Sentencia SOCIAL Nº 1119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1396/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1396/17 - L SENTENCIA Nº 1119/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1396/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1119/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Juliana , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 219/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Juliana contra Fraternidad Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/9/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Juliana afiliado a la Seguridad Social, fue contratada por el Ayuntamiento de Pedrera, como Peón de obras públicas mediante contrato a jornada completa de fecha 15/10/12, causando baja el 22/10/12 por LUMBALGIA recibiendo el alta médica el 9/10/13

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Pedrera tenia concertado las contingencias comunes y profesionales con la mutua FRATERNIDAD a quien la actora solicito la prestación, denegándola por fraude en la contratación la mutua codemandada por resolución de fecha 23/11/12.



TERCERO.- Disconforme con la resolución planteo reclamación previa el 28/12/12 que le fue expresamente desestimada por resolución de 22/1/13, interponiendo la correspondiente demandada que a dado origen a los presentes autos.



CUARTO.- La actora antes de ser contratada y comenzar a prestar servicios para el Ayuntamiento de Pedrera la actora se encontraba en revisión en el servicio de Traumatología del Hospital de Osuna antes de iniciar este proceso I,T. informan de : 'acude derivada por su MAP por lumbalgia de meses de evolución.

Antecedentes de traumatismo en región dorso-lumbar (caída desde una escalera) desde entonces presenta dolor en región lumbar sin irradiación que trata con ibuprofeno y nolotil, adolonta si crisis de dolor.''.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la denegación del pago del subsidio de incapacidad temporal por parte de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, interpuso demanda la beneficiaria que fue desestimada por el Juzgado.

Contra la sentencia dictada se alza la actora en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado primero, para que se añadan ciertos incisos al mismo.

El ordinal en su redacción actual establece: 'La demandante, Juliana , afiliada a la Seguridad Social, fue contratada por el Ayuntamiento de Pedrera como peón de Obras públicas, mediante contrato a jornada completa de fecha 15-10-2012, causando baja el 22-10-2012 por lumbalgia, recibiendo el alta médica el 9-10-2013'.

La redacción pretendida es del siguiente tenor (en letra negrita lo modificado o añadido): 'La demandante, Juliana , afiliada a la Seguridad Social, fue contratada por el Ayuntamiento de Pedrera como peón de Obras públicas, mediante contrato a jornada completa de fecha 15-10-2012, que se vió obligada a suscribir por estar percibiendo una prestación por desempleo derivada del Programa de protección por desempleo sobre Renta Agraria para los trabajadores de Extremadura y Andalucia, habiendo trabajado durante siete días, causando baja el 22-10-2012 por lumbalgia, recibiendo el alta médica el 9-10-2013'.

Lo solicitado no puede ser acogido por las razones que se pasan a explicar. En primer lugar, el hecho de verse la actora obligada a suscribir el contrato, es una expresión valorativa, o más bien una conjetura que además no tiene sustento alguno. El hecho de que la demandante perciba la Renta Agraria no le obliga en modo alguno a celebrar un contrato en condiciones de salud que no le permitan llevarlo a cabo; menos aun si se trata de un trabajo de esfuerzo, y que además ni siquiera se refiere a la categoría profesional de la beneficiaria, al constatarse de su vida laboral que se dedicaba a labores del campo y el trabajo contratado lo era como peón albañil.

En cuanto a los días de efectivo trabajo prestado, basta con hacer llegar al ordinal los días que estuvo en alta la actora, por cuanto que la realidad y efectividad del trabajo habrá de ser una conclusión obtenida del resto de los hechos que se declaren probados y en su caso del juego de las presunciones, como tendremos ocasión de razonar en Fundamentos jurídicos dedicados al examen del motivo de censura jurídica.

Por otra parte, ha de especificarse que en todo caso, de los siete días indicados por la recurrente, dos correspondían a fin de semana.

Por todo lo razonado, solo accederá al hecho probado la manifestación de que la actora percibía la renta agraria por los periodos que se reflejan en el documento de vida laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social que obra al folio 97 de los autos y que damos por reproducido.



TERCERO : Con adecuado encaje adjetivo se denuncia en el motivo segundo del recurso la infracción de los Arts. 128 , 129 y 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social, así como 24 , 25 y 41 de la Constitución Española .

El art. 132. 1 a) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente al tiempo del hecho causante, establece: ' El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación ' El fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma.

El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Debe recordarse lo que a este respecto señalaba la STS de 10-12-13 , y reiteró la de 18-03-14 , declarando que el fraude de ley ' constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma».

Y si bien es consolidada doctrina que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 ( RJ 1993, 1174 ) -rcud 2655/91 -; 18/07/94 ( RJ 1994, 7055 ) -rcud 137/94 -; 21/06/04 ( RJ 2004, 7466 ) -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( SSTS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218 ) -rec. 795/92 -; 04/02/99 ( RJ 1999, 1587 ) -rec. 896/98 -; 24/02/03 ( RJ 2003, 3018 ) -rec. 4369/01 -; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 30/03/06 ( RJ 2006, 4789 ) -rcud 53/05 -; 14/05/08 ( RJ 2008, 3292 ) -rcud 884/07 -; 06/11/08 ( RJ 2008, 6972 ) -rcud 4255/07 -; y 04/05/10 ( RJ 2010, 6817 ) -rcud 2407/08 -) '.

Los antecedentes fácticos incontrovertidos parten de la contratación de la actora como peón de la construcción por el Ayuntamiento de Pedrera en fecha 15-10- 2012, contrato cuyo objeto era ' Reparación en varios edificios municipales ' y con duración prevista de doce días (hecho probado primero), causando baja el 22- 10-2012 y permaneciendo en situación de incapacidad temporal durante un año.

Antes de ser contratada, la actora se encontraba en revisión en el servicio de Traumatología del Hospital de Osuna, y con anterioridad al inicio del proceso de incapacidad temporal, se informó: ' acude derivada por su MAP por lumbalgia de meses de evolución. Antecedentes de traumatismo en región dorso-lumbar (caída desde una escalera) desde entonces presenta dolor en región lumbar sin irradiación que trata con ibuprofeno y nolotil, adolonta si crisis de dolor '.

Indiscutido que la actora ha obtenido el subsidio de incapacidad temporal por lumbalgia, es claro que se trata de la misma enfermedad que venía padeciendo con anterioridad a la firma del contrato, y en la se encontraba recibiendo tratamiento, por lo que la baja médica a los muy escasos días de la firma del contrato (siete) no puede sino llevar a concluir que concurre el fraude denunciado por la Mutua al simularse una prestación de servicios con la finalidad de lucrar en breve plazo unas prestaciones de incapacidad temporal que pudo mantener la actora durante todo un año. Refuerza esta conclusión el hecho de que aquélla ni siquiera haya trabajado nunca como albañil, siendo ésta una profesión de esfuerzo y sometida a continuas flexiones y sobrecargas, resultando ya de por sí extraño que el contrato tenga una duración de tan solo doce días.

A esta conclusión en nada obsta el hecho de que la actora estuviera percibiendo la Renta Agraria, toda vez que no es pensable la imposición de aceptar un trabajo de esfuerzo y de categoría distinta a la de la demandante, con lesiones como las que padecía, debiendo ser tenido en cuenta según dispone el Art. 231. 3 de la Ley General de la Seguridad Social establece a este respecto: ' 3. A los efectos previstos en este Título, se entenderá por colocación adecuada la profesión demandada por el trabajador y también aquella que se corresponda con su profesión habitual o cualquier otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y formativas. En todo caso, se entenderá por colocación adecuada la coincidente con la última actividad laboral desempeñada siempre que su duración hubiese sido igual o superior a tres meses.

(...) Para la aplicación de lo previsto en los párrafos anteriores el Servicio Público de Empleo competente tendrá en cuenta las circunstancias profesionales y personales del desempleado, así como la conciliación de su vida familiar y laboral, el itinerario de inserción fijado, las características del puesto de trabajo ofertado, la existencia de medios de transporte para el desplazamiento, así como las características de los mercados locales de empleo '.

Lo razonado conlleva la desestimación del recurso entablado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Juliana contra la sentencia de fecha 5-9-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , en autos nº 219/2013, seguidos a instancia de Dª Juliana contra FRATERNIDAD MUPRESA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a cinco de abril de 2018.