Sentencia SOCIAL Nº 1116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000596/2018
NIG: 3501644420170002550
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001116/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000256/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Luis Antonio .; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000596/2018, interpuesto por D. Luis Antonio ., frente a Sentencia
000214/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000256/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Antonio ., en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de junio de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia propia en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencias comunes, el 18/9/14, con diagnóstico de 'N Maligna de Colon sin especificar', causando alta el 15/5/15.



TERCERO.- La demandada, mediante resolución de 27/7/15, reconoció al actor el derecho a la prestación de incapacidad temporal, con efectos del 23/4/15, con arreglo a una base reguladora diaria de 29,48 euros.



CUARTO.- Por resolución del INSS de 18/11/15 se sancionó a la parte actora con la pérdida de un mes de IT por presentación de la declaración jurada sobre situación de actividad fuera de plazo.



QUINTO.- El actor interpuso demanda frente a la anterior resolución que fue turnada a Social 9, formándose los autos 792/2015, recayendo sentencia el 16/2/17 , en cuya virtud se dejó sin efecto la sanción impuesta.



SEXTO.- El INSS abonó al actor en cumplimiento de la sentencia indicada prestaciones de IT del 23/4/15 a 15/5/15 en importe de 508,53 euros.

SEPTIMO.- El actor presentó la solicitud de IT ante el INSS el 23/7/15 a la que acompañó los partes de baja, de confirmación y de alta.

OCTAVO.- La base reguladora diaria de la prestación de IT del actor es de 29,48 euros.

NOVENO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Luis Antonio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones frente a la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Luis Antonio ., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor el abono por el INSS de prestaciones de IT desde 18.9.2014 hasta 22.4.2015; se alza el demandante en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica a fin de que sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición del siguiente texto al hecho probado 2º: 'El actor se encontró en ingreso hospitalario, el 18.09.2014, a una intervención quirúrgica 'Hemicolectomía Derecha + Sigmoidectomía (01.10.14). Siendo nuevamente ingresado hospitalariamente el 24.10.14, y posteriormente fue tratado con quimioterapia, recibiendo la última de las sesiones el 02.04.2015.' Basa su propuesta en la valoración objetiva de la prueba aportada.

B) La adición del siguiente texto al hecho probado 5º: 'Estableciéndose en el fundamento de derecho primero de la demandada lo siguiente; 'Es este caso es evidente que no se incumplió el plazo de 15 días establecido reglamentariamente pues se observa que la sanción responde a un incumplimiento de deber de información pero difícilmente puede achacarse al actora ya que tal información ha de ser entregada en el momento de la solicitud de la prestación y no con anterioridad como se pretende en la resolución recurrida, pues la solicitud es posterior a la baja pero con ella se acompaña la documentación requerida, el mismo 23 de Julio.' Basa su propuesta en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de 16.2.2017 (folios 52 a 54 del expediente administrativo).

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de dichas modificaciones no puede ser acogida por consistir en una valoración genérica de la parte sobre las pruebas aportadas. Y la segunda tampoco se estima por tratarse de la fundamentación jurídica de la sentencia indicada.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce en primer lugar infracción de los arts. 72 y 85.2 LRJS ; 24 de la Constitución y 59 ET . Sostiene que la Entidad Gestora demandada incumplió lo dispuesto en el art. 72.1 LRJS al alegar novedosamente y por primera vez en el plenario la presentación extemporánea por el interesado de la documentación solicitando la prestación de IT.

Sin embargo, de lo actuado se desprende que solicitado por el actor el pago directo de IT el día 23.7.2015 en relación con el periodo de 18.9.2014 a 15.5.2015, durante el que se encontró en tal situación, con fecha 27.7.2015 el INSS dictó resolución reconociéndole el derecho a la prestación solicitada con fecha de efectos económicos 23.4.2015, sobre una base reguladora de 29,48 € diarios (folios 1 a 41 del expediente administrativo). Y formulada reclamación previa por el demandante el día 20.8.2015 (folios 44 y 45 del expediente administrativo), con fecha 4.9.2015 el INSS dictó resolución ratificando los motivos legales de la anterior, que había reconocido al interesado el subsidio solicitado con efectos de tres meses anteriores a la fecha de solicitud. En consecuencia la Entidad Gestora no incurrió en el incumplimiento atribuido a la misma, procediendo la desestimación del motivo.



CUARTO.- Con idéntico amparo la misma parte alega vulneración del art. 53.1 LGSS . Entiende por un lado que fue justificada la demora en solicitar la prestación y que conforme a la doctrina del TS no cabe aplicar la prescripción, dado que la Entidad Gestora debía abonarla desde que tuviese conocimiento de la existencia de la baja por IT.

Los arts. 9 , 10 y 11 del RD 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la Cobertura de las Contingencias Profesionales y la Ampliación de la Prestación por IT para los Trabajadores incluidos en el RETA de la Seguridad Social, establecen lo siguiente: 'Artículo noveno. Régimen jurídico de la prestación económica por incapacidad temporal La prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia, cualquiera que sea la contingencia de la que derive, se regirá por lo previsto en este capítulo y, en lo no regulado en él, por lo establecido en el Régimen General, sin perjuicio de las especialidades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Artículo décimo. Nacimiento del derecho Los trabajadores por cuenta propia que tengan derecho a la prestación económica por incapacidad temporal percibirán el correspondiente subsidio: a) Con carácter general, a partir del cuarto día inclusive de la baja en el trabajo o actividad.

b) En los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional a partir del día siguiente al de la baja.

Artículo undécimo. Cuantía de la prestación La cuantía del subsidio será el resultado de aplicar sobre la correspondiente base reguladora, determinada en el artículo sexto.2, los siguientes porcentajes: a) Con carácter general, desde el día cuarto al vigésimo de la baja, ambos inclusive, en la correspondiente actividad, el 60 por ciento. A partir del día vigésimo primero, el 75 por ciento.

b) En los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el 75 por ciento desde el día siguiente al de la baja.' El art. 43 LGSS , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio dispone lo siguiente: 'Artículo 43Prescripción 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.

2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.' Por su parte la STS de 19.6.2007 (Rec 4894/2005 ) estableció lo siguiente en relación con la prescripción del derecho al subsidio de IT derivado de enfermedad común en el RETA de la Seguridad Social: '

SEGUNDO.- 1.- La Mutua recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que recurre el art.

43.1 de la Ley General dela Seguridad Social por inaplicación en el caso de la retroactividad de los tres meses que en el mismo se señala, así como por la aplicación del art. 44 de la misma Ley que se hace en la sentencia recurrida, y ello sobre el argumento fundamental de que, a pesar de que la doctrina de esta Sala en la interpretación de tales preceptos y su aplicación a las prestaciones por incapacidad temporal la conoce y la cita, estima que dicha doctrina está pensada para los supuestos en los que el trabajador autónomo ha cumplido con su obligación de presentar ante la Mutua los partes de baja y de confirmación dentro del plazo establecido legalmente, pero no para supuestos como el que aquí se contempla en el que el interesado no solo presentó su solicitud de reconocimiento de las prestaciones después de haber sido dado de alta médica, sino que no había cumplido con su obligación de presentar a tiempo los partes de confirmación y alta, con lo que, de admitirse esta actitud, entiende la recurrente que se imposibilitaría llevar a cabo cualquier acto de gestión de dicha prestación.

2.- Como puede apreciarse de lo hasta ahora dicho, lo que aquí se plantea no es tanto decidir si debe aplicarse al supuesto debatido la caducidad establecida en el art. 44 de la LGSS para las prestaciones ya reconocidas, pues esto es lo que hizo la sentencia recurrida y no se discute, sino si en lugar de dicho precepto es aplicable a la situación planteada lo establecido en el art. 43 de la misma LGSS , o sea , la aplicación del plazo de prescripción con retroactividad de los tres meses prevista en el art. 43 de la LGSS para las prestaciones solicitadas fuera de plazo.

La doctrina reiterada de esta Sala en la materia ha partido del hecho de que la prestación de IT se halla protegida por el principio de automaticidad y regida por el principio de oficialidad, llegando por ello a la conclusión de que el reconocimiento de dicha prestación no estaba necesitada de la necesidad de una previa solicitud para que la misma le fuera reconocida, de forma que la entidad gestora o colaboradora encargada de su gestión, no podía alegar prescripción ni aplicar la retroactividad previstas en el art. 43 LGSS puesto que debía abonarla desde que tuviera conocimiento de su existencia, añadiendo, además, que en relación con dicha prestación sólo podía ser apreciada la caducidad del art. 44.2 cuando el beneficiario de la misma hubiera dejado transcurrir más de un año sin reclamar el abono de la cantidad correspondiente a la mensualidad de que se trate a partir del momento en que se produjo la baja en cuanto hecho causante de la prestación.

Esta doctrina se ha aplicado sin fisuras ni matices a prestaciones por IT devengadas en el Régimen General como puede aplicarse en las SSTS 2-11-1993 (Rec.- 3737/92 ), 21-1- 1994 (Rec.- 3205/92 ), 17-2-1994 (Rec.- 105/93 ), 1-2-1999 (Rec.- 2019/98 ) o 20-12 1999 (Rec.-753/99 ). Así desde la STS 2-11-1993 (Rec- 3737/92 ), y en todas ellas, se ha mantenido el principio de que ni la prescripción ni la retroactividad de los tres meses podía ampliarse a esa prestación sobre el argumento básico de que, 'el abono de la prestación económica correspondiente a la situación de incapacidad laboral transitoria no está condicionada a la previa solicitud del beneficiario, sino que (cumplidos los presupuestos generales para su percepción; alta, período de carencia en su caso) se hace efectivo de modo directo y automático conforme al principio de 'oficialidad', una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmación...'; y el mismo es reiterado por las demás citadas que contemplan prestaciones reclamadas directamente del INSS en supuestos en los que la empresa no había cumplido con su obligación de pago delegado, aunque la solicitud del INSS se hubiera producido en épocas posteriores a la fecha de alta.

3.- Tal doctrina ha sido aplicada igualmente a las prestaciones por IT causadas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) En efecto, la primera sentencia en reconocer a los trabajadores autónomos el derecho a la indicada prestación - la STS 9-10-1992 (Rec.- 577/92 ) - partió igualmente de la base de que dicha prestación no requiere de una previa solicitud, y de que se halla privilegiada por el principio de oficialidad, dio lugar a la prestación sin aplicar la regla de la retroactividad de los tres meses del entonces art.

54 de la LGSS de 1974 , si bien en un supuesto en el que había quedado reconocido como hecho indubitado que 'el Instituto recibió sucesivamente los partes médicos a los fines indicados y no puso al trabajador objeción alguna'; la STS 28-5-2001 (Rec.- 4003/00 ) aplica la misma doctrina en un supuesto en el que no se discutía para nada el cumplimiento por el trabajador autónomo de sus obligaciones con respecto a la comunicación de las bajas o la confirmación de la misma; la STS 26-10-2004 (Rec.- 4283/93 ) contempla un supuesto en el que el trabajador autónomo no había aportado a su debido tiempo los partes de baja y confirmación, pero los había aportado durante el transcurso de su enfermedad con un retraso de dos meses el primero y los siguientes a su tiempo, y le reconoce el derecho a la prestación desde el inicio de la situación de IT en aplicación del principio de oficialidad, porque 'en el caso de autos no se ha discutido la concurrencia de los presupuestos generales para la percepción de la prestación (alta, período de carencia en su caso), se presentaron los partes de baja y confirmación (lo que se hizo durante el curso de la enfermedad) y en ningún momento se cuestionó la situación de incapacidad del actor. A ello ha de añadirse , como circunstancia propia del caso que nos ocupa liándole de la enfermedad sufrida, que pudo razonablemente dificultar la remisión en plazo del parte de baja'; la STS 5-12-2005 (Rec.- 4377/04 ), contemplando ya un caso semejante al anterior, pero en el que el trabajador autónomo había presentado los partes médicos y de confirmación después de transcurrido más de un año desde la fecha de la baja, desestimó la oposición de la Mutua para que el derecho a la prestación sólo se hiciera efectivo respecto de los tres meses anteriores, y confirmó la decisión de la sentencia de suplicación que había reconocido la prestación correspondiente al último año desde la presentación de los partes de baja en aplicación de la doctrina general de aplicación de la caducidad y no de la prescripción (las SSTS 15-2-2005 (Rec.- 1643/04 ) y 2-12- 2005 (Rec.- 4009/04 ), también referidas a prestaciones por IT en autónomos se referían sin embargo a un supuesto distinto en el que lo que se discutía eran los efectos de la no presentación por el trabajador del 'documento de actividad' que en el presente procedimiento no ha sido alegado ni discutido).

4.- A partir de tales antecedentes sobre la aplicación del principio de oficialidad y la inaplicación de la retroactividad del art. 43 LGSS cuando se trata de prestaciones por IT, queda en pie la duda planteada por la Mutua recurrente acerca del hecho de que en aplicación de la doctrina tradicional se le priva de cualquier capacidad de gestión de la incapacidad cuando ocurre, como en este caso, que el interesado no ha aportado ningún parte de baja ni de confirmación antes de la solicitud , incumpliendo con toda claridad la obligación que en tal sentido les impone el art .5 de la O.M de 19 de junio de 1997 puesto que en dicho precepto se dispone que 'en los procesos de incapacidad temporal correspondientes a trabajadores por cuenta propia, así como a afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar, corresponderá a los interesados remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, confirmación de la baja o de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa'.Según la Mutua, el incumplimiento de esta obligación por el interesado le impediría beneficiarse el principio de oficialidad que tiene sentido aplicarlo a las prestaciones derivadas de enfermedad común en trabajadores por cuenta ajena puesto que ellos no tienen obligación alguna de colaborar documentalmente en la gestión de la contingencia pero no cuando se trata de trabajadores autónomos que han incumplido de forma manifiesta con sus obligaciones, con lo que ello supone de indefensión para la indicada Entidad Colaboradora en cuanto que sin aquella comunicación queda inhabilitada para llevar a acabo una adecuada gestión de dicha prestación cual tiene legalmente encomendada en los casos en que el trabajador autónomo haya optado por la cobertura de la prestación de incapacidad temporal.



TERCERO.- 1.- Teniendo presentes todos los antecedentes anteriores y la normativa aplicable a la gestión de la incapacidad temporal cuando se trata de trabajadores autónomos la Sala considera que es necesario clarificar la doctrina relacionada con la aplicación del art. 43 de la LGSS a las prestaciones derivadas por incapacidad temporal cuando estas derivan de contingencias comunes cuando se trata de trabajadores autónomos, y ello por las siguientes razones: a) Como se desprende de lo hasta ahora indicado, existe una previsión específica en el art. 5 apartados 1 y 2 de la Orden de 19 de junio de 1997 , por la que se desarrolló el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , que modifica determinados preceptos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal que expresamente impone a los trabajadores por cuenta propia que hayan concertado la prestación económica con una Mutua la obligación de 'remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, de confirmación o de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa'; quiere ello decir que uno de los cuatro partes de baja o confirmación que el médico del Servicio de Salud correspondiente extiende por imperio del art. 1 de la misma Orden Ministerial le es entregado al trabajador por cuenta propia con la obligación específica de entregarlo a la Entidad Gestora o Colaboradora y con la finalidad específica de que ésta conozca la situación de baja laboral, lo que no ocurre cuando se trata de trabajadores por cuanta ajena pues en tal caso, salvo supuesto excepcional previsto en el art. 2 de dicha Orden, no incumbe al trabajador sino a la empresa la comunicación de dicha noticia a la Entidad correspondiente. Se trata de una obligación especifica que tiene la doble finalidad de facilitar la gestión y control de la contingencia por parte de la destinataria del parte de baja, y el abono de la prestación durante el tiempo por el que aquel trabajador sea acreedor a la prestación correspondiente. Las consecuencias de tal incumplimiento no se hallan específicamente previstas en la Ley, pero de lo que no cabe duda es de que se trata del incumplimiento por el interesado de una obligación que impide el control de la prestación con todos los efectos que ello supone respecto de la apertura a situaciones de fraude y a hacer ineficaz la posible aplicación de las medidas de suspensión o extinción de la misma en los supuestos previstos en el art. 132 de la LGSS ; b) Por otra parte, la aplicación del principio de oficialidad en la prestación de la IT siempre se ha hecho sobre el argumento básico de que el trabajador por cuenta ajena no estaba obligado a solicitar una prestación respecto de la que no tenía impuesta ninguna obligación de documentación y por lo tanto no tenía por qué formular una solicitud a la que se refiere el art. 43 LGSS cuando habla de los efectos retroactivos de una prestación tardíamente solicitada, pero cuando se está en presencia de un trabajador con obligaciones específicas de comunicación de su situación a la Entidad Gestora esta comunicación es lo más parecido a aquella 'solicitud' y por lo tanto, la aplicación del criterio general de dicho precepto a las situaciones de IT de estos trabajadores por cuenta propia es la que resulta más adecuada a la finalidad perseguida por el precepto; y c) Tampoco cabe olvidar que en toda la jurisprudencia antes citada, con independencia del resultado al que en cada caso se llegó, siempre se condicionó el reconocimiento de la prestación a la previa presentación de los partes de baja como requisito no constitutivo pero sí excluyente de la percepción por el reclamante de las prestaciones reclamadas, lo que, sin decirlo expresamente, condicionaba el reconocimiento del derecho al cumplimiento de aquel requisito previo que en el caso del trabajador por cuenta propia es de su exclusiva incumbencia como se ha dicho.

2.- Por todo ello la Sala estima que el art. 43 de la LGSS en cuanto dispone que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate...y de que los efectos de tal reconocimiento se produzca a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ', habrá de estimarse aplicable con toda su extensión a los trabajadores por cuenta propia cuando se trate de prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, tomando como fecha de la solicitud aquella en la que presentaron el parte de baja, modificando en tal sentido la doctrina que hasta el momento presente se había mantenido en esta misma materia.' Dicha doctrina ha sido reiterada en las STS de 7.7.2015 (Rec 703/2014 ) y 15.9.2016 (Rec 3272/2015 ).

En este caso ha resultado acreditado que el actor, afiliado al RETA de la Seguridad Social, inició proceso de IT derivado de contingencias comunes el día 18.9.2014, con el diagnóstico de 'N Maligna de Colon sin especificar', causando alta el día 15.5.15.

La Entidad Gestora demandada, mediante resolución de 27/7/15, reconoció al actor el derecho a la prestación de incapacidad temporal, con efectos del 23/4/15, con arreglo a una base reguladora diaria de 29,48 euros.

El actor presentó la solicitud de IT ante el INSS el 23/7/15 a la que acompañó los partes de baja, de confirmación y de alta.

Es decir que habiendo presentado el actor ante la Entidad Gestora su solicitud de prestación de IT el día 23.7.2015, acompañando los partes de baja, confirmación y alta, su derecho al percibo del correspondiente subsidio se retrotrajo tres meses, conforme dispone el precepto citado, o sea, hasta el día 23.4.2015, como resolvió el INSS. En consecuencia y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0596/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.