Sentencia SOCIAL Nº 1118/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3092/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1118

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAILTMA.SRA. LETICIA ESTEVA RAMOSMAGISTRADOS

En Granada, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3092/21, interpuesto por ELECNOR, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de ALMERIA, en fecha 26/07/2021, en Autos núm. 279/20, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Anibal en reclamación de DESPIDO, contra EIFFAGE ENERGIA, S.L.U. y ELECNOR, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 26/07/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo las excepciones materiales de falta de legitimación activa y pasiva 'ad causam' opuesta por la mercantil ELECNOR, S.A.

Que estimando la demanda formulada por D Anibal defendido y representado por el Graduado Social D Juan Pablo Piedra Hernández contra la sociedad mercantil ELECNOR SA defendida y representada por la Letrada Dª Laura Tercero Andújar debo declarar y declaro improcedente el despido tácito del trabajador demandante con fecha de efectos 14 de enero de 2020 al tiempo que acuerdo extinguir la , relación laboral con fecha de 14 de enero de 2020 condenando a la empresa demandada ELECNOR SA a abonar una indemnización al trabajador demandante por importe de 79.993,80 euros brutos.

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Anibal defendido y representado por el Graduado Social D Juan Pablo Piedra Hernández contra la sociedad mercantil EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. defendida y representada por el Letrado D Pedro Martínez Hellín, absolviendo a la empresa de los pedimentos contenidos en la demanda.'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, Anibal, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U., con una antigüedad reconocida de 1 de noviembre de 1986, con la categoría profesional reconocida de Jefe de Servicio, percibiendo, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, un salario diario a efecto de despido de 70,17 euros, siendo su salario mensual de 2.134,51 euros brutos con prorrata de pagas extras.

El trabajador ha prestado sus servicios profesionales en el centro de trabajo que la sociedad mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. sito en la provincia de Almería.

El actor comenzó la prestación de servicios para la empresa MONTAJES DE ELECTRICIDAD MOYA, S.L., causando baja en la misma el día 31 de diciembre de 2017.

(hechos no controvertidos; doc. nº 2 que acompaña a la demanda; doc. nº 3, 4 y 5 EIFFAGE)

SEGUNDO.-El demandante no ostenta ni ha obstentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

TERCERO.-Por la actividad realizada por la trabajadora demandante resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019 (BOP de Almería número 10, de 16 de enero de 2020) (cuestión no controvertida).

CUARTO.-El día 10 de enero de 2017 ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. y EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. celebraron un contrato de arrendamiento de servicios, el cual tenía por objeto 'los servicios de mantenimiento y de ejecución de obra nueva en las Redes de Distribución MT-BT de ENDESA, de trabajos en tensión en las Redes de Distribución MT de ENDESA y de prestación de Grupos Electrógenos de diferentes potencias' (doc. nº 2 EIFFAGE).

QUINTO.-Mediante burofax de 12 de diciembre de 2017 la empresa MONTAJES DE ELECTRICIDAD MOYA, S.L. adjudicataria del servicio de ENDESA consistente en la 'sustitución de contadores de tele gestión y operaciones reguladas en baja tensión', comunica a EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. la relación de trabajadores adscritos a este servicio y que desde el día 31 de diciembre de 2017 dejarían de seguir prestando servicios para aquélla, pasando desde el 1 de enero de 2018 ha prestar servicios para la empresa EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U.

Entre los trabajadores a subrogar se encontraba el ahora actor.

Junto con la comunicación se hace entrega de la documentación exigida por el art. 21 del convenio colectivo de aplicación.

El trabajador demandante fue subrogado por EFFIFAGE, S.L.U. con fecha efectos 1 de enero de 2018, habiendo comunicado la empresa al actor la subrogación mediante escrito de 18 de diciembre de 2017.

(doc. nº 3, 4 y 5 EIFFAGE)

SEXTO.-El día 19 de diciembre de 2019 ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. (ahora EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U.) y ELECNOR, S.A. celebraron un contrato de arrendamiento de servicios, el cual tenía por objeto 'los servicios de mantenimiento y de ejecución de obra nueva en las Redes de Distribución MT-BT de ENDESA, de instalación/sustitución de concentradores, de servicios de medida: operaciones reguladas y pequeñas acometidas en BT, de lecturas en campo de equipos de medidas de electricidad' (doc. nº 1 ELECNOR).

SÉPTIMO.-Por escrito de 27 de diciembre de 2019 la empresa EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. comunica al trabajador demandante que, con fecha efectos 13 de enero de 2020, dejaría de prestar servicios para la empresa, habiendo sido adjudicataria del servicio la mercantil ELECNOR, S.A., para la cual debe pasar a prestar servicios con fecha efectos 14 de enero de 2020 (doc. nº 6 empresa).

OCTAVO.-El trabajador demandante causó baja en la empresa EIFFAGE ENERGÍA, S.L. con fecha efectos 13 de enero de 2020, abonando la cantidad de 1.269,24 euros en concepto de liquidación (doc. nº 8 y 9 EIFFAGE).

NOVENO.-La empresa ELECNOR, S.A. aporta como medios materiales para la ejecución del servicio equipos de trabajo, vehículos y teléfonos (doc. nº 5 empresa).

DÉCIMO.-La empresa ELECNOR, S.A. ha subrogado a la totalidad de los trabajadores de EIFFAGE adscritos a la contrata de ENDESA a excepción de 11 trabajadores.

Entre los trabajadores no subrogados se encuentra el demandante.

Asimismo, fueron subrogados los trabajadores que prestaban servicios en el Departamento Administrativo (personal administrativo/técnico), incluyendo al Encargado D. Antonio.

(interrogatorio actor; testifical)

UNDÉCIMO.-El trabajador demandante, a pesar de tener reconocida la categoría de Jefe de Equipo, ha desarrollado, tanto bajo la dependencia de MONTAJES DE ELECTRICIDAD MOYA, S.L., como bajo la dependencia de EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. funciones de índole administrativo, habiendo estado siempre adscrito al departamento de Personal Administrativo/Técnico, bajo las órdenes e instrucciones de D. Antonio, que realiza funciones de Encargado/Responsable.

Asimismo, el actor, mientras ha prestado servicios para las empresas MONTAJES DE ELECTRICIDAD MOYA, S.L. y EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. ha recibido formación sobre programa Excel y prevención de riesgos laborales de personal de oficina.

(doc. nº 10,12, 13 y 14 EIFFAGE)

DUODÉCIMO.-Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el día 13 de enero de 2020 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (doc. nº 1 que acompaña a la demanda).'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ELECNOR, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por EIFFAGE ENERGIA, S.L. y por el trabajador D. Anibal. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia recurre en suplicación la empresa ELECNOR, S.A., que ha sido condenada por el despido tácito que se declara improcedente y acuerda la extinción de la relación laboral con fecha 14 de enero de 2020, siendo condenada a abonar al trabajador demandante D. Anibal una indemnización de 79.993'80 euros brutos. El recurso ha sido impugnado por la codemandada EIFFAGE, S.L.U. y por el trabajador.

Al efecto plantea cuatro motivos, los tres primeros con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS dirigidos a la modificación de los hechos probados sexto, noveno y undécimo, proponiendo redacción alternativa de los mismos; y el cuarto motivo con base en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS donde denuncia que la Sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, lo dispuesto en el artículo 21 del Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019, en relación con lo dispuesto en el artículo 44, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y con la doctrina sentada en las Sentencias que indica, STS de 27 de septiembre de 2018, nº 2747/2016, STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/2017), STJUE de 20 de enero de 2011, y STS 27 de enero de 2015, rec.nº 15/2014; pidiendo en el suplico que se dicte Sentencia estimando el recurso, dejando sin efecto la Sentencia recurrida, y se absuelva a la recurrente de la declaración de improcedencia del despido del actor al no existir relación laboral alguna con él ni existir obligación legal alguna que le imponga tal relación, y en consecuencia se condene a la empresa EIFFAGE, a soportar las consecuencias derivadas del despido improcedente de su trabajador.

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos declarados probados, propone en el motivo que se añada al final del hecho probado sexto, lo siguiente:

'y cuyo contenido se detalla en la cláusula segunda del citado contrato ' (doc. Nº 1 de ELECNOR).

Alega la recurrente en resumen que la modificación que se propone encuentra su apoyo en el documento nº 1 de su ramo, en cuya cláusula segunda se concretan las prestaciones contratadas lo que a continuación desarrolla y a su juicio resulta patente que además de la mano de obra, la correcta ejecución de los trabajos contratados por ELECNOR requiere la existencia de una organización cualificada propia que dirija y organice diariamente los equipos de trabajo, así como la aportación de elementos materiales necesarios y esenciales. La adición que insta la considera trascendente a los efectos de alcanzar la modificación del fallo de la Sentencia recurrida.

En el segundo motivo pide la modificación del hecho probado noveno mediante la adición del texto que indica en cursiva y entrecomillado y su sustitución, de forma que su redacción sería la siguiente:

'NOVENO.- La empresa ELECNOR, S.A. aporta como medios materiales para la ejecución del servicio: equipos de trabajo, teléfonos y ' vehículos para transporte de personal y de material y además devehículos especiales para el transporte de transformadores y aceite contaminado adecuados a la normativa ADR vigente al respecto. Medios especiales de transporte, tales como: grúas, furgonetas, carretillas elevadoras, transpaletas, plataformas elevadoras, camiones grúa con cesta elevadora para el mantenimiento de líneas eléctricas e instalación de nuevas líneas. Sistemas de comunicación, tanto informáticos como telefónicos, conectados entre la Empresa Adjudicataria, la Dirección del contrato y los Centros de Control de ENDESA y emisoras para cada equipo de trabajo, tensores, cámaras térmicas, laboratorios móviles de localización de averías, cabestrantes, pinzas digitales, prensas hidráulicas, taladros y martillos neumáticos HITACHI, bombas hidráulicas, grupos electrógenos, equipos hidráulicos, amoladoras, identificadores de cables, verificadores de tensión, equipos de cuadros eléctricos y demás materiales y maquinaria necesaria para la adecuada ejecución del contrato y herramientas para cada uno de los trabajadores, así como las herramientas de taller, detectores de personas y de tensión eléctrica ALADIN, poleas para el tendido de cables, elevadores de cargas de más de 600 kilos, guías para introducción subterránea de cables, rodillos y escaleras, vehículos, grúas elevadoras de torres para la instalación y sustitución de cables eléctricos en líneas aéreas (documentos números: 1 y 5 de la empresa)'.

Señala los documentos número 1 y 5 de su ramo de prueba y en concreto el apartado 2.3, 7, 10 y 11 del documento 1 y el número 5 que se ajusta a la redacción propuesta, considerando la recurrente la trascendencia para alterar el fallo al poder considerar que los medios materiales necesarios para realizar los trabajos adjudicados por ENDESA superan con creces la descripción que recoge el Juzgador de instancia y evidencia que la adjudicación del contrato de mantenimiento y obra nueva de las redes de baja tensión y media tensión en las líneas eléctricas y subterráneas, centros de transformación, distribución de dichas líneas eléctricas, instalación y sustitución de concentradores para telegestión de contadores, no descansa sustancialmente en mano de obra, sino que requiere de una incorporación esencial de elementos materiales de diversa índole, de elevado coste en su valoración global y absolutamente necesarios para que pueda realizarse la prestación de los servicios contratados y se atiendan adecuadamente todas las instalaciones que componen las redes eléctricas de ENDESA en la ciudad y provincia de Almería.

El tercer motivo del recurso se dirige a la modificación del hecho probado undécimo, proponiendo la redacción siguiente:

'UNDECIMO.- El trabajador demandante, a pesar de tener reconocida la categoría de Jefe de Servicio ha desarrollado, tanto bajo la dependencia de MONTAJES DE ELECTRICIDAD MOYA, S.L., como bajo la dependencia de EIFFAGE ENERGIA, S.L.U., las funciones propias de su categoría profesional de técnico administrativo, estando clasificado en el Grupo IV, según el Convenio Estatal del Sector del Metal sobre Clasificación Profesional para la Industria del Metal, firmado en fecha 14 de diciembre de 2012. En base a este marco convencional resulta que, el trabajador estaría clasificado en el Grupo Profesional IV, correspondiendo a la categoría profesional de Técnico Administrativo habiendo estado siempre adscrito al departamento de Personal Administrativo como Técnico, bajo las órdenes e instrucciones de D. Antonio, que realiza las funciones de Encargado/Responsable'

Señala como apoyo documental de la revisión propuesta el documento numero 3 de su ramo de prueba consistente en el contrato del actor, alegando que el Juzgador incurre en una contradicción entre lo que afirma en el hecho probado primero y el noveno, así como en el fundamento de derecho séptimo, yendo en contra de la prueba documental señalada, sin que el hecho de ser técnico administrativo y su clasificación profesional en el grupo IV impida que sea Jefe de Servicio y mando intermedio aunque dependa de un Encargado, incluso debiendo tenerse en cuenta que su salario es indicativo de que no es un simple administrativo.

Pues bien, La Sala accede a las revisiones propuestas en los dos primeros motivos para completar el relato de la Sentencia de instancia por corresponder sin necesidad de suposiciones, conjeturas, ni interpretaciones, el texto alternativo con los documentos que señala la recurrente. No sucede igual con la modificación del ordinal undécimo puesto que el Magistrado ya indica en el hecho probado primero la categoría profesional del contrato, pero en el undécimo lo que declara probado son las funciones realmente desarrolladas por el actor a pesar de tener reconocida la categoría de Jefe de Servicio y razona ampliamente en el fundamento de derecho séptimo para concluir con indudable valor fáctico que el actor ostenta en la empresa saliente la categoría de Técnico administrativo, realizando siempre las mismas funciones desde que comenzó a prestar servicios el 1 de noviembre de 1986 en la empresa Montajes de Electricidad Moya, S.L., incluso, añadiendo, que el actor ni tan si quiera ostenta la titulación académica exigida en negociación colectiva para desarrollar las funciones propias de responsabilidad que permita atribuirle la condición de mando intermedio a efectos de subrogación convencional. A mayor abundamiento, no se puede acceder a la revisión porque hay que tener en cuenta que el Magistrado ha valorado en conjunto toda la prueba practicada, no solo el contrato en el que se basa la recurrente, lo que expresa en el fundamento de derecho cuarto al decir que los hechos que se han declarado probados lo han sido de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en documentales aportados por las partes en la vista así como el interrogatorio del actor y la testifical descrita en el antecedente de hecho segundo de la Sentencia, por consiguiente, al sustentar su convicción en otras pruebas además de la documental, alcanzando el Magistrado su convicción en sentido diferente a como pretende la recurrente, siendo facultad del Juez la valoración de la prueba como así dispone el artículo 97 de la LRJS y no de la parte ni si quiera del Tribunal de suplicación, teniendo presente que el proceso social está presidido por los principios de inmediación, oralidad y unidad de acto y la convicción objetiva e imparcial alcanzada por el Juzgador al seleccionar el relato prevalece sobre la valoración de la parte, subjetiva e interesada por definición, cuando se trata de los mismos documentos, máxime cuando existen otras pruebas que se han valorado en conjunción con los que señala la recurrente.

TERCERO.- En el cuarto motivo, con base en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 21 del Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019, en relación con lo dispuesto en el artículo 44, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y con la doctrina sentada en las Sentencias que indica, STS de 27 de septiembre de 2018, nº 2747/2016, STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/2017), STJUE de 20 de enero de 2011, y STS 27 de enero de 2015, rec.nº 15/2014, alegando la recurrente que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Convenio colectivo la cuestión objeto de controversia radica en la condición o no de subrogable del trabajador demandante y que en su opinión al ostentar la condición de mando intermedio, no es susceptible de ser subrogado. Por su parte, la interpretación del artículo 44 del ET y demás normativa concordante, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo que invoca, de forma que en el caso presente al no existir una transmisión de elementos patrimoniales, ni de infraestructura u organización empresarial básica para la explotación de la actividad contratada, no resulta de aplicación el artículo 44 ET ya que no existe sucesión de empresas sino sucesión de contratas que se rige por lo que la regulación convencional establezca en cada supuesto, dado que en las contratas sucesivas de servicios en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera por ese solo hecho la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por el convenio, concluyendo la recurrente que en el supuesto enjuiciado, la norma convencional no impone la subrogación en el caso de los mandos intermedios, ni consta nada al respecto en el contrato, por lo que a la luz de los hechos probados con las modificaciones introducidas en las tres revisiones propuestas, exigiendo la actividad del contrato de mantenimiento además de la adscripción de un número significativo de elementos humanos, el empleo y utilización de importantes medios materiales, forzoso es concluir la inexistencia del supuesto de hecho base para la aplicación del artículo 44 del ET, al no existir una transmisión de una unidad productiva, al no haberse producido una transmisión de elementos materiales de tal naturaleza.

Antes de resolver el motivo, la Sala debe hacer dos consideraciones previas; la primera va referida a la condición de mando intermedio del trabajador y la aplicación del artículo 21 del Convenio colectivo, partiendo la recurrente en la censura que realiza de lo que se denomina petición de principio o supuesto de la cuestión, es decir, partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, justifica su denuncia en afirmaciones totalmente ajenas al relato de hechos declarados probados, con una clara ausencia de conexión entre el relato de los hechos y la norma invocada, mediante afirmaciones valorativas y obviamente desconectadas de los hechos que la Sentencia recurrida declara probados y que en lo atinente a la categoría del trabajador esta Sala ha mantenido, al rechazar la revisión fáctica que pretendía la recurrente. La segunda consideración es que con fecha 10 de marzo de 2022 esta Sala ha dictado Sentencia en el Recurso núm. 2388/21, interpuesto en aquél caso por la empresa EIFFAGE ENERGIA, S.L.U., por lo que, por razones de coherencia, en la presente Sentencia se va a estar a lo allí resuelto en la cuestión atinente a la infracción denunciada referida a la sucesión de empresas y la aplicación del artículo 44 del ET, aunque dicha Sentencia no sea firme, ello por mor y estricta aplicación del principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, siendo idénticos los problemas abordados, hemos de aplicar y seguidamente reproducimos de manera literal como ha quedado resuelto.

Por consiguiente, ya se adelanta, el recurso se va a desestimar confirmando la Sentencia de instancia aunque por razones diversas, pero que no alteran el fallo.

Efectivamente el artículo 21 del Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019, reza así:

'Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicios, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, el servicio se continuase por otra empresa, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de servicios, excepto sus mandos intermedios, a todos los trabajadores de la contrata que haya cesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que hubieran sido contratados por la empresa saliente para las funciones derivadas del contrato mercantil y así conste en los correspondientes contratos de trabajo, siempre que no hayan estado vinculados a esta misma empresa en otros centros distintos al del contrato de mantenimiento o servicios finalizado.

2º.- Que vinieran prestando sus servicios en el centro de trabajo objeto del contrato mercantil durante un período mínimo de seis meses antes de su finalización'.

El foco de discusión radica en la condición o no de subrogable del trabajador demandante, toda vez que la empresa recurrente afirma que no ha sido subrogado porque ostenta la condición de mando intermedio, pero no es así, al declarar la Sentencia de instancia en el relato de los hechos probados, en concreto en el ordinal undécimo que la categoría real del trabajador es de técnico administrativo rechazando la condición o el carácter de mando intermedio del trabajador y razonando en la fundamentación jurídica que era de aplicación y operaba la subrogación convencional, razonando el magistrado " La primera cuestión a resolver va referida a determinar la categoría profesional del actor, cuestión esta que permite determinar si éste último ostenta la condición o no de mando intermedio, en cuanto que el art. 21 del Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019 exonera del deber de subrogar a los trabajadores de la empresa saliente que ostenten esta condición.

El sistema de clasificación profesional se regula en el art. 22 ET, a través de grupos profesionales estipulados por negociación colectiva y, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los órganos de representación unitaria.

A la vista de las pruebas practicadas resulta que de las nóminas aportadas a los autos resulta que el actor tiene reconocida la categoría profesional de Jefe de Equipo, siendo que las funciones que resultan acreditadas son las de personal administrativo en oficina.

Para resolver esta cuestión hemos de partir de la remisión que el art. 24 de la norma convencional hace al Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Estatal del Sector del Metal sobre Clasificación Profesional para la Industria del Metal, firmado en fecha 14 de diciembre de 2012.

El acuerdo estatal regula en los arts. 12 y siguientes la clasificación profesional, distinguiendo el art. 13 los distintos grupos profesionales.

En base a este marco convencional resulta que, si se pone en relación las funciones que efectivamente realiza el trabajador en la empresa y que se describen en el Hecho Probado Undécimo de esta sentencia, con las tareas descritas para cada grupo profesional, el trabajador estaría clasificado en el Grupo Profesional IV, correspondiendo a la categoría profesional de Técnico Administrativo, lo que coincide con el organigrama de la empresa EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. en relación con el contrato de ENDESA, lo que queda corroborado por el trabajador, con ocasión de su interrogatorio, como con la declaración del testigo propuesto a instancia de esta última empresa.

Todo ello viene corroborado con el hecho de que el actor siempre ha recibido formación sobre programas informáticos 'Excel', así como en materia de prevención de riesgos laborales para el personal de oficina.

La falta de autonomía propiamente dicho en la ejecución de las tareas se evidencia cuando el actor prestaba sus servicios bajo la supervisión de D. Antonio, que ostentaba la condición de Encargado/Responsable, quién ha sido subrogado por ELECNOR, S.A. mientras que el actor no lo ha sido.

En definitiva, el hecho de que en las nóminas figure la categoría de Jefe de Equipo, ello no evidencia que la categoría profesional sea esta, sino que se ha de estar a las funciones que efectivamente ha realizado el trabajador en la empresa y que han sido fruto del acuerdo plasmado en el contrato de trabajo o en acuerdo de ambas partes de la relación laboral, siendo que, en realidad, las funciones desarrolladas son de índole administrativo, lo que se evidencia cuando el actor tan siquiera ostenta la titulación académica exigida en negociación colectiva para desarrollar funciones propias de responsabilidad que permita atribuir a aquél la condición de mando intermedio a efectos de subrogación convencional.

De acuerdo con lo razonado hasta ahora, a la vista de los hechos declarados probados, se debe partir de la idea de que el trabajador demandante ostentaba en la empresa saliente la categoría profesional de Técnico Administrativo, realizando siempre las mismas funciones desde que comenzó a prestar servicios el día 1 de noviembre de 1986 bajo la dependencia de la empresa MONTAJES DE ELECTRICIDAD MOYA, S.L.

Resuelta la cuestión relativa a la categoría profesional del actor a los efectos de la subrogación del convenio colectivo de aplicación, procede ahora examinar el deber o no de la empresa ELECNOR, S.A. de subrogarse en los derechos y obligaciones del trabajador demandante cuando entra a ejecutar la contrata con ENDESA en la provincia de Almería.

En aras de resolver esta cuestión controvertida se hace necesario estar al tenor literal del art. 21 del Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019, cuyo tenor literal reza así:

'Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicios, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, el servicio se continuase por otra empresa, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de servicios, excepto sus mandos intermedios, a todos los trabajadores de la contrata que haya cesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que hubieran sido contratados por la empresa saliente para las funciones derivadas del contrato mercantil y así conste en los correspondientes contratos de trabajo, siempre que no hayan estado vinculados a esta misma empresa en otros centros distintos al del contrato de mantenimiento o servicios finalizado.

2º.- Que vinieran prestando sus servicios en el centro de trabajo objeto del contrato mercantil durante un período mínimo de seis meses antes de su finalización'.

Centrándonos en la cuestión objeto de controversia, no se discute en el actual litigio la falta de concurrencia de los requisitos anteriormente reproducidos por el precepto convencional referido, sino mas bien, el foco de discusión radica en la condición o no de subrogable del trabajador demandante, toda vez que la empresa entrante sostiene que ostenta aquél la condición de mando intermedio, mientras que, por el contrario, la empresa saliente, defiende que el actor tiene la categoría profesional de Técnico Administrativo, que no la de Jefe de Equipo y, por consiguiente, no ostenta la condición de mando intermedio.

Sin embargo, esta cuestión última ha sido objeto de análisis en el Fundamento de Derecho anterior, debiendo partir del hecho de que el actor no ostenta en realidad la condición de mando intermedio, lo que conlleva para la empresa entrante, ELECNOR, S.A., la obligación convencional de subrogar al trabajador demandante.

En definitiva, se puede afirmar que el trabajador, al tiempo del cese en la prestación de servicios por la pérdida de la contrata que tenía EIFFAGE ENERGÍA, S.A. con ENDESA, prestaba servicios en la contrata, con una antigüedad muy superior a la de los séis meses anteriores al cese y la prestación de servicios se hacía en el centro de trabajo de ENDESA en la provincia de Almería, habiendo realizado siempre las mismas funciones en la oficina como personal administrativo y no como mando intermedio.

Así pues, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el convenio colectivo aplicable para que pueda operar la subrogación convencional, tal y como viene estableciendo desde antiguo las SSTS 23 de mayo de 2005, rec. Nº 1674/2004; 14 de marzo de 2005, rec. Nº 6/2004; y 29 de enero de 2002, rec. Nº 4749/2000; entre otras muchas)."

Todo lo cual la Sala comparte, viniendo obligada la empresa entrante ahora recurrente a dicha subrogación y al no haberlo hecho, su proceder ha de calificarse como despido improcedente, tal y como ha resuelto la Sentencia recurrida que por esta razón ha de ser confirmada.

Ahora bien, respecto a la infracción denunciada del artículo 44 del ET, como se ha dicho, esta Sala ha resuelto la cuestión en Sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictado en el Recurso núm. 2388/21, y así dijimos " ... Al respecto, hemos de recordar la doctrina sobre sucesión de empresa:

Sobre sucesión de empresa, la sucesión legal comporta un cambio en la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Pero para que exista la sucesión legal, además, esa empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida al nuevo empresario debe conformar una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El concepto legal de sucesión de empresa debe interpretarse a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE. La Directiva 2001/23/CE, que realiza una armonización parcial (no total) en materia de sucesión de empresa, pretende instaurar un nivel de protección uniforme para todos los Estados miembros en función de criterios comunes ( TJUE 11-7-85, C-105/84; 10-2-88, C-324/86; 14-9-00, C-343/98; 6-11-03, C-4/01; 11-11-04, C-425/02; 27-11-08, C- 396/07; 11-9-14, C-328/13).

La definición legal de la sucesión de empresa se realiza a partir de dos requisitos esenciales o constitutivos que deben concurrir obligatoriamente para aplicar el régimen jurídico de la sucesión de empresa:

a) Un elemento subjetivo referido al cambio de titularidad nominativa de la empresa o de una parte significativa de la empresa (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma), es decir, la sustitución de un empresario laboral por otro.

b) Un elemento objetivo consistente en la transmisión efectiva al nuevo empresario de una entidad económica que mantiene su identidad, es decir, que es susceptible de explotación o gestión separada, de modo que permite al nuevo empresario continuar (o reanudar) la actividad económica (TS 23-9-97, EDJ 6050; 15-4-99, EDJ 9259; 1-3-04, EDJ 31837; 24-9-12, EDJ 228933; 19-12-12, EDJ 307252; 26-2-13, EDJ 41046; 5-6-13, EDJ 127603).

Un tercer elemento, implícito dentro del objetivo, es el teleológico, referido al destino dado a la entidad económica transmitida al cesionario, a saber: la explotación de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente.

En determinados estudios doctrinales se considera un cuarto requisito: la existencia de tracto sucesivo entre la empresa cedente y la empresa cesionaria).

Elemento subjetivo.- Afecta a quienes intervienen en el cambio en la posición de empleador (cedente y cesionario) así como a los trabajadores de la empresa cedente.

Cedente y cesionario.- (Dir 2001/23/CE art.2.1.a y b).

La sucesión de empresa se articula entre dos sujetos: el cedente y el cesionario. La norma europea los define por referencia a la pérdida y adquisición, respectivamente, de la cualidad de empresario laboral con respecto a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida. Presentan las siguientes características:

a) El cedente y el cesionario pueden ser personas tanto físicas como jurídicas ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; 20-11-03, C-340/01; 26-5-05, C-478/03; 20-1-11, C-463/09; 6-3-14, C-458/12; 9-9-15, C- 160/14; 26-11-15, C-509/14), tanto de Derecho público como de Derecho privado. El hecho de que el cedente sea una persona de Derecho privado y el cesionario un organismo de Derecho público no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09), y por ende se aplica su régimen (TS 15-12-98, EDJ 33891; 19-4-99, EDJ 6106; 26-5-99, EDJ 9152; 1-6-99, EDJ 13989; 28-6-99, EDJ 18929). Mientras la entidad económica transmitida cuente con una organización estable y tenga autonomía funcional suficiente, es irrelevante su estatuto jurídico y sistema de financiación y, por tanto, también es indiferente la naturaleza pública o privada del cedente y del cesionario ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 6-9-11, C-108/10).

b) No se exige que el cedente sea propietario de la entidad económica que transmite ni que el cesionario adquiera la propiedad de la entidad económica que recibe ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 2-12-99, C-234/98; 24-1-02, C-51/00; 26-5-05, C-478/03; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04). Únicamente se exige un cambio en la titularidad nominativa de la entidad económica transmitida, sin necesidad de que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario. El hecho de que el cesionario asuma una entidad económica integrada por un conjunto de elementos materiales que no son propiedad del cedente no excluye la sucesión de empresa ( TJUE 20-11-03, C-340/01; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04; 26-11-15, C-509/14; TS 12-12-02, EDJ 61468; 23-10-09, EDJ 271408; 7-2-12, EDJ 60203; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790). En este sentido, cuando el arrendatario de una empresa la transmite a otro empresario, dicha transmisión puede constituir una sucesión de empresa, aunque el cedente (arrendatario) no sea propietario de la entidad económica que transmite ( TJUE 17-12-87, C-287/86).

El cambio de titularidad se puede producir:

1. Por actos inter vivos: compraventa, convención, cesión, permuta, venta en liquidación en concurso de acreedores, etc.).

2. Por transmisión sucesoria o mortis causa. En caso de muerte del empresario, persona física, no opera automáticamente la extinción, sino que debe existir una voluntad del heredero de no continuar la actividad de la empresa, pues incluso la mera aceptación de la herencia a beneficio de inventario, no implica transmisión si no existe declaración positiva de voluntad de continuar la actividad empresarial. No existe plazo específico para la aceptación de la herencia; la jurisprudencia considera, únicamente, que debe tratarse de un plazo ponderado y razonable atendiendo a las circunstancias.

c) La vinculación o tracto directo entre cedente y cesionario tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7-14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 10-7-14, EDJ 180106; 9-12-14, EDJ 275295; 12-3-15, EDJ 58575). La sucesión legal de empresa no exige que haya relación contractual directa entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas a través de la intervención de un tercero, como el propietario o el arrendador.

2. El arrendador rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido, sin interrupción alguna, celebra un nuevo contrato de arrendamiento de industria con un nuevo arrendatario. En tal caso, la empresa se transmite de un arrendatario a otro a través de la intervención del arrendador ( TJUE 10-2-88, C-324/86; 19-5-92, C-29/91). El hecho de que la transmisión se efectúe en dos fases, de modo que en un primer momento la empresa pasa del arrendatario al arrendador (propietario) y seguidamente en un segundo momento del arrendador al nuevo arrendatario, no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 19-5-92, C-29/91).

3. El arrendador (y propietario) rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido celebra un contrato de compraventa con un tercero. En tal caso, la sucesión de empresa se articula entre el arrendatario y el nuevo propietario de la industria a través de la intervención del arrendador, que deja de serlo ( TJUE 15-6-88, C-101/87).

Trabajador (Dir 2001/23/CE art.2.1.d)

Junto al cedente y cesionario, la sucesión de empresa afecta a otro sujeto, que es el trabajador de la empresa cedente adscrito a la entidad económica transmitida. La norma europea define al trabajador como cualquier persona que está protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate. El trabajador afectado por la sucesión de empresa debe reunir las siguientes características:

a) Estar contratado en régimen laboral por la empresa cedente. Pero el régimen jurídico de la sucesión de empresa se aplica no solo en el ámbito privado, sino también en el de las administraciones públicas, siempre que en este segundo caso el empleado público afectado por la transmisión sea personal laboral ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96; 14-9-00, C-343/98). En el ámbito de los grupos de empresas se ha admitido que el trabajador no esté contratado por la empresa del grupo cedente, a la que está adscrito de manera permanente, sino por otra del mismo grupo que no interviene en la transmisión ( TJUE 21-10-10, C-242/09).

b) Estar adscrito a la entidad económica transmitida ( TJUE 7-2-85, C-186/83; 12-11-92, C-209/91; 14-4-94, C-392/92). La finalidad del régimen jurídico de la sucesión de empresa es garantizar la protección de los trabajadores de la empresa cedente afectados por la transmisión, con independencia de cuál sea el número de los afectados, siendo suficiente que la transmisión empresarial alcance a un único trabajador para aplicar los mecanismos de protección legalmente previstos ( TJUE 14-4-94, C-392/92).

Elemento objetivo (ET art.44.1; Dir 2001/23/CE art.1.1.a)

El objeto transmitido debe ser una entidad económica que mantiene su identidad después de la transmisión ( ET art. 44.2), entendiendo que concurre esta circunstancia si es susceptible de explotación, permitiendo al cesionario continuar o reanudar efectivamente la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 20-11-03, C-340/01; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 9-9-15, C-160/14; TS 28-4-09, EDJ 92568; 7-12- 11, EDJ 308043; 23-9-14, EDJ 209429; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

La entidad económica transmitida puede ser una empresa, un centro de trabajo o una unidad económica autónoma (TJUE 12-11-92, C-109; 15-10-96, C-298/94; 24-1-02, C-51/00). A estos efectos, se entiende por unidad productiva autónoma una parte independiente que puede disgregarse de la empresa o centro de trabajo para operar de forma autónoma.

Se considera existente la subrogación empresarial cuando se transmite una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente, para serlo, de meras formalidades administrativas ( TS cont-adm 20-2-98, EDJ 521; DGITSS Criterio Técnico 31/2000).

En los supuestos de transmisión de unidades productivas autónomas la responsabilidad solidaria no alcanza a la totalidad de trabajadores de la empresa, sino sólo respecto de los trabajadores que prestan servicios en dicha unidad (TS 17-7-98, EDJ 16274).

Se consideran unidades productivas autónomas: la cocina industrial en un colegio (TS 12-12-02, EDJ 61468; 12-12-07, EDJ 333498), y los servicios de guardería y comedor en una escuela pública que un ayuntamiento otorga mediante concesión administrativa (TS 28-6-18, EDJ 527802; 29-5-18, EDJ 104182; 9-5-18, EDJ 98237). No lo es, por el contrario, el departamento de servicios centrales de la empresa imprescindible para la adecuada gestión de la empresa (TS 14-3-17, EDJ 34071). El departamento de un banco puede constituir una unidad productiva autónoma siempre que cuente con una infraestructura material y personal individualizable, lleve a cabo una actividad estable y permanente en el tiempo, goce de autonomía suficiente dentro de la organización del banco y cuente con un valor de mercado propio (TS 8-6-16, EDJ 140285; 20-12-17, EDJ 279557).

La exigencia de que la unidad económica transmitida mantenga su identidad significa que dispone de una autonomía funcional suficiente antes de ser transmitida al cesionario. Por lo tanto, la autonomía funcional debe preexistir, de lo contrario su transmisión, en principio, no constituye sucesión de empresa. Respecto de la autonomía funcional de la entidad económica antes de su transmisión se ha señalado que:

a) Basta que sea suficiente. En este sentido, cuando el cambio de titularidad afecta a una parte de la empresa, no cabe exigir que la entidad económica tenga una autonomía funcional absoluta y total antes de ser transmitida, porque en tal caso no habría una, sino dos empresas separadas correspondientes a un único titular (TS 25-4-88, EDJ 3411). Una entidad económica transmitida conserva su identidad aunque no mantenga su autonomía organizativa, si perdura el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción transmitidos, permitiendo al cesionario utilizarlos para continuar con la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 12-2-09, C-466/07).

b) Debe ser estable, permitiendo que el cesionario prosiga la actividad económica del cedente, que tiene un objetivo propio y no se limita a la ejecución de una obra determinada ( TJUE 19-9-95, C-48/94; 25-1-01, C-172/99; 13-9-07, C- 458/05; 6-3-14, C-458/12; TS 23-11-04, EDJ 229520; 23-10-09, EDJ 271408; 7-11-12, EDJ 263593; 19-12-12, EDJ 307252; 15-7-13, EDJ 173590; 23-9-14, EDJ 209429; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

No constituye sucesión legal de empresa, por no tratarse de una entidad económica que mantiene su identidad, la adjudicación a una entidad financiera en procedimiento hipotecario, del inmueble ocupado por un establecimiento hotelero que carecía de actividad, sin incluir los elementos precisos para continuar la actividad, teniendo los trabajadores sus relaciones laborales suspendidas (TS 24-9-12, EDJ 228914; 25-9-12, EDJ 225309; 26-9-12, EDJ 226025; 14-11-12, EDJ 270275; 17-12-12, EDJ 295728; 26-2-13, EDJ 27853; TSJ Madrid 3-5-19, EDJ 743197).

2) Se confiere a los Estados miembros de la UE la facultad de garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores afectados por la transmisión de una unidad económica que carece de autonomía funcional ( TJUE 6-3-14, C- 458/12).

c) Para determinar si realmente se transmite o no una entidad económica con autonomía funcional, entendida como el conjunto de medios organizados susceptible de explotación económica, hay que tener en cuenta diversas circunstancias de hecho que caracterizan la transmisión. Entre ellas, el TJUE ha destacado, en particular, las siguientes ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 19-9-95, C-48/94; 26-9-00, C-175/99; 9-12-04, C-460/02; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 9-9- 15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14):

1. El tipo de empresa o centro de actividad transmitido y la naturaleza de las actividades desarrolladas.

2. El que se hayan transmitido o no elementos materiales (edificios, bienes muebles, existencias) e inmateriales (clientela, imagen de marca, conocimientos y técnicas).

3. El valor de los elementos materiales e inmateriales en el momento de la transmisión.

4. El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores del cedente.

5. El grado de similitud de las actividades ejercidas antes (por el cedente) y después (por el cesionario) de la transmisión.

6. La duración de una eventual suspensión de las actividades antes o después de la transmisión.

La Sala de lo social del TS toma en consideración las mismas circunstancias que el TJUE para apreciar si existe transmisión de una entidad económica con autonomía funcional (TS 24-7-01, EDJ 31257; 27-6-08, EDJ 166859; 26-9-12, EDJ 228909; 23-9-14, EDJ 209429; 12-3-15, EDJ 58575; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 7-4-16, EDJ 52199; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

Las circunstancias anteriormente señaladas deben apreciarse en su conjunto y no aisladamente y por separado. La importancia de cada circunstancia varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04; 9-9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14; TS 27-10-04, EDJ 174298; 7-2-12, EDJ 60203; 9-4-13, EDJ 68099).

Sucesión en la plantilla.

El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores contratados por el cedente que están adscritos a la entidad económica transmitida es una de las circunstancias que permiten apreciar la existencia de sucesión de empresa, y en ocasiones es determinante, dando lugar a la denominada sucesión legal de empresa por sucesión en la plantilla. En aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra (actividades desmaterializadas), la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, sin apenas incluir elementos significativos de activo material, que a menudo se reducen a una mínima expresión ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 6-9-11, C-108/10). Si la entidad económica funciona sin elementos significativos de activo material, mantiene su identidad al margen de la transmisión de tales elementos siempre que el cesionario continúe la actividad y asuma una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que el cedente destinaba a ella. A sensu contrario, la entidad económica transmitida no mantiene su identidad si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 20-1-11, C-463/09; 26-11-15, C-509/14; TS 20-10-04, EDJ 174301; 5-3-13, EDJ 46889).

La mano de obra es un elemento esencial, en términos de número (cuantitativamente) y competencia (cualitativamente), en algunos sectores productivos. Es el caso, por ejemplo, del sector de limpieza, de vigilancia y seguridad, de soporte de sistemas de información y de otros servicios auxiliares. La sucesión de contratas y concesiones administrativas en la prestación de estos servicios descansa principalmente en la mano de obra y si la contratista o concesionaria entrante sucede a la saliente en el servicio y en la plantilla se produce la sucesión de empresa por sucesión en la plantilla.

Elemento teleológico.

También es determinante para entender que existe sucesión de empresas el destino dado a la entidad económica transmitida (conjunto de medios organizados de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma). El cesionario debe desarrollar la misma actividad que el cedente u otra similar.

Pero la mera circunstancia de que el cesionario continúe o retome la actividad del cedente (transmisión de la actividad) no es suficiente para afirmar la existencia de sucesión de empresa, porque la entidad económica transmitida no puede reducirse a la actividad que venía realizando el cedente ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 26-9-00, C-175/99; 20-1-11, C-463/09; 9-9-15, C-160/14; TS 29-5-08, EDJ 155884; 15-7-13, EDJ 173590). El cesionario debe desarrollar la actividad con el conjunto de medios organizados que el cedente le ha transmitido (transmisión de entidad económica con autonomía funcional). La sucesión legal de empresa opera cuando hay transmisión de una entidad económica con autonomía funcional, pero no mero cambio en la titularidad en una actividad económica.

Actividad económica (ET art.44.2; Dir 2001/23/CE art.1.1.b y c).

El cesionario debe destinar la entidad económica recibida al desarrollo de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente hasta el momento de la transmisión, sin olvidar que la actividad económica consiste en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado ( TJUE 6-9-11, C-108/10).

La actividad económica puede ser:

a) Con o sin ánimo de lucro.

b) De carácter esencial o accesorio. Es esencial cuando está relacionada con el objeto social de la empresa cedente; y accesoria cuando no guarda necesariamente tal relación. Puede haber sucesión de empresa cuando el cedente transmite al cesionario la explotación de un servicio que no está necesariamente relacionado con su objeto social como, por ejemplo, las actividades de seguridad, limpieza o restauración. No es preciso que la entidad económica transmitida concierna a una actividad medular del cedente, siendo lo importante que mantenga su identidad (TJUE 12-11-92, C-109; 14-4-94, C-392/92; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; TS 12-12-07, EDJ 333498; 12-5-10, EDJ 190401). Si la entidad transmitida concierne a una actividad accesoria del cedente, la sucesión de empresa es parcial ( TJUE 14-4-94, C-392/92).

Tracto sucesivo.

La posibilidad de inmediata iniciación de la actividad de la nueva empresa o centro de trabajo o unidad productiva, o que sea susceptible de explotación inmediata, es un baremo indicador de la existencia de la sucesión. Debe existir una transmisión de activos personales y patrimoniales que permitan continuar la explotación empresarial viva, que es lo que permitiría apreciar la permanencia en su identidad. Pero la entidad económica transmitida conserva su identidad no solo cuando el cesionario continúa la actividad del cedente sino, en ocasiones, también cuando la reanuda después de un periodo de inactividad. Así, se ha señalado que el hecho de que el cesionario haya proseguido los trabajos de la cedente de forma continuada, sin interrupción ni cambio en la manera de realizarlos, es muy determinante para que haya sucesión de empresa, pero ello no significa que la interrupción temporal de la actividad económica suponga, en todo caso, ausencia de sucesión empresarial ( TJUE 2-12-99, C-234/98). En este sentido, para que haya sucesión legal de empresa no se considera imprescindible que la explotación empresarial permanezca viva cuando se transmite, pudiendo estar interrumpida temporalmente en ese momento porque, por ejemplo, se trata de una actividad estacional y se transmite durante el periodo de inactividad. El cierre temporal de la empresa, y la consiguiente ausencia de personal (activo) en el momento de la transmisión, no pueden por sí mismas excluir la existencia de una transmisión de empresa ( TJUE 17-12-87, C-287/86). En cualquier caso, no hay sucesión de empresa si los elementos que integran la entidad económica transmitida no son suficientes para reanudar la explotación.

Se confirma la sucesión de empresas en una interrupción de actividad de más de un mes de un restaurante (TS 17-1-18, EDJ 7650). Sin embargo, se niega la sucesión en contratas de ayuda a domicilio, por una interrupción de 12 meses (TS 20-9-16, EDJ 197706)'.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala relativos a la sucesión de empresas argumentan: 'En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.' [por todas, sentencias del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 (Pleno); 24 de octubre de 2018, recurso 2842/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 357/2017]. 5.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016, rectificó la doctrina jurisprudencial previa, de conformidad con la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, Somoza Hermo, argumentando que hay transmisión legal de empresa al amparo del art. 44 del ET si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es relevante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, si bien la empresa impugnada ha subrogado a casi el 90% de al plantilla, pues de 111 se ha opuesto a hacerlo con una docena de trabajadores, se debe de estar a las particularidades del caso concreto, en este caso y como alude la empresa impugnante y con acierto resuelve la juzgadora, no se trata de una empresa que se limite a suministrar simplemente mano de obra con un aporte mínimo de herramientas o elementos productivos. Muy al contrario, en este sentido la recurrente, literalmente, expresa en la página nº 9 de su escrito:

'El hecho de que la empresa entrante, ELECNOR S.A., aporte para la ejecución de la contrata algunos medios materiales como vehículos, equipos de trabajo y teléfonos móviles no es óbice para alcanzar la convicción de que la actividad objeto de la contrata descansa sobre la mano de obra, por cuanto que los medios materiales aportados no son suficientemente determinantes para entender que revisten entidad suficiente a la hora de analizar la existencia o no de la transmisión de la unidad productiva. Es decir, que los elementos materiales aportados por la empresa entrante no son lo suficientemente significativos, sino que lo relevante es que la actividad a desarrollar, que no es otra que la de mantenimiento, radica especialmente en el uso de la mano de obra muy por encima de los medios materiales aportados para la correcta ejecución de la contrata con ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.)'.

En relación con tales afirmaciones ha de oponerse: que en el hecho probado nº 11.- de la sentencia de instancia se establece:' que ELECNOR SA dispone en su centro de trabajo de Almería de los vehículos, teléfonos y equipos que constan en el certificado emitido a fecha 14 de junio de 2021, documento 3 de la codemandada que se da por íntegramente reproducido'. Hecho probado que al no ser impugnado por la recurrente es firme.

A mayor abundamiento en el contrato antes mencionado por el que le fue adjudicada a Elecnor el contrato multiservicios MT-BT licitado por ENDESA y que obra incorporada en la prueba documental de ambas codemandadas, consta:

En su cláusula 2, bajo el epígrafe de OBJETO Y ALCANCE, se indica cual es el alcance y descripción de los servicios que se han de prestar y que se encuentran detallados en las Especificaciones Técnicas emitidas por ENDESA, que, asimismo, se incorporan, por referencia a este Acuerdo Marco, como Anexo I, referenciándose en el subapartado 2.3 la relación de los trabajos cuya ejecución deberá realizar ELECNOR.

En su cláusula 7. bajo el epígrafe de OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, se señala, en su subapartado 3, entre otras obligaciones, que éste deberá proporcionar a su cargo todos los materiales, herramienta manual, servicios y equipos incluidos en el alcance de este Acuerdo Marco, o que sean necesarios para cumplir sus obligaciones según el mismo.

En su cláusula 10ª. bajo el epígrafe de REQUISITOS DEL CONTRATISTA, se hace constar, entre otros, los siguientes: en el subapartado, 10.6, que El CONTRATISTA deberá disponer los vehículos y medios de transporte que posibiliten la segura, rápida y eficaz ejecución de las obras y servicios, adaptados a las características del área geográfica asignada. En el subapartado, 10.8, se dice que para el transporte de aceite, transformadores u otro tipo de equipos con aceite contaminado con 50 ó más ppm de PCB, el CONTRATISTA deberá disponer de vehículos adecuados a la normativa ADR vigente al respecto o podrá subcontratarlos (con autorización de ENDESA) sin sobrecoste alguno para ENDESA. En el subapartado, 10.10 se exige que El CONTRATISTA deberá tener y utilizar la maquinaría, herramientas, utillaje, equipos (tanto personales como colectivos) de seguridad e higiene, vestuario, etc., necesarios para la correcta ejecución de todas las obras y servicios contratados. Y de manera expresa, los equipos necesarios para la constitución de las zonas protegidas y de trabajo en las instalaciones de ENDESA: pértigas, puesta a tierra de las características necesarias, detectores para los rangos necesarios, detector personal de campo eléctrico en todas las actividades con riesgo eléctrico de MT, banquetas, etc. En el 10.11, se exige que el contratista deberá tener personal con la formación y acreditaciones necesarias para realizar las revisiones reglamentarias que exija la Administración competente. En el 10.12 se dice que el contratista deberá disponer de los terminales portátiles necesarios para efectuar las actividades/tareas en las que ENDESA considere necesario el uso de estos dispositivos, entre ellas la gestión de incidencias de MT/BT, gestión de trabajos, etc. Los elementos de comunicación deberán estar adaptados permanentemente a los propios de ENDESA en el área asignada. Asimismo, en otros subapartados de esta cláusula se exige que mi representado aporte: equipos de comunicaciones, maquinaria, etc., que vaya a utilizar para la ejecución de las obras y servicios.

Igualmente, se exige que el contratista deberá disponer de los equipos necesarios para los trabajos en tensión de baja tensión, a efectuar en su actividad ordinaria. 10.21 El contratista deberá disponer en propiedad de un número mínimo de grupos electrógenos de pequeña potencia (<= 250 kVA) por ámbito geográfico de actuación. Y también el contratista dispondrá de los centros operativos necesarios, que le permitan garantizar en el área adjudicada la cobertura de las obras y servicios contratados.

En su cláusula 11ª. bajo el epígrafe de MATERIALES, LOGÍSTICA Y ALMACENES. 11.1 SE dispone que el CONTRATISTA deberá disponer de instalaciones adecuadas para el almacenamiento de los materiales necesarios para la normal ejecución de las obras y servicios objeto de este Acuerdo Marco.

El acopio de los materiales, además de realizarse de forma segura tanto para las personas, bienes y medio ambiente, deberá seguir las prescripciones de los fabricantes de forma que se garantice la conservación adecuada de los mismos.

En los demás subapartados de esta cláusula se van detallando las obligaciones de ELECNOR, con respecto a la aportación de materiales y su tratamiento.

Es pues evidente a la vista de lo antes manifestado, que la correcta ejecución del contrato no puede realizarse solo con la prestación intensiva de mano de obra, sino que es necesaria la aportación significativa de maquinaria y demás medios materiales, antes parcialmente relacionados, así como de medios informáticos y de una organización empresarial básica para asumir la dirección de la actividad productiva en cada uno de los centros de trabajo situados en el ámbito de Almería y su provincia.

Por consiguiente y como se contiene en la sentencia, objeto de este recurso, en su fundamento de derecho cuarto, es patente que en el caso enjuiciado no existe sucesión de empresas, pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que, en general, no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales.

Por tanto, al no existir en el presente caso una transmisión de elementos patrimoniales, ni de infraestructura u organización empresarial básica para la explotación de la actividad contratada, es claro que no es aplicable al presente caso el artículo 44 del E.T., ya que no existe sucesión de empresas sino una sucesión de contratas que se rige por lo que la regulación convencional establezca en cada supuesto, dado que en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por el dicho convenio.

En este sentido, citaremos también la STS de 24/9/2020 en el rcud 300/2018...Es cierto que la nueva concesionaria ha contratado a la mayor parte de la plantilla de la anterior empresa y ha continuado sin interrupción la actividad, pero no lo es menos que ha aportado una relevante infraestructura material de su propiedad, en lugar de hacerse cargo de la que venía utilizando con esa misma finalidad la otra empresa, y sin que esta decisión estuviere motivada por el hecho de que no los hubiere adquirido de la misma, 'debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador', como sería presupuesto previo para la aplicación de aquella doctrina, que se sustenta en la consideración de que los elementos materiales utilizados por la anterior empresa carecen en realidad de cualquier valor económico, y por este motivo se trata más bien de una situación de sucesión de plantilla, en lo que lo esencial es el valor de la mano de obra que surge con la asunción por la nueva adjudicataria de la mayor parte de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, lo que nada tiene que ver con las circunstancias del caso de autos".

Por consiguiente, mutatis mutandi, en definitiva, en el caso presente tras haberse analizado las circunstancias concretas del trabajador y haberse rechazado el carácter de mando intermedio operando la subrogación convencional, sin embargo se ha de aceptar la censura referida a la sucesión de empresas que la Sentencia de instancia apreciaba existente y que como se ha desarrollado por la Sala no resulta de aplicación; ello no obstante, aunque por razones diversas, ha de confirmarse el fallo de la Sentencia recurrida por ser consecuencia de la subrogación convencional la calificación de improcedencia del despido, lo que conduce a la desestimación del recurso, confirmando en este sentido la Sentencia de instancia y se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial, y al abono de los honorarios del letrado de la empresa codemandada y del letrado del trabajador, impugnantes del recurso, en cuantía de 300 euros cada uno.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ELECNOR, S.A. contra la Sentencia de fecha 26/07/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de ALMERIA en virtud de demanda sobre reclamación de DESPIDO, formulada por D. Anibal contra EIFFAGE ENERGIA, S.L.U. y ELECNOR, S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial, y al abono de los honorarios del letrado de la empresa codemandada y del letrado del trabajador ambos impugnantes del recurso en cuantía de 300 euros cada uno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3092.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3092.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'