Sentencia Social Nº 1119/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 940/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 940/2014
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/005092
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0005092
SENTENCIA Nº: 1119/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de junio de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nuria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de BILBAO, de 17 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC),
y entablado por la ahora también recurrente frente al INSS y la TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, D.ª Nuria figura afiliada al Régimen Especial de trabajadores Autónomos con el nº NUM000 , venía prestando sus servicios como titular de un comercio de venta de flores al por menor, cuyas funciones son la preparación de productos, atención, venta y entrega del producto a los clientes de la misma.



SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 5/02/10, y previo dictamen del EVI (27/01/10), se declaró que la actora se encontraba afecta al grado de incapacidad permanente absoluta por las siguientes patologías: 'enfermedad de Crohn evolutiva crónica continua, enfermedad fistulizante, afectación perianal severa', que le causaban las siguientes limitaciones: 'refiere diarrea: 10-12 deposiciones diarias, retortijones intensos y dolores poliarticulares'.

En el informe de la inspección médica de 25/01/10 figura 'enfermedad de Crohn evolutiva crónica continua refractaria a diversos fármacos, enfermedad fistulizante y afectación perianal severa con abscesos recidivantes, ha precisado numerosas intervenciones, tratada con Urbasón, Losec, Claversal e Imurel, actualmente en tratamiento con Infliximab, el especialista de gastroenterología que le trata informa (27/11/09) que dado el difícil manejo del cuadro y sus resistencia a los diversos fármacos existe una limitación importante para diversos aspectos: laborales, sociales y familiares'.



TERCERO.- Dicha IPA fue revisada posteriormente de oficio, expediente que finalizó por resolución del INSS de fecha 11/02/11 (EVI de 1/02/11) en la que se mantuvo la afectación de la trabajadora a una IPA, revisable por posible mejoría a partir del 3/02/12. Y ello por las siguientes patologías: 'enfermedad de Crohn evolutiva crónica continua, enfermedad fistulizante, afectación perianal', que le causaban las siguientes limitaciones: 'refiere diarrea: 10-12 deposiciones/día semilíquidas, sin sangre ni productos anormales'.



CUARTO.- La IPA fue revisada nuevamente de oficio, expediente que finalizó por resolución del INSS de fecha 21/02/12 (EVI de 3/02/12) en la que se mantuvo la afectación de la trabajadora a una IPA, revisable por posible mejoría a partir del 7/02/13. Y ello por las siguientes patologías: 'enfermedad de Crohn fistulizante y afectación ileo colónica con patrón evolutivo inflamatorio severo y enfermedad perianal asociada que ha requerido IQ en al menos dos ocasiones, presenta en la revisión actual clínica de astenia, elevación de transaminasas entre 2-3 veces el valor normal y deposiciones frecuentes en número variable entre 5-10 diarias sin signos de alarma, descartándose asociación con actividad por enfermedad de Crohn, por lo que está en estudio, sospechándose posible amiloidosis sistémica', que le causaban las siguientes limitaciones: 'limitaciones derivadas de astenia, deposiciones frecuentes y elevación de las transaminasas en orden 2-3 veces lo normal, limitación para tareas ligeras'.



QUINTO.- Tras una nueva revisión instada de oficio, el INSS resuelve el 12/02/13 (EVI 7/02/13) no declararle afecto a incapacidad permanente en grado alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 3/04/13.



SEXTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta postulada en cómputo mensual asciende a 1.533,82 euros, con efectos al 1/03/13.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de IPT, el complemento por encima del 20% y hasta el 75% se encuentra condicionado a la edad y al requisito de la actividad, siendo necesario para ello que la actora se deshiciera de la titularidad del negocio o establecimiento mercantil, según exige el Decreto 2530/1970 de 20 de agosto para los trabajadores autónomos, en su artículo 38 .

SÉPTIMO.- La actora padece la siguiente patología: 'enfermedad de Crohn ileo-colónica diagnosticada en 1.986 con patrón inflamatorio y afectación perianal (A2L3B1p)'.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: 'enfermedad de Crohn ileo- colónica, en remisión con infliximab, diarrea crónica secretora sin productos patológicos, con estudio de digestivo negativo, leve alteración citolítica hepática sin datos de insuficiencia hepatocelular, descartada amiloidosis sistémica'.

Conclusiones: 'limitada para actividades de muy elevados requerimientos físicos o que se desarrollen en circunstancias ambientales extremas'.

OCTAVO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda formulada por D.ª Nuria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 5 de mayo de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Nuria solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 6 de mayo de 2013, que se le reconociese una incapacidad permanente absoluta (IPA), o subsidiariamente una permanente total (IPT), en ambos supuestos por la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales y económicas a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 17 de febrero de 2014 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procedimental que mantendremos para los siguientes y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el sexto hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 100, de las presentes actuaciones. La modificación pretendida solo afecta a lo que sigue: 'asciende a 1598,31 euros, con efectos al 1/03/13'.

No podemos aceptar esa solicitud. Así, la parte actora está confundiendo lo que es la base reguladora de una prestación art. 140, del TRGSS-, con el importe que periódicamente puede estar percibiendo el beneficiario art. 145, de ese mismo Texto-. En ese orden de cosas, a la hora de determinar la concreta pensión, que no la base reguladora, insistimos, influyen otros factores, cual puede ser, por ejemplo, el porcentaje aplicable, o las revalorizaciones que periódicamente se establecen y que aquí sería justo lo que explica las diferencias.



TERCERO.- Ahora el afectado es el séptimo ordinal del relato fáctico e igualmente para modificarlo.

Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 132 a 134, 136 a 138, 141 y 142, 233 y 234, 135, 75 a 79, 139 y 140 respectivamente nominados y de las actuaciones en curso; al igual que la pericial en la persona de la Sra. Azucena y cuyo informe figura incorporado a los folios 172 a 227 especialmente 177, 179, 180, y 187 a 190. El redactado que solicita es el siguiente: 'la actora padece la siguiente patología: enfermedad de Chron ileo-colonica diagnosticada en 1986 con patrón inflamatorio y afectación perianal, enfermedad fistulizante, deposiciones diarreicas diarias 10-15 diurna, con incrementos de hasta 25 deposiciones diarias en procesos de agudización, dolor abdominal crónico de tipo cólico, afectación hepática, poliartrargias, dolores poliarticulares, periartritis de repetición en ambos hombros con afectación dolorosa y limitación en fuerza y movimiento, con rotura del tendón supraespinoso en hombro derecho y rotura del músculo supraespinoso en hombro izquierdo, cambios degenerativos en articulación acromiaclavicular, atrofia músculo escapular, descalcificación ósea por corticoides tratamiento de enfermedad chron, síndrome vertiginoso recidivante, trastorno depresivo mayor recurrente de carácter grave, crónico y difícil tratamiento farmacológico que genera cuadro depresivo. Anhedonia, desesperanza, baja autoestima, aislamiento social, decaimiento, falta de impulso vital y desesperanza.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: limitada para realizar cualquier actividad laboral de forma sostenida, incluidas las livianas, ligeras y sedentarias, continuo tratamiento médico ambulatorio y hospitalario, deposiciones continuas, dolor crónico abdominal, debilidad, bajo impulso vital, aislamiento, desesperanza, anhenodia, astenia, limitación aparato locomotor, limitación funcional ambas extremidades superiores, mareo, vértigos, inestabilidad,' Su petición solo puede asumirse parcialmente. Empezando por las referencias a la enfermedad de Chron, no podemos aceptar su propuesta, ya que la Magistrada de instancia y en uso de las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LRJS , llega a unas conclusiones en dicho ordinal, que no pueden calificarse de arbitrarias y/o erróneas. A tal efecto no hay más que leer el informe de 31 de enero de 2014, elaborado por Osakidetza, y citado expresamente por la actora en defensa de su tesis folios 132 a 134-, ya que el 'diagnóstico final' coincide, en líneas generales, con lo reflejado en la sentencia de instancia.

Suerte contraria y por tanto lo aceptaremos, debe correr lo que pide sobre sus problemas osteoarticulares y psíquicos, ya que los informes elaborados por los correspondientes especialistas de la Sanidad Pública son también contundentes folios 136 a 138, y 233 y 234; 141 y 142, respectivamente- No altera lo anterior el informe de la perito Doña. Azucena , sobre todo en lo que respecta a la enfermedad inicialmente reseñada, puesto que ya fue valorado por la Magistrada, de manera ponderada, y como expresamente destaca en su fundamentación jurídica. Recordaremos en tal sentido que cuando se ha emitido un único dictamen en el proceso, la Juzgadora lo aprecia libremente art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Finalmente y en lo que se refiere a su segundo párrafo no podemos aceptar sus primeros incisos, en ese sentido, recordemos que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) prohíbe incorporar al relato fáctico, por ser ajenos a su naturaleza, juicios de valor y/o expresiones predeterminantes del fallo; así, citaremos la sentencia de 20-4-72 , y entre otras muchas en parecido sentido. El resto sí nos parece correcto; es decir: ' deposiciones continuas, dolor crónico abdominal, debilidad, bajo impulso vital, aislamiento, desesperanza, anhenodia, astenia, limitación aparato locomotor, limitación funcional ambas extremidades superiores, mareo, vértigos, inestabilidad .'

CUARTO.- El último que articula con ese amparo procesal, pretende añadir un nuevo hecho probado y que de acuerdo a los que nos indica sería el noveno. Reseña con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 143 a 160 y 229 a 232, de las presentes actuaciones. El texto que pretende es el que a continuación desglosamos: ' la actora en un periodo de 150 días laborales de lunes a sábado (en un período desde el 01/08/13 hasta el 31/01/14) ha tenido que acudir a los servicios médicos de salud para recibir tratamiento para sus múltiples dolencias un total de 74 días'.

Asumimos la solicitud que reivindica. Tiene la necesaria base documental y le sirve para sostener su tesis jurídica y en los términos que expondremos seguidamente.



QUINTO.- El cuarto y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS .

La Sra. Nuria estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 137.5, puesto en relación, añadimos nosotros con la disposición transitoria quinta bis; en ambos casos del TRGSS.

Alega que está afecta a una IPA con carácter principal. Destaca que cuando fue declarada incursa en ese grado de incapacidad en el año 2010 y ratificado en dos ocasiones, sus dolencias eran de menor entidad a las que actualmente presenta y a lo que une que tampoco ha mejorado su enfermedad de Chron; de tal manera que no es entendible el porqué del rechazo a cualquier incapacidad. Hace hincapié seguidamente en el número de deposiciones diarias que viene efectuando, y los errores que existen en ese sentido. Finalmente resalta sus deficiencias en el aparato locomotor y extremidades superiores; como también en las de tipo psicológico.

En todo proceso de revisión por mejoría debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/ o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado positivamente, y sin que hayan aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si ya no son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta en su momento asignada, o, incluso, en un grado inferior.

En ese mismo orden de cosas, no es admisible la revisión por error en el diagnóstico, si no existió tal error en origen, sino que, simplemente, se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial precedente que reconoció el grado de incapacidad; pues dichas resoluciones han causado estado.

Tras esa doble precisión, coincidimos con la resolución de instancia en que su enfermedad de Chrón ha mejorado. En ese orden de cosas, no hay más que observar el informe de Osakidetza y al que expresamente hacíamos referencia en el tercer fundamento de derecho. Pero también matizaremos que haya mejorado no quiere decir que haya desaparecido, ni menos en sus aspectos más evidentes. Volviendo nuevamente al informe médico de 31 de enero de 2004, constatamos que se mantiene el diagnóstico, aunque rechazadas complicaciones paralelas, y, sobre todo, continúa con 'diarrea crónica secretora' y que además se ha mostrado 'refractaria a múltiples tratamientos'. Y esa situación diarréica tiene una incidencia laboral-profesional que en muchos casos se configura como un elemento decisivo a la hora de asignarle un determinado grado de incapacidad y llegados a este punto, la sentencia de instancia asume 'solo' 5-10 deposiciones diarias.

A lo anterior hay que añadir que han aparecido nuevas dolencias, o cuando menos hasta este momento no contempladas desde el punto de vista administrativo, que es lo que ahora nos interesa. En ese sentido, tiene afectados ambos hombros por sendas roturas y consiguientes dolores; así como un síndrome vertiginoso.

Psicológicamente también presenta un trastorno depresivo grave y con difícil tratamiento farmacológico por la enfermedad tantas veces relacionada.

Sentadas estas bases, llegamos a una primera conclusión, cual es que la mejoría constatada en la enfermedad de Chrón es de la suficiente entidad, para que ya no pueda declarársele incapacitada para cualquier profesión u oficio, y sin que la aparición de esas 'nuevas' dolencias y por su propia entidad, sean suficientes para 'compensar' la mejoría en la que desde luego es calificable como principal dolencia. De ahí que rechacemos la pretensión inicial.



SEXTO.- La que es su petición supletoria, tiene un importante déficit procesal de partida, ya que no reseña la norma sustantiva teóricamente infringida. No obstante, como su reivindicación es identificable, una IPT para su profesión habitual, daremos por subsanada tal deficiencia y siempre partiendo del principio de tutela judicial efectiva art. 24.1, de la Constitución -. Es decir habrá que analizar si cumple los requisitos del art. 137.4, del TRGSS, con la precisión ya incorporada a nuestro anterior fundamento de derecho Dicha profesión aparece perfectamente identificada; así era la titular de una floristería. Pues bien, los padecimientos a los que hacíamos referencia en el fundamento de derecho que precede, le impiden y por lo que ahora explicaremos, ejecutarla en las debidas condiciones. De ahí que, adelantamos, tiene que asignársele una IPT.

Aunque parezca obvio destacaremos que el negocio del que aparece como titular, es un establecimiento abierto al público y durante un horario más o menos prefijado. En ese orden de cosas, resulta imposible mantener una determinada clientela y por ende el negocio, si su titular tiene que ausentarse varias ocasiones al día, aunque sea por espacios breves, a causa de sus deposiciones; o, aun peor, tenga que proceder al cierre del negocio durante varias horas y sin correlación alguna, para atender a la asistencia médica a la que está sometida y a tal efecto nos remitiremos a lo reseñado en nuestro tercer fundamento de derecho, en cuanto que resulta casi decisivo a los fines que ahora nos ocupan. Asimismo, tampoco hay que olvidar que el tratamiento cordial a dispensar al cliente, no se ve favorecido, más bien resulta perjudicado, por sus problemas psicológicos y las manifestaciones en que se concretan. Finalmente, no olvidaremos, aunque sea en un tono menor, pero sí coadyuvante, que presenta dificultad de movilización de elementos importantes en una floristería, por sus problemas en ambos hombros.

SÉPTIMO.- El reconocimiento de ese grado de incapacidad, nos obliga a remitirnos al sexto ordinal del relato fáctico, de la sentencia de instancia, en cuanto que allí se especifica la base reguladora y el porcentaje aplicable; parámetros que no han sido impugnados por los litigantes.

A su vez, sobre la fecha de efectos, nos remitimos a ese mismo hecho probado, tampoco puesto en tela de juicio en lo que a ese aspecto se refiere.

OCTAVO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Nuria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de Los de Bilbao, de 17 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento 499/2013; la cual debemos también revocar parcialmente y le declaramos afecta a una incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, para la profesión de titular de un comercio de venta de flores al por menor, y con derecho a una pensión vitalicia del 55%, que pudiera ser incrementada en un 20% cumpliendo determinados requisitos y durante los periodos de inactividad, sobre una base reguladora de 1.533,82#; condenando, en consecuencia, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esas declaraciones, así como al abono de la pensión con efectos de 1 de marzo de 2013. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0940/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0940/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.