Sentencia SOCIAL Nº 1117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: RC

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000563/2019

NIG: 3803844420180008417

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001117/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001083/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: DIRECCION000. DIRECCION001; Abogado: JOSE CARLOS PINILLA DOMINGUEZ

Recurrido: Anibal; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO

Recurrido: FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.083/2018 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Anibal contra la empresa ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 17 de marzo de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Anibal, mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando sus servicios para DIRECCION000 ( DIRECCION001) con antigüedad reconocida de 14 de agosto de 2009, categoría profesional de camarero y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.623,79 euros. Desde el 24 de agosto de 2018 el actor se encuentra en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor (Documento n.º 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en contrato de trabajo y nóminas del trabajador). SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical y está afiliado a un sindicato. TERCERO.- En fecha 28 de noviembre de 2018 la empresa demandada entregó al actor carta de despido disciplinario, con fecha de efectos de ese día, por la comisión de una falta muy grave prevista en el art. 40 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería y del art. 54.2 ET. En dicha carta se consignó: Por medio de la presente, la Dirección de la Compañía le comunica su decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del mismo día de hov, por la comisión de infracciones laborales de carácter muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 40.2 v 6 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería para los años 2015-2019, así como de un incumplimiento grave v culpable, previsto en el apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Más concretamente, los hechos que motivan la presente sanción disciplinaria consisten en la transgresión de la buena fe contractual, el fraude, la deslealtad v el abuso de confianza que Ud. ha venido cometiendo desde el pasado mes de septiembre de manera continuada en el ejercicio de su trabajo como camarero en el DIRECCION001, tal v como se expondrá a continuación. Como Ud. sabe, tanto en el Bar Hall como en el Piano Bar, puntos de venta en el que Ud. presta sus servicios, existe un terminal de punto de venta (en lo sucesivo, TPV) conectado al sistema informático cen tral del Hotel en el que se recogen todas las ventas (va sean con cargo a la habitación del huésped que realiza la consumición, en efectivo, todo incluido o consumos internos autorizados) que se realizan en dicho punto de venta. Como Ud. sabe perfectamente en su condición de camarero, todas las consumiciones realizadas por la clientela han de ser registradas en la TPV, debiendo emitirse el correspondiente ticket por las mismas. De este modo, en el sistema informático del Hotel queda registrado un informe diario de facturas de cada punto de venta concreto, donde aparecen todas v cada una de las consum iciones realizadas, va havan sido abonadas con cargo a las habitaciones de los huéspedes, en efectivo (identificadas con la reseFía 'PAGO DIRECTO'), o como parte del todo incluido. Por otro lado, v como es de sobra conocido por Ud., no está permitido cobrar consumiciones en efectivo, excepto cuando el cliente no dispone de crédito o cuando no tiene una habitación asignada, bien sea porque va ha realizado el check-out o porque, tras su llegada, aún no se le ha preparado la habitación. Pues bien, esta Dirección ha podido constatar que, al menos desde el pasado 16 de septiembre de 2018, Ud. se ha venido apropiando de dinero procedente de consumiciones que efectúan los clientes v que son abonadas por los mismos en efectivo. Estas cantidades han venido siendo apropiadas por Ud. sin que quedase ningún registro de las mismas, causando así un perjuicio a la empresa puesto que dejaba de ingresar tales cantidades. A modo de ejemplo, esta Dirección ha podido constatar su participación en los siguientes hechos: 1) El domingo día 16 de septiembre de 2018 a las 13:05 horas aproximadamente, encontrándose Ud. prestando servicios en el Bar Hall, cobró en efectivo a uno de nuestros huéspedes la cantidad de 1,30 euros por la consumición de una bolsa de papas, sin emitir ningún tipo de ticket por la misma ni apartárselo al cliente. De dicha consumición no existe registro alguno en el informe de facturas del Bar Hall del día 16 de septiembre de 2018 ni consta dicha cantidad en caja, lo que indica que Ud. se apropió del dinero procedente de dicha consumición. 2) El domingo día 30 de septiembre de 2018, a las 10:52 horas aproximadamente, encontrándose Ud. prestando servicios en el Bar Hall, cobró en efectivo a unos clientes del Hotel la cantidad de un euro por el suplemento de nata en la consumición de un cappuccino, sin emitir ningún tipo de ticket por la misma ni apartárselo al cliente. De dicha consumición no existe registro alguno en el informe de facturas del Bar Hall del día 30 de septiembre de 2018 ni consta dicha cantidad en caja, lo que indica que Ud. se apropió del dinero procedente de dicha consumición. 3) El mismo día, domingo día 30 de septiembre de 2018, casi una hora después cuando eran las 11:48 horas aproximadamente, encontrándose Ud. prestando servicios en el Bar Hall, cobró en efectivo a unos clientes del Hotel la cantidad de cuatro euros por la consumición de dos cervezas coronitas y dos botes de papas, sin emitir ningún tipo de ticket por la misma ni apartárselo al cliente. De dicha consumición no existe registro alguno en el informe de facturas del Bar Hall del día 30 de septiembre de 2018 ni consta dicha cantidad en caja, lo que indica que Ud. se apropió del dinero procedente de dicha consumición. 4) El mismo día quince minutos después y siendo las 12:09 horas aproximadamente, encontrándose Ud. prestando servicios en el Bar Hall, cobró en efectivo a unos clientes del Hotel la cantidad de un euro por la consumición dos botellas pequerías de agua mineral, sin emitir ningún tipo de ticket por la misma ni apartárselo al cliente. De dicha consumición no existe registro alguno en el informe de facturas del Bar Hall del día 30 de septiembre de 2018 ni consta dicha cantidad en caja, lo que indica que Ud. se apropió del dinero procedente de dicha consumición. Los hechos expuestos son concluyentes, en cuanto suponen la existencia de una conducta intencionada o negligente de ruptura del sistema de control y registro de pagos a través del TPV, con la intención de apropiarse de un dinero procedente de consumiciones efectuadas por los clientes y abonado en efectivo. Todo ello supone, sin duda alguna, la trasgresión de la buena fe contractual en la que debe estar basada toda relación laboral y una conducta que en modo alguno puede ser tolerada por esta Empresa. Máxime cuando los comportamientos anteriormente descritos suponen la comisión por su parte de infracciones que tienen la calificación de MUY GRAVES, afectando de lleno a su relación laboral (Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada). CUARTO.- Consta en autos informe de investigación privada elaborado por Astra Detectives de fecha 16 de octubre de 2018 relativo al actor y a solicitud de la empresa demandada. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido su contenido en el presente hecho probado y destacan los siguientes extremos: '(.) De tal forma y siendo las 13:00 horas del Domingo, 16 de septiembre de 2018, nos personamos en el Bar Hall, donde pedimos a nuestro investigado 4 vermuts que son cargados a la habitación y a los 5 minutos, 13:05 horas, le pedimos una bolsa de papas (1,30 euros) la cual le pagamos en efectivo, sin recibir ninguna clase de ticket por su parte. En el último fin de semana, Domingo 30 de septiembre de 2018 y siendo las 10:52 horas visitamos el Bar Hall donde se encuentra atendiéndolo nuestro investigado. Le pedimos a este dos capuccinos, uno con nata y otro sin nata. Al estar en régimen de todo incluido, tan solo el capuccino con nata tiene un suplemento de 1 euro, tras servírnoslo, le entregamos 1 euro que introduce en la caja del bar sin aportarnos ticket alguno. Casi una hora después y cuando son las 11:48 horas volvemos al bar hall y le pedimos al Sr. Anibal 2 cervezas coronitas (2 euros) y dos botes de papas pringles (2euros). Nos sirve la consumición en mesa, le pedimos que nos diga cuanto es la consumición y tras decirnos que son 4 euros, se los damos en efectivo sin recibir a cambio ningún ticket o comprobante. Quince minutos después y cuando son las 12:09 horas, le volvemos a pedir a nuestro investigado 2 botellas pequeñas de agua mineral (1euro). Tras darle 1 euro en efectivo, no nos aporta ticket alguno de nuestra consumición (Documento nº 5 de la demandada, testifical de los detectives privados con TIP NUM001 y NUM002). QUINTO.- La empresa demandada entregó al actor manual de bienvenida en el que no se hace referencia alguna al procedimiento de cobro a los clientes (Documento nº 7 y 8 de la demandada). SEXTO.- La empresa demandada cuenta con un manual de la calidad en el que se establece el procedimiento de cobro en los bares del hotel. Dicho manual fue entregado a los trabajadores contratados con posterioridad al nombramiento de D. Obdulio como director de alimentación y bebidas. No consta que el mismo fuese entregado al actor (Documento nº 9 de la parte demandada y testifical de D. Obdulio). SÉPTIMO.- Los camareros del hotel tienen la instrucción de no cobrar en efectivo a los clientes del hotel las consumiciones no incluidas en el régimen de todo incluido, a excepción de aquéllos que hayan hecho ya el check out o que no estén alojados en el establecimiento (testifical de D. Obdulio y de D. Pedro y documento nº 10 de la demandada). OCTAVO.- Cuando se cobra en efectivo a un cliente en alguno de los bares del hotel, el camarero debe registrar la operación en el TPV en una habitación ficticia denominada 'SAL', expedir el ticket, cobrar e ir en el acto a recepción a entregar el dinero. Si el cliente no ha entregado el dinero justo, el camarero acude a recepción a por las vueltas (testifical de D. Obdulio y de D. Pedro y documento nº 10 de la demandada). NOVENO.- Pese a las instrucciones dadas por la dirección del hotel, el actor cobraba las consumiciones en efectivo a aquellos clientes que lo solicitaban. En ocasiones sí entregaba el ticket en el momento pero otras veces lo entregaba después. En ocasiones tanto el actor como otros compañeros acumulaban el dinero de varias consumiciones en efectivo y lo llevaban a la recepción del hotel conjuntamente. Había veces que no se entregaba ticket a los clientes (interrogatorio del actor y testifical de D. Rogelio). DÉCIMO.- La empresa demandada no interviene en la percepción y distribución de propinas entre los camareros (testifical de D. Obdulio). UNDÉCIMO.- Las botellas de agua mineral no se cobran a los clientes que tienen el régimen de todo incluido (testifical de D. Obdulio). DUODÉCIMO.- El día 30 de septiembre de 2018, sobre las 11:48 horas, el actor cobró a dos clientas del hotel dos cervezas Coronitas y dos botes de patatas Pringles (4 euros) en efectivo sin entregar ticket alguno a las mismas (reproducción de grabación unida a las actuaciones). DECIMOTERCERO.- En el Bar Hall donde prestó sus servicios el actor los días 16 y 30 de septiembre de 2018 suelen prestar sus servicios 5 camareros (testifical de D. Obdulio). DECIMOCUARTO.- No consta en los registros de consumiciones del Bar Hall de la empresa demandada que el día 16 de septiembre de 2018 se cobrase en efectivo una bolsa de patatas de 1,30 euros (Documento nº 6 de la demandada). DECIMOQUINTO.- No consta en los registros de consumiciones del Bar Hall de la empresa demandada que el día 30 de septiembre de 2018 se cobrase en efectivo el suplemento de un capuccino con nata, dos cervezas Coronitas y dos botes de patatas Pringles (Documento nº 6 de la demandada). DECIMOSEXTO.- En el Bar Hall del hotel de la empresa demandada existió una desviación de 2.905,54 euros de mayo de 2018 a septiembre de 2018 entre el consumo real de productos que se realizó esos meses con el importe que debería haberse obtenido de dicho consumo (Documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada). DECIMOSÉPTIMO.- Consta en autos correo electrónico remitido por la RRPP de la empresa demandada de fecha 20 de junio de 2018 en el que consigna: '(.) La clienta se ha quejado de varias cosas: (.) Añade que ha visto como a clientes del Todo incluido los camareros le servían bebidas Premium sin presentarles el ticket para firmar y que aceptaban propina a cambio' (Folio 196). DECIMOCTAVO.- La empresa demandada contrató los servicios de la empresa de detectives privados Astra con la finalidad de realizar seguimientos en los distintos bares del hotel donde prestaba sus servicios el trabajador con el fin de determinar si los trabajadores que prestaban sus servicios como camareros actuaban de buena fe. Llevaron a cabo la vigilancia durante tres fines de semana a varios trabajadores, empleando para ello cámaras ocultas (testifical de los detectives privados con TIP NUM001 y NUM002). DECIMONOVENO.- La empresa demandada no informó al actor ni a sus compañeros sobre la posibilidad de ser grabado mientras desempeñaba su trabajo (interrogatorio del actor, testifical de D. Rogelio). VIGÉSIMO.-La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo provincial del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife y en el pacto salarial de DIRECCION000. de 1 de junio de 2017. VIGÉSIMOPRIMERO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 13 de diciembre de 2018, estando pendiente la celebración del acto de conciliación a la fecha del juicio (Folio 9).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Anibal frente a DIRECCION000, DIRECCION001 y frente a FOGASA y, en consecuencia declaro la nulidad del despido del demandante llevado a cabo por DIRECCION000, DIRECCION001 el 28 de noviembre de 2018, con condena a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2018 hasta la fecha de la readmisión, a razón de un salario diario de 53,38 euros. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter principal por el actor, D. Anibal, trabajador que con la categoría profesional de Camarero presta servicios para la empresa ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) desde el día 14 de agosto de 2009, que solicitaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamnete, la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 28 de noviembre de 2018, por entender que si bien el mismo se había producido cumpliendo los requisitos formales establecidos legalmente, en cambio no habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales imputados al actor en la carta de despido, estando éste además disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor.

Frente a dicha resolución se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare la procedencia del despido del actor, por considerar contrariamente que ha quedado acreditada la realidad y la gravedad de las faltas que se le imputan al trabajador en la carta de despido.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandada la infracción de los artículos 386 párrafo 1º y 385 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículo 54 párrafo 2º letra d) y 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 40 párrafo 2º y 41 párrafo 1º del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditado que el actor sirvió consumiciones a diversos clientes, las cobró en efectivo, no las registró ni entregó ticket a los clientes y se apropió con animo de lucro de los importes percibidos, ha existido una transgresión flagrante del deber de buena fe contractual por su parte que justifica sobradamente la imposición al mismo de la máxima sanción laboral, el despido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

Adaptando dicho precepto general al ámbito específico de la empresa demandada, conforme al artículo 40 párrafos 2º y 4º del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), son faltas muy grave, sancionable con el despido según el artículo siguiente:

'2.- Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla...

4.- El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa'.

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con las apropiaciones indebidas de dinero u otros bienes de la empresa, si bien nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que han de ser entendidas como la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa, constituyendo ordinariamente causa de despido procedente, también ha mantenido que este criterio ha de extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio, no solo de la empresa, sino también de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Respecto de las sustracciones y apropiaciones esta Sala vine manteniendo con reiteración (sentencia de fecha 26 de marzo de 2010), que:

'.no es la calidad, importe, valor o cuantía de lo sustraído lo que al caso es relevante sino la actuación misma del trabajador, que justifica por sí misma la pérdida de una confianza que es pilar de toda relación laboral, a mas del carácter ejemplarizante y disuasorio de la sanción, particularmente relevante cuando de plantillas con numeroso personal se trata'.

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Finalmente hemos de tener en cuenta que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Establecidas como punto de partida tales premisas, en el presente caso nos encontramos con que de la inalterada relación de hechos probados de la sentencia recurrida resulta:

que el actor ejerce funciones de Camarero en el DIRECCION001, estando adscrito la Bar Hall y que, como tal, tenía asignadas la función de cobro de las consumiciones de los clientes (hecho probado primero);

que a empresa demandada tiene establecido un procedimiento de cobro en los bares del hotel, según el cual los camareros no pueden cobrar en efectivo a los clientes las consumiciones no incluidas en el régimen de todo incluido, a excepción de aquéllos que hayan hecho ya el check out o que no estén alojados en el establecimiento (hechos probados sexto y séptimo);

que en caso de cobro en efectivo a un cliente en alguno de los bares del hotel, el camarero debe registrar la operación en el TPV en una habitación ficticia denominada 'SAL', expedir el ticket, cobrar e ir en el acto a recepción a entregar el dinero (hecho probado octavo);

que el día domingo 16 de septiembre de 2018, siendo aproximadamente las 13:05 horas, el actor sirvió a un cliente del hotel una bolsa de patatas, cobrando por ello 1,30 € ; en efectivo sin entregar ticket de venta alguno al mismo (hecho probado duodécimo);

que el domingo día 30 de septiembre de 2018, siendo aproximadamente las 11:48 horas, el actor sirvió a dos clientas del hotel dos cervezas Coronitas y dos botes de patatas Pringles, cobrando por ello 4 € ; en efectivo sin entregar ticket de venta alguno a las mismas (hecho probado duodécimo);

que no constan en los registros de consumiciones del Bar Hall (TPV) ninguna de las dos ventas anteriores, tampoco aparecen las cantidades cobradas a los clientes en la caja de la recepción (hechos probados décimo cuarto y décimo quinto);

que en el mes de octubre de 2018 se llevó a cabo un arqueo de caja del Bar Hall, en el cual se comprobó que entre los meses de mayo y septiembre de 2018 existía un desfase contable de 2.905,54 € ;, por desviación entre el consumo real de productos que se realizó esos meses y el importe que debería haberse obtenido de dicho consumo (hecho probado décimo sexto).

A la vista de tales datos, teniendo en cuenta que el no registro de las consumiciones efectuadas y abonadas por los clientes, a los que no se les entregaba ningún justificante de las mismas, llevada a cabo al menos en dos ocasiones por el Sr. Anibal, tenía como única finalidad apoderarse de las cantidades recaudadas, es evidente que la actuación del trabajador despedido que, animado por el propósito de obtener un lucro ilícito, puso en práctica un mecanismo para apropiarse de parte de la recaudación del bar a cuyo servicio estaba adscrito y defraudar a su empleadora, consiguiendo su propósito, constituye una infracción muy grave de sus deberes laborales calificable como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que, en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de la sanción, lleva aparejada (como falta muy grave) el despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 párrafos 2º y 4º del del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH) y en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores.

Es evidente que en el caso del trabajador despedido, que ha incurrido en defraudación en el manejo de dinero prevaliéndose de su cargo, la empresa ha perdido toda confianza en él, especialmente teniendo en cuenta que al ostentar la condición de Camarero tiene asignado el manejo de la recaudación de los bares del Hotel y puede disponer de ella. Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el Sr. Anibal el día 28 de noviembre de 2018 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados en la carta de despido, así como su gravedad intrínseca y culpabilidad.

Llegados a este punto hemos de tener en cuanta que el despido de las personas trabajadoras que hayan solicitado el permisos a que se refiere el 37 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores o estén disfrutando de él (que es el caso del actor, que tiene reducida su jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor), será calificado como nulo, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el ejercicio de dicho derecho.

Respecto a la posibilidad de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Todo ello implica la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y, con revocación de la sentencia combatida, la desestimación de la demanda formulada por D. Anibal contra la empresa ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), a los que se absuelve de cuantos pedimentos se han articulado en su contra en aquélla.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.083/2018 y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda interpuesta por D. Anibal contra la empresa ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), a los que se absuelve de cuantos pedimentos se han articulado en su contra en aquélla.

Devuélvase a la empresa recurrente, ' DIRECCION000' ( DIRECCION001), el depósito efectuado para recurrir y cancélese el aseguramiento prestado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.