutua Cesma), tras predicarle, en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Secuelas de fractura conminuta de la extremidad distal del radio izquierdo y post-operatorio de s. túnel carpiano izquierdo. b.- Limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca izquierda.

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 21 de marzo de 2014, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 11 de abril de 2014.

4.- Y el 5 de junio de 2014, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones. Y que no obstante hubo de ampliar y mejorar su suplico en dos ocasiones: el 18.II y el 24.V.2016, y en los términos ya indicados.

Segundo.- Resta indicar lo siguiente: 1.- El 13.X.2010, cuando el actor formaba parte de la plantilla laboral de la mercantil codemandada y denominada Naxfor Ingeniería e Infraestructuras S.L., inició un proceso de IT/AT, con cargo exclusivo a la mutua Cesma, a raíz de un AT sufrido ese mismo día y por el siguiente diagnóstico: fractura de extremo inferior de radio y cúbito (izquierdos) abierta. En dicha situación de IT/AT, el actor permaneció hasta el 21.I.2011, y, en su transcurso, el mismo hubo de ser intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones (el 18.X y el 1.XII.2010), colocándosele -en lo que ahora importa- material de osteosíntesis. La evolución fue satisfactoria, si bien le quedó como secuela al actor una desviación dorsal del radio izquierdo.

2.- El 14.X.2013, cuando el actor formaba parte ahora de la plantilla laboral de la mercantil codemandada y denominada F. Rey Santiago y M. Zayas España S.L., inició un proceso de IT/AT, con cargo exclusivo y de nuevo a la mutua Cesma; a cuyos servicios médicos fue remitido por su MAP por presentar dolor en la muñeca izquierda. En dicha situación de IT/AT, el actor permaneció hasta el 3.I.2014, y, en su transcurso, el mismo fue intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones más: La primera (el 16.X.2013), para la retirada del material de osteosíntesis que le había sido colocado en el año 2010. Y la segunda (el 4.XII.2013; después de que el 19.XI.2013 el actor fuera también diagnosticado de signos de neuropatía desmielinizante sensitivo- motora del nervio izquierdo a nivel de la muñeca, correspondiente a un síndrome de túnel carpiano izquierdo, grado severo), para la liberación del nervio mediano de su muñeca izquierda. Así las cosas, tras proceder a darle su alta médico-laboral, Cesma propuso al INSS que el actor fuera declarado afecto de LPNI/AT, y ello al considerar que, en su muñeca izquierda, el mismo presentaba una buena movilidad con una limitación de 5º para la flexión de la muñeca con respecto a la contralateral.

3.- Cuando en fecha 5 de febrero de 2014, el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido ya indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual y secuelar: secuelas de fractura conminuta de la extremidad distal del radio izquierdo (intervenido quirúrgicamente con OS placa volar, retirada de la misma) y post- operatorio de s. túnel carpiano izquierdo (liberación del nervio mediano); limitación de la flexo-extensión de la muñeca izquierda (limitación de la movilidad en menos del 50%); deformidad con desviación radial; dolor a nivel de cúbito distal (clínica compatible con tendinitis de De Quervain), parestesias ocasionales en mano izquierda, sin atrofias musculares.

4.- Por último, es dable reseñar que: el 25.III.2014, el actor acudió por primera vez al Servicio de Unidad de Salud Mental Comunitaria Vélez Málaga del AGS Este de Málaga- Axarquía, donde fue diagnosticado de un episodio depresivo moderado con síntomas somáticos.



QUINTO: El 20 de octubre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Naxfor Ingeniería e Infraestructuras S.L. y por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 27 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando al demandante en situación de lesiones permanentes no invalidantes. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total derivada de accidente de trabajo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante impugna la redacción del hecho probado 2.4, sin proponer redacción alternativa alguna del mismo.

Naxfor Ingeniería e Infraestructura S.L. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que el motivo incumple los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia.

Mutua Cesma impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que incumple los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación debe llevar a la desestimación de plano del mismo, por incumplimiento manifiesto del segundo de los requisitos antes expuestos.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso impugna el contenido de los apartados 2.3 del primer fundamento de derecho, y 2.3, 2.4 y 3.2 del segundo fundamento de derecho, sin denunciar infracción de precepto legal alguno, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total.

Naxfor Ingeniería e Infraestructura S.L. impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que no se denuncia infracción de precepto legal alguno.

Mutua Cesma impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que no se denuncia infracción de precepto legal alguno.

En los diferentes motivos formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se denuncia infracción de precepto legal alguno por parte de la sentencia recurrida, al desestimar la impugnación de la resolución administrativa que declaró al demandante en situación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo. Ello, por sí solo, debería llevar a la desestimación de plano de dichos motivos de suplicación.

En cualquier caso, entendiendo que, en realidad, se está denunciando infracción del artículo 137.1 c) o, subsidiariamente, del artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, la Sala, en aras al principio pro recurso que rige nuestro derecho procesal laboral, pasa a analizar las lesiones objetivadas al demandante.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Y las lesiones del demandante consistentes en limitación de la movilidad en un grado inferior al 50% de la muñeca izquierda y episodio depresivo moderado con síntomas somáticos es evidente que son compatibles con el desempeño de la actividad laboral. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, vigente en la fecha del hecho causante, con lo que la Sala desestima la pretensión principal del recurso de suplicación.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de peón albañil. Esta profesión exige bipedestación y deambulación continuadas por terrenos irregulares y buena funcionalidad de los raquis cervical, dorsal y lumbar y de los miembros superiores. Es cierto que la limitación de movilidad de su muñeca izquierda le ocasiona una ligera limitación para el desempeño de sus funciones, pero no le impide el desempeño de las funciones esenciales de la misma, funciones que tampoco le impide desempeñar el episodio depresivo moderado con síntomas somáticos que le ha sido diagnosticado. Así pues, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil, tampoco ha incurrido en infracción del artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, por lo que la Sala desestima también la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Raúl y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 28 de septiembre de 2016, dictada en el procedimiento 552-14.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.